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Sentenze

Comunicazione aggiudicazione necessaria per la decorrenza del termine di impugnazione (art. 90 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 09.03.2026 n. 736

1.1.1. Va preliminarmente premesso che la data di pubblicazione nel portale della determina di aggiudicazione è un dato non pacifico tra le parti, posto che la ricorrente ha affermato nei propri atti che prima del 16.10.2025 (data in cui avrebbe inoltrato alla S.A. la richiesta di notizie circa l’esito della procedura) non sarebbe stato pubblicato sul portale alcun provvedimento di aggiudicazione (cfr. pag. 4 del ricorso introduttivo).
Dal canto loro, invece, tanto la controinteressata quanto la S.A. hanno sostenuto che la determina di aggiudicazione sarebbe stata pubblicata in data 15.10.2025, come risulterebbe dalla attestazione a firma del presidente del G.A.C., depositata in giudizio il 12.1.2026, con conseguente tardività del ricorso introduttivo, notificato soltanto il 17.11.2025.
1.1.2. Sul punto, si rileva che sul portale (al quale è possibile accedere tramite il link indicato nel Disciplinare di gara) non risulta visibile la data in cui l’allegato “Determina n. 24 del 13-10-2025” è stato effettivamente caricato e reso pubblico (si veda schermata prodotta in giudizio dalla controinteressata unitamente alla memoria del 22 gennaio 2026).
In considerazione delle modifiche introdotte sul punto dal nuovo Codice dei Contratti, tuttavia, può ritenersi che l’effettiva data di pubblicazione sul portale della determina di aggiudicazione perda rilevanza, posto che, alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 120, 36 e 90 del D. lgs. n. 36/2023, assume centrale rilevanza, al fine di individuare il dies a quo del termine di 30 giorni per l’impugnazione degli atti di gara, la comunicazione di cui all’articolo da ultimo citato.
1.1.3. È opportuno, per comodità, riportare di seguito il testo dei citati articoli, nella parte che in questa sede rileva ai fini della decisione sull’eccezione di irricevibilità proposta dalle parti resistenti.
Ai sensi dell’art. 120, comma 2, c.p.a., “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”.
Ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. c), D. lgs. n. 36/2023, “nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione: […] c) l’aggiudicazione, e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro, a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.
L’art. 36, ai commi 1 e 2, D. lgs. n. 36/2023 dispone che “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.
Con riferimento alle norme citate, la giurisprudenza ha chiarito che “in base alla su riportata disciplina, il dies a quo del termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di gara coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire con tali modalità, piena conoscenza degli atti che lo ledono (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1631); la prescritta combinazione tra i due adempimenti – la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ex art. 90, e l’innovativa “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria – è finalizzata da un lato a garantire la conoscenza e la trasparenza della procedura, con l’immediata e contestuale conoscenza sia del soggetto aggiudicatario, sia dell’offerta del predetto e degli atti di gara; dall’altro lato, ad avere un sicuro ancoraggio del termine per proporre impugnazione” (T.A.R. Palermo, sez. I, 19 maggio 2025, n. 1087; cfr. T.A.R. Palermo, sez. III, 24 ottobre 2025, n. 2348; T.A.R. Firenze, sez. I, 6 dicembre 2024, n. 1440).
1.1.4. Dall’onere di contestualità dell’inoltro della comunicazione di cui all’art. 90 del D. lgs. n. 36/2023 e della pubblicazione in piattaforma di cui all’art. 36 D. lgs. n. 36/2023, può ricavarsi la conclusione secondo cui la mera pubblicazione degli atti, in assenza della contestuale comunicazione ai concorrenti dei dati di cui all’art. 90, lett. c) del D. lgs. n. 36/2023, non è idonea a far decorrere il termine di impugnazione.
Ciò in quanto non può pretendersi un onere di costante monitoraggio del portale gare da parte dei concorrenti a fronte del mancato rispetto, da parte dell’Amministrazione, dell’onere di tempestiva e formale comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90 del D. Lgs. 36/2023.
Dall’altro canto, la sola comunicazione di cui al citato articolo (che peraltro, nel caso di specie non risulta esser stata effettuata) in assenza della pubblicazione di tutti gli atti menzionati nell’art. 36 è del pari insufficiente a far utilmente decorrere il termine di impugnazione in relazione agli atti non pubblicati, a meno di voler ipotizzare l’onere per le concorrenti di depositare ricorsi “al buio”, evenienza che il legislatore ha da ultimo inteso evitare attraverso le modifiche al Codice.

