Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13.07.2022 n. 8

–abstract–
In continuità con il precedente da ultimo richiamato, sui quesiti formulati dall’ordinanza di rimessione devono in conclusione essere affermati i seguenti principi di diritto:
– (sul primo quesito) «per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.»;
– (sul secondo quesito) «una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda».

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8. L’Adunanza plenaria reputa condivisibile il primo orientamento e che pertanto sia sufficiente la dichiarazione del ricorrente di avere interesse a che sia accertata l’illegittimità dell’atto impugnato in vista della futura azione risarcitoria.

9. La soluzione ora affermata va fatta discendere dalle seguenti disposizioni del codice del processo amministrativo:

– art. 30, comma 5, secondo cui nel giudizio di annullamento «la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza»;

– art. 35, comma 1, lett. c), che prevede l’improcedibilità del ricorso «quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione», soggetta non solo all’eccezione di parte ma anche al rilievo ufficioso del giudice;

– art. 104, comma 1, che nell’enunciare il c.d. divieto dei nova in appello, secondo cui «non possono essere proposte nuove domande», precisa che resta «fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3».

L’improcedibilità del ricorso si verifica quando viene meno l’interesse ad una decisione nel merito della domanda azionata. In questa situazione il processo non ha assolto alla sua funzione, di affermare in modo incontrovertibile il diritto o l’interesse giuridicamente protetto la cui lesione ha portato il titolare ad agire in giudizio, con una pronuncia che ai sensi dell’art. 2909 cod. civ. fissa la regola applicabile al rapporto controverso e che le parti sono tenute ad osservare. Del carattere di giudicato sostanziale delle pronunce giurisdizionali sancito dalla disposizione da ultimo richiamata sono invece prive le sentenze c.d. in rito, contraddistinte dal fatto di non pronunciarsi sulla situazione giuridica azionata in giudizio. Tra queste ultime vi è appunto quella di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse prevista dall’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. in precedenza menzionato.

10. Il parimenti citato art. 30, comma 5, cod. proc. amm. è parte della complessiva disciplina di carattere processuale relativa ai rapporti tra azione di annullamento e azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi proponibile in sede giurisdizionale amministrativa. In coerenza con il principio ex art. 1 cod. proc. amm. fondamentale di pienezza ed effettività della tutela, la disciplina in questione è improntata nel suo complesso all’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento, in vista del superamento del precedente assetto di origine giurisprudenziale incentrato invece sulla c.d. pregiudiziale amministrativa. Nel codice l’autonomia tra le due azioni si è tra l’altro manifestata con la possibilità prevista dal 30, comma 5, cod. proc. amm. in esame di posporre il risarcimento all’annullamento e dunque di domandare in successione i due rimedi. Nondimeno, in deroga ai termini di prescrizione valevoli in generale per i rapporti tra privati, a tutela dell’interesse pubblico alla «certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria», questa possibilità è stata assoggettata al termine di decadenza previsto dalla disposizione in esame (così: Corte cost. 4 maggio 2017, n. 94, resa con riguardo al termine di decadenza previsto dal comma 3 dell’art. 30, relativamente all’azione di risarcimento proposta in via autonoma, non preceduta da quella di annullamento, sulla base di principi pertanto estensibili al comma 5).

11. In epoca antecedente al codice del processo amministrativo, e dunque prima che fossero disciplinati i rapporti tra l’azione di annullamento e quella risarcitoria a tutela di interessi legittimi, si era affermata presso la giurisprudenza la tendenza a restringere le ipotesi di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sulla domanda di annullamento, quando non dichiarata dal ricorrente. Si era giunti in questa prospettiva a considerare procedibile il ricorso anche in assenza di utilità materiali ricavabili dalla sentenza, quando fosse comunque ravvisabile un interesse morale dello stesso a vedersi riconoscere le proprie ragioni. Ancora di recente, nell’ambito della tendenza tuttora presente presso la giurisprudenza, propria di una giurisdizione di tipo soggettivo quale quella amministrativa (così: Cons. Stato, Ad. plen., 13 aprile 2015, n. 4), si afferma che al di fuori dei casi in cui la sopravvenuta carenza di interesse è dichiarata dallo stesso ricorrente, l’inutilità per lo stesso di una decisione di merito è ipotesi che va accertata con particolare rigore ed è ravvisabile solo in presenza di un radicale mutamento della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della proposizione del ricorso (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, II, 2 febbraio 2022, n. 711; 6 aprile 2021, n. 2752; III, 16 novembre 2020, n. 7082; IV, 30 marzo 2021, n. 2669; 21 maggio 2019, n. 3234; V, 17 maggio 2022, n. 3908; 29 dicembre 2021, n. 8702; 13 ottobre 2021, n. 6874; VI, 6 aprile 2022, n. 2552; 30 agosto 2021, n. 6101; 31 maggio 2021, n. 4169; VII, 16 febbraio 2022, n. 1155; in termini maggiormente restrittivi, peraltro: Cons. Stato, III, 15 aprile 2021, n. 3086).

