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Principio della fiducia applicato al PPP : la presentazione “spontanea” della proposta di project financing nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 2 , art. 193 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.04.2024 n. 3747

7.6. D’altra parte, quanto all’aspetto di cui al precedente punto b), si è osservato in giurisprudenza che la norma del 2016, a differenza di quelle anteriori, non richiede più, con espressione se non generica, quantomeno astratta, una valutazione in termini di pubblico interesse della proposta di partenariato, ma qualifica in modo più specifico l’attività di cui è investita l’Amministrazione, richiedendosi un accertamento non tanto o non solo limitato alla rilevanza pubblicistica dell’iniziativa, che certamente pure deve sussistere, ma, penetrando sin da subito il dettaglio tecnico ed economico in cui è declinato il progetto, al fine di rilevarne la sua piena appetibilità per il mercato settoriale e, in definitiva, la sua realizzabilità, non solo in astratto, ma in concreto (cfr. Tar Lazio, sez. I-quater, 11 maggio 2017, n. 5702). Tale opzione, come osserva la stessa sentenza citata, è coerente con la ricostruzione normativa dell’iter di programmazione delle opere pubbliche, laddove ai fini dell’inserimento degli interventi negli atti di programmazione occorre che le amministrazioni ne abbiano valutato proprio la “fattibilità”, attraverso il progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) ovvero il documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP) (articolo 21, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, il riferimento a una valutazione di “fattibilità” autorizza le amministrazioni, proprio come nel caso di specie, a sollecitare le proposte progettuali degli operatori privati interessati ad assumere il ruolo di promotore in una procedura di project financing riservandosi una valutazione anche sulle caratteristiche tecniche delle proposte pervenute, oltre che sulla loro convenienza economica. E tale pratica è destinata a diventare ancora più frequente dopo che, con il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il comma 15 dell’articolo 183 è stato modificato in modo da consentire la presentazione “spontanea” di proposte di project financing anche per gli interventi già compresi nel programma delle opere pubbliche, oltre che per quelli che non vi sono compresi come era nella formulazione originaria della norma (la modifica è stata confermata anche nell’attuale articolo 193, comma 11, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

7.7. Con riguardo al punto a) di cui sopra, pare condivisibile anche l’assunto dell’appellante secondo cui l’avviso pubblicato dall’Amministrazione per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, per il modo stesso in cui era predisposto (procedura di valutazione comparativa con tanto di indicazione di criteri e sub criteri per i vari aspetti tecnici delle proposte che sarebbero pervenuti, e di un distinto punteggio per gli aspetti economici e per il piano economico e finanziario – PEF), era tale da indurre gli operatori economici a puntare anche sul pregio tecnico della proposta da elaborare, oltre che sulla convenienza economica, configurandosi come autovincolo ai fini della successiva valutazione delle proposte: in questo senso, anche se non applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è causa, può assumere un rilevante valore interpretativo l’attuale articolo 2, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale, nel declinare il principio della fiducia (uno dei principi fondamentali della materia dei contratti pubblici), e con previsione estesa all’intero ambito “delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti”, valorizza il rispetto, fra gli altri, degli “auto-vincoli amministrativi” quale circostanza in presenza della quale non sussiste la colpa grave dell’agente pubblico, con formulazione anch’essa ampia che certamente si presta a ricomprendere anche la fase pre-procedimentale del project financing, ove “procedimentalizzata” come è avvenuta nel caso in esame.

Project financing : in mancanza della bozza di convenzione non è attivabile soccorso istruttorio o procedimentale

Consiglio di Stato, sez. III, 11.12.2023 n. 10679

In relazione alla mancata produzione della bozza di convenzione, il TAR ha osservato che:
a) trattasi di elemento essenziale dell’offerta tecnica per come previsto dalla lex specialis (art. 1.2. e paragrafo N del disciplinare), che prevedeva l’esclusione dell’offerta che non contenesse la documentazione richiesta, ossia quella di cui alle buste A e B, tra cui figura, appunto, la bozza in parola, e per come confermato da questo Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare n. 688 del 2023, ove si è osservato che la bozza «costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione»;
b) per tale ragione non può trovare applicazione il principio di tassatività delle clausole di esclusione; c) lo stesso art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici – applicabile anche in caso di concessione mista (come si desume da diversi commi della disposizione) – dispone che «le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato […] nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto».
La motivazione del primo giudice resiste alle censure dell’appellante.
La produzione della bozza di convenzione è certamente prevista a pena di esclusione dalla lex specialis, con una clausola che, lungi dal riguardare irragionevolmente tutta la documentazione di gara (come sostenuto dall’appellante), si riferisce solo a quella contenuta nelle buste A e B (tra cui figura, appunto, la bozza di convenzione in parola).
Si tratta, dunque, di una componente essenziale dell’offerta tecnica, per come espressamente previsto dal disciplinare e dallo stesso citato art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici.
La previsione normativa e della lex specialis rispondono, del resto, all’esigenza evidentemente fondamentale di segnalare la piena conoscenza e l’accettazione, da parte dell’offerente, della pre regolamentazione degli impegni contrattuali, esigenza che ricorre anche allorquando la bozza, non contenendo offerte migliorative, sia conforme allo schema di convenzione predisposto dal promotore.
L’essenzialità di tale documentazione, dunque, esclude l’attivabilità sia del soccorso istruttorio (tra le tante, Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 9 gennaio 2023, n. 290, e 8 luglio 2022, n. 5720) che di quello procedimentale (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 9 gennaio 2023, n. 290).

6.- Il secondo motivo di gravame è inammissibile.
Con esso, l’appellante lamenta di avere «dedotto con il secondo motivo del ricorso di primo grado che l’esclusione è illegittima anche in quanto l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è applicabile alla fattispecie in esame trattandosi di una concessione mista di lavori e servizi con prevalenza dei servizi: anche in tale prospettiva deve, pertanto, escludersi che fosse necessario per i concorrenti presentare una bozza di convenzione».
Pur non essendo dubbio che nell’ambito di una procedura di project financing sia ricompresa anche la gestione dei servizi, da ciò non potrebbe, secondo l’appellante, farsi discendere la conseguenza dell’applicabilità della norma in questione anche alle concessioni miste di lavori e di servizi, con prevalenza di quest’ultimi, quale quella di specie.
Il primo giudice sul punto ha affermato: «nonostante l’incipit del comma 1 della suddetta disposizione faccia riferimento solo alla realizzazione di “lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità”, la norma si applica anche nei casi in cui – com’è nella presente vicenda contenziosa – all’esecuzione di lavori sia collegata l’erogazione di correlati servizi. Lo stesso comma 9, infatti, fa riferimento all’esigenza che il promotore specifichi in offerta le caratteristiche “del servizio e della gestione” e, ancor prima,
in relazione ai contenuti degli atti di gara, il comma 7 prevede che il disciplinare indichi anche “le tipologie del servizio da gestire”, unitamente all’ubicazione, alla destinazione urbanistica e alla descrizione dell’intervento da realizzare. Con altrettanta chiarezza, il comma 13 della disposizione prevede che il concessionario presti un’apposita cauzione “dalla data di inizio dell’esercizio del servizio”, per garantire il pagamento delle penali derivanti dal mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali “relativi alla gestione dell’opera”. Il tenore letterale della norma esaminata, oltre a ragioni sistematiche e di coerenza del sistema, porta quindi a ritenere che le previsioni sopra richiamate – tra cui l’obbligo di inserire la bozza di convenzione nell’offerta tecnica – trovino applicazione anche