Sentenze

Accesso agli atti e decorrenza termine impugnazione : rileva la piena conoscenza degli atti di gara , anche successiva a comunicazione aggiudicazione (art. 36 , 90 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2025 n. 10250

4.2. Ai sensi dell’art. 41, secondo comma, c.p.a., qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge (nel caso di specie, entro il termine di 30 giorni ex art. 120, secondo comma, c.p.a.), decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
Deve sottolinearsi che la piena conoscenza, che deve essere accertata in modo certo e rigoroso, integra un dies a quo del termine di impugnazione dell’atto amministrativo alternativo alle eventuali prescritte comunicazioni o notificazioni, come desumibile dall’uso della congiunzione disgiuntiva “o”.
L’art. 41 c.p.a. deve essere coordinato con il successivo art. 120, secondo comma, secondo periodo, c.p.a., che stabilisce che il termine per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del d.lgs. n. 36 del 2023, oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo d.lgs. n. 36 del 2023. In particolare, l’art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione: c) l’aggiudicazione e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; gli art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 stabiliscono che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’art. 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate. In definitiva, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., il termine per l’impugnazione è collegato alla comunicazione dell’aggiudicazione o alla piena conoscenza degli atti di gara. La piena conoscenza degli atti di gara dovrebbe essere acquisita, secondo il modello legale, tramite la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ed il contestuale caricamento sulla relativa piattaforma dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all’aggiudicazione. Tuttavia, ove ciò non avvenga e la piena conoscenza degli atti di gara sia acquisita all’esito dell’accesso, ciò è equivalente ai fini dell’impugnazione, in quanto, da un lato, vi è una piena identità funzionale della situazione conoscitiva e, dall’altro lato, la regola desumibile dal combinato disposto degli artt. 120 c.p.a., 36, commi 1 e 2, e 90 d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce un’applicazione dell’art. 41, secondo comma, secondo periodo, c.p.a.
Né rileva ai fini della individuazione del dies a quo del termine di impugnazione dell’aggiudicazione l’ulteriore istanza di accesso e la successiva ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario e della relativa documentazione, che avrebbe potuto piuttosto consentire la proposizione di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 43 c.p.a., nel giudizio ritualmente e tempestivamente instaurato, con la notifica del ricorso introduttivo, entro trenta giorni della piena conoscenza dell’aggiudicazione, sia all’amministrazione resistente sia al controinteressato. Difatti, in proposito va ribadito che la piena conoscenza – cui fa riferimento l’ art. 41, comma 2, c.p.a . per individuare il dies a quo dell’impugnazione – non può essere intesa quale conoscenza integrale del provvedimento, che si intende impugnare e delle sue motivazioni, atteso che – per individuare il dies a quo di decorrenza – basta la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed al giusto processo, garantiti invece dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell’atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti (Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2025, n. 7109).
Da tali principi deriva che il termine per l’impugnazione decorre dal momento in cui l’operatore economico viene a conoscenza del provvedimento di aggiudicazione e degli aspetti che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sua sfera giuridica e, cioè, nel caso di specie, dal momento in cui l’operatore economico è venuto a conoscenza dell’offerta economica dell’aggiudicatario. In proposito deve evidenziarsi, difatti, che il primo motivo formulato nel ricorso introduttivo (e, peraltro, accolto) concerne proprio l’offerta economica dell’aggiudicatario, mentre, successivamente all’ostensione della ulteriore documentazione (avvenuta già alla fine del novembre 2024) non sono stati proposti ulteriori motivi aggiunti. Del resto, come già ha chiarito Cons. Stato, Ad. Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario.