12. L’istituto previsto dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. si colloca nella descritta tendenza.

In un sistema evoluto di tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione, in cui alla tradizionale azione di annullamento si è affiancata con pari dignità rispetto ad essa l’azione risarcitoria, l’accertamento di illegittimità ai fini risarcitori previsto dalla disposizione processuale in esame risponde alla medesima esigenza sulla cui base era stato ristretto l’ambito di applicazione dell’improcedibilità del ricorso. Essa consiste nel conservare un’utilità alla decisione di merito sulla domanda di annullamento, pur a fronte di un mutamento della situazione di fatto e di diritto rispetto all’epoca in cui la stessa è stata azionata.

13. Nondimeno, gli approdi sopra richiamati della giurisprudenza con riguardo all’azione di annullamento non possono essere estesi per intero con riguardo all’interesse risarcitorio. Quest’ultimo deve infatti essere manifestato in giudizio dalla parte interessata, e cioè dal ricorrente. Rispetto all’onere di parte non può invece supplire il rilievo ufficioso del giudice sulla persistenza delle condizioni dell’azione di annullamento fino alla decisione.

14. L’esigenza che l’interesse sia dichiarato dalla parte si correla al fatto che nell’ambito della sopra richiamata natura di giurisdizione di diritto soggettivo della giurisdizione amministrativa, come in precedenza accennato, è allo stesso ricorrente che è per legge rimessa l’iniziativa a tutela del suo interesse risarcitorio. La manifestazione dell’interesse risarcitorio una volta venuto meno quello all’annullamento dell’atto impugnato è dunque il presupposto indispensabile affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dello stesso atto con pronuncia di mero accertamento. In questi termini va inteso l’inciso finale dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. «se sussiste l’interesse ai fini risarcitori», posto a condizione della pronuncia di accertamento.

15. Diversamente da quanto supposto dall’ordinanza di rimessione e dal più recente orientamento di giurisprudenza in essa richiamato, la dichiarazione è condizione necessaria ma nello stesso tempo sufficiente perché sorga l’obbligo per il giudice di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto impugnato. Non occorre a questo scopo né che siano esposti i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno che questa sia in concreto proposta. L’accertamento di cui all’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. va infatti coordinato con la disciplina processuale dell’azione di risarcimento contenuta nel codice del processo amministrativo, ed in particolare con il sopra richiamato art. 30, comma 5, cod. proc. amm., che consente di proporre la domanda risarcitoria «nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».

15. Come accennato in precedenza, l’interesse risarcitorio ai fini di una pronuncia di accertamento di illegittimità dell’atto impugnato si correla al termine ultimo previsto dalla disposizione ora menzionata, in forza della quale è possibile promuovere giudizi in successione per ottenere quella «tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» enunciata dall’art. 1 cod. proc. amm. quale principio fondamentale della giurisdizione amministrativa. Nella cornice così definita, contraddistinta da un’ampia possibilità di scelta per il privato di modulare la propria strategia processuale a tutela dei suoi diritti ed interessi, la manifestazione dell’interesse risarcitorio ai fini dell’eventuale azione di risarcimento dei danni dell’atto originariamente impugnato, ma per il cui annullamento è venuto meno l’interesse nel corso del giudizio, consente al medesimo privato di ricavare dal giudizio di impugnazione un’utilità residua, impeditiva della pronuncia in rito ex art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., nella futura prospettiva di una tutela per equivalente monetario che il codice consente di fare valere in separato giudizio.

16. Nello stesso tempo, è possibile individuare nell’accertamento ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. una funzione deflattiva, rispondente alle esigenze del ricorrente, di conoscere anticipatamente se è fondato il presupposto principale dell’eventuale domanda di risarcimento dei danni, ma anche alle esigenze prospettate nell’ordinanza di rimessione, riferite all’amministrazione autrice dell’atto impugnato, di conoscere anticipatamente se questo sia o meno illegittimo e se vi sono pertanto rischi di esborsi economici, e dunque di assumere le opportune iniziativa attraverso il proprio potere di autotutela. L’effetto di deflazione si ricava dal fatto che se l’accertamento richiesto dal ricorrente dovesse essere negativo, e dunque l’atto impugnato risultasse legittimo, l’azione risarcitoria sarebbe preclusa.

17. Per ottenere l’accertamento preventivo si palesa dunque sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato. Dal punto di vista processuale il fenomeno è inquadrabile nella c.d. emendatio della domanda, in senso riduttivo quanto al petitum immediato, non integrante pertanto un mutamento non consentito nell’ambito del principio della domanda, come evincibile dalla clausola di salvezza rispetto al c.d. divieto dei nova in appello previsto dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., sopra richiamato. A sua volta, la dichiarazione di interesse risarcitorio in funzione dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato mira a provocare una pronuncia che seppur non modificativa della realtà giuridica, come invece quella demolitoria di annullamento, verte comunque su un’antecedente logico-giuridico dell’azione risarcitoria, per la quale è conseguentemente predicabile l’attitudine a divenire cosa giudicata in senso sostanziale ai sensi dell’art. 2909 del codice civile.