Sentenze

Accesso agli atti automatico mediante Piattaforma a partire dalla comunicazione digitale di aggiudicazione (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 14.01.2025 n. 584

Occorre premettere che l’art. 36, d.lgs. n. 36/23, pur ponendosi nel solco interpretativo della previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/16, introduce un nuovo segmento procedimentale destinato a semplificare l’accesso ai documenti nell’ambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
Sostiene la stazione appaltante che quanto previsto dalla norma in questione non vada ricondotto all’esercizio del c.d. diritto di accesso difensivo, bensì ad una generica tutela del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.
La tesi non convince.
Depongono a sfavore di tale conclusione diverse argomentazioni.
Il legislatore, nel prevedere – all’art. 36 d.lgs. n. 36/23 – l’immediata ostensibilità degli atti di gara per i primi cinque concorrenti, ha infatti inteso anticipare la conoscibilità di tali documenti, onde consentire alle parti di valutare la correttezza dell’operato dell’amministrazione proprio al fine di evitare che le loro contestazioni siano affidate a ricorsi c.d. “al buio” e di rendere immediatamente conoscibili gli elementi che potrebbero condurre (o convincere a desistere) a contestazioni del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8352/2024). Significativa in tal senso la decisione di introdurre un rito “super accelerato” con la previsione del termine di 10 giorni per promuovere il ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avverso la decisione dell’amministrazione di oscuramento di parte della documentazione.
Ad avviso della giurisprudenza amministrativa formatasi in argomento, l’istanza relativa agli atti in materia di contratti pubblici, ex art. 35, co. 5, d.lgs. n. 36/23, costituente declinazione dell’art. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, strumentale alla difesa in giudizio, rientra nell’accesso difensivo. Una volta accertati i presupposti dell’accesso, stante la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive, all’amministrazione e al giudice non è demandata alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso (Cons. Stato, sez. V, n. 887 del 2024, con richiamo a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, resa in relazione a fattispecie regolata dal d.lgs. n. 50/2016 ma con cenni alla disciplina recata dal d.lgs. n. 36/2023).
Sotto il profilo procedimentale, in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione a “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (cfr. art. 36, co. 1, citato). Depone a favore di tale conclusione quanto riportato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, laddove si afferma che tale previsione è finalizzata ad evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal secondo comma dello stesso articolo 36, un diritto di accesso ancora più “ampio”. A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le loro offerte presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, comma).
L’art. 36, co. 3, e l’art. 90, co. 3, d.l.gs. n. 36/23 prevedono che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dia conto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Deriva che, una volta intervenuta l’aggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”. L’oscuramento segue ad una specifica richiesta dell’offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa sia all’accoglimento che al rigetto della stessa (cfr. T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 1035/2024).

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Accesso agli atti e dilazione temporale (45 giorni) del termine per ricorso : presupposti (art. 36 , art. 90 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 25.09.2024 n. 1721

Il presente ricorso è anzitutto tempestivo, alla luce delle seguenti considerazioni.
L’art. 120 c.p.a. così recita:
“il termine decorre, per il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del D.Lgs 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”.
La lettura interpretativa dei prefati incisi testuali conduce ad ipotizzare l’enucleazione di due fattispecie differenti, poste in relazione di applicabilità antitetica, peraltro avvalorata dalla presenza, nella cornice dispositiva, della stessa congiunzione “oppure”.
In virtù del predetto inciso, la decorrenza del termine per ricorrere si atteggia diversamente, a seconda della diversa fattispecie che viene in rilievo, che si tratti di ricezione della comunicazione ex art. 90 oppure della messa a disposizione degli atti ex art. 36, mediante la procedura dell’accesso.
A questo punto soccorrono le regole cardine della pienezza conoscitiva strumentali all’inviolabilità del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato.
Per cui, laddove la comunicazione degli esiti di gara ex art. 90 abbia esaustivamente soddisfatto l’interesse sostanziale conoscitivo e non si intenda attendere la messa a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, allora opera il tradizionale termine decadenziale dei trenta giorni ai fini dell’esperibilità del ricorso avverso gli atti di gara.
Allorchè, invece, la conoscenza di atti ulteriori e diversi assurga a condizione ineludibile per poter acquisire una pienezza conoscitiva, rintracciabile mediante l’istituto dell’accesso formale, allora si applica la logica della dilazione temporale con un’estensione fino ai 45 giorni.
Del resto, questo assunto risponde alle recenti ricostruzioni giurisprudenziali in materia.
Il T.A.R. Catania, sez. IV, 08/04/2024, n. 1339, cosi sostiene: “il Collegio richiama gli esiti a cui è giunta la giurisprudenza amministrativa, dopo la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020, la quale ha chiarito, per quanto qui d’interesse, che la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale del termine per notificare il ricorso giurisdizionale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; in altri termini, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale solamente quando la conoscenza dei documenti richiesti sia necessaria per formulare i motivi di ricorso, mentre quando detta conoscenza non sia necessaria il ricorso deve essere notificato nel termine ordinario di 30 giorni”.
In senso analogo, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2024, n. 2882, ha affermato che: “nelle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere dipende, in linea di principio, dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla informazione ed alla pubblicizzazione degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una richiesta scritta.
La proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta, invece, una dilazione temporale del termine per ricorrere, allorchè i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. A fronte di una tempestiva istanza d’accesso, formulata entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il termine per proporre ricorso (il cui dies a quo coincide con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, c.p.a.), viene incrementato nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni. Nell’evenienza in cui, invece, l’amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso oppure impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.
Ed invero, traslando le coordinate normative ed ermeneutiche nella fattispecie in esame, il Collegio ravvisa la tempestività del presente gravame, atteso che la conoscenza degli atti ulteriori e diversi, richiesti con l’istanza di accesso, era necessaria ai fini della prospettazione dei motivi di ricorso.
Lo stato degli atti è chiaro in tale senso.
Nell’istanza di accesso del 26.03.2024, si rimarca che “la stazione appaltante, con la comunicazione di aggiudicazione, ha inserito il solo link per consultare i verbali di gara, senza consentire la visualizzazione dell’offerta dell’aggiudicatario (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed offerta economica)”.
La predetta istanza riguarda l’ostensione dell’“offerta integrale dell’aggiudicatario, gli atti di verifica del costo della manodopera e documentazione relativa alla verifica dei requisiti ai fini della dichiarazione di efficacia”.
La richiesta ostensiva era presentata il 26.03.2024, entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ex art. 90 D.Lgs. 36/2023, datata il 19.03.2024.
Il 23.04.2024, era trasmessa la documentazione richiesta.
Il 23.05.2024 era notificato il ricorso.
Tanto basta per ammettere la dilazione temporale dei 45 giorni.

Sentenze

Accesso agli atti : elementi essenziali del d.lgs. 36/2023

TAR Firenze, 25.09.2024 n. 1035

Nel merito, la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti). In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi.
Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).
Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:
– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;
– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;
– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.
Deve infine ritenersi che l’accesso alle parti oscurate può e deve essere comunque consentito, qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici dell’operatore economico interessato, come rappresentati in relazione alla procedura di gara.
Ora, nel caso di specie, la dedotta “assenza nel Sistema Dinamico di Acquisizione della funzionalità che consente di rendere disponibili i documenti previsti dai commi 1 e 2 dell’articolo 36 del D. Lgs. n. 36/2023” non può certo esimere l’amministrazione dal detto dovere di trasparenza, potendo essa comunque inviare la detta documentazione al domicilio digitale degli operatori economici, senza necessità di una apposita istanza in tal senso.
Pertanto, la pretesa della ricorrente ad ottenere l’accesso a tutta la documentazione di gara (amministrativa, tecnica ed economica) è fondata e deve trovare soddisfazione, potendo la sottrazione all’accesso riguardare i soli contenuti dell’offerta rispetto ai quali siano state motivatamente riconosciute ragioni di segretezza, mentre la restante documentazione di gara rimane attratta entro l’ampio diritto d’informazione spettante ai primi cinque classificati – o, come in specie, agli operatori utilmente collocati in graduatoria in numero inferiore a cinque – riconosciuto dall’art. 36, comma 2, del d.lgs. 36/2023, fatti salvi i limiti indicati nell’art. 35 del Codice (che allo stato non sembrano venire in considerazione).