18. Sulla base di quanto ora esposto si trae l’ulteriore corollario per cui l’accertamento richiesto è esattamente quello che il giudice avrebbe dovuto svolgere nell’esaminare nel merito la domanda di annullamento, donde (per rispondere alle ulteriori questioni poste dall’ordinanza di rimessione) la necessità di svolgere un’istruttoria laddove necessario, con la sola differenza che in caso positivo tale accertamento non va a costituire il presupposto per la pronuncia costitutiva di annullamento dell’atto impugnato, ma esaurisce il contenuto della pronuncia (di accertamento mero) con cui il giudizio è definito.

19. In forza delle considerazioni finora svolte diviene evidentemente superfluo, oltre che privo di base normativa, onerare il ricorrente di promuovere nello stesso giudizio la domanda risarcitoria, quando il termine ultimo si colloca oltre la definizione del giudizio di annullamento. La pur suggestiva tesi prospettata dall’ordinanza di rimessione incorre peraltro in un’aporia. Ciò nella misura in cui richiede che la domanda risarcitoria sia già proposta affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dell’atto impugnato ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., quando invece un simile accertamento costituisce già uno degli antecedenti logico-giuridici dell’azione di «risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi» devoluta ai sensi dell’art. 7, comma 4, cod. proc. amm. alla giurisdizione amministrativa.

20. Da quanto ora esposto si evince pertanto che l’accertamento di legittimità dell’atto impugnato in funzione dell’interesse risarcitorio si pone in termini di contraddizione logica con la domanda di risarcimento del danno. Esso presuppone non già una domanda risarcitoria in atto, ma la sola proponibilità della stessa, che come più volte precisato è consentita entro il termine di decadenza previsto dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. della sentenza che definisce il giudizio di annullamento. Se la domanda è stata invece proposta, l’accertamento mero si palesa inutile ed è assorbito da quello che deve svolgersi in sede di esame della domanda risarcitoria.

21. Sono poi superabili le preoccupazioni espresse dall’ordinanza sul rischio che l’accertamento intervenga a fronte di un interesse solo potenziale e non attuale, carente pertanto dei requisiti che secondo l’art. 100 cod. proc. civ. condizionano la pronuncia giurisdizionale nel merito dell’azione proposta. Va al riguardo richiamato quanto espresso in precedenza, e cioè che la pronuncia ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. origina da una modifica in senso riduttivo di una domanda già proposta, quella di annullamento, divenuta tuttavia priva di interesse per il ricorrente in pendenza di giudizio, ed in relazione al quale lo stesso ricorrente ritenga nondimeno che residui un’utilità ai fini di un ristoro per equivalente dei danni eventualmente subiti a causa dei provvedimenti amministrativi impugnati.

22. Considerazioni analoghe possono essere svolte con riguardo alla tesi che può essere definita intermedia, per la quale ai fini dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato è comunque necessario che il ricorrente indichi i presupposti della futura eventuale azione risarcitoria. Anche questa posizione non trova fondamento normativo. Essa tende inoltre a produrre una sovrapposizione tra le due domande, di annullamento e risarcitoria, che il codice del processo ed in particolare l’art. 30 nel suo complesso considera distinte e non avvinte da pregiudizialità della prima rispetto alla seconda come invece si era affermato in epoca antecedente, salvo il solo temperamento dato dal comma 3 della disposizione ora richiamata. In presenza di una domanda risarcitoria non ancora formulata, l’accertamento sui relativi presupposti non avrebbe peraltro attitudine al giudicato. In conseguenza di quest’ultimo rilievo deve pertanto escludersi che il giudice «possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria», come ipotizza l’ordinanza di rimessione.

23. Sulla base delle considerazioni finora svolte deve dunque essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale originario, peraltro ancora di recente riaffermato, in particolare dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 29 gennaio 2020, n. 727, di cui merita richiamare i seguenti passaggi motivazionali:

– «l’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm. (…) va interpretato nel senso che l’obbligo di pronunciare sui motivi di ricorso (ovvero di accertare l’illegittimità dell’atto impugnato) sussista in caso di istanza, o, comunque, espressa dichiarazione di interesse della parte ricorrente, non potendo il giudice, alla declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, far seguire la verifica d’ufficio della permanenza dell’interesse del ricorrente ad una pronuncia sulla fondatezza dei motivi di ricorso per fini risarcitori»;

– e che a questo scopo è sufficiente «la dichiarazione di interesse della parte ricorrente» e non già «un’istanza circostanziata che alleghi il danno concretamente subito»;

– ed ancora, con riguardo ai rapporti con la domanda risarcitoria: «se fosse stata proposta domanda di risarcimento in cumulo con la domanda di annullamento, il giudice, pur avendo accertato l’improcedibilità della domanda di annullamento, per il carattere autonomo della domanda risarcitoria, sarebbe comunque tenuto a pronunciarsi sulla stessa per il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 Cod. proc. amm., incorrendo, altrimenti, nel vizio di omessa pronuncia. In tale ricostruzione, pertanto, la disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm., sarebbe del tutto superflua; essa, invece, si rende necessaria proprio per l’assenza di rituale domanda risarcitoria che la parte ben potrebbe proporre successivamente in autonomo giudizio, una volta ottenuto dal giudice l’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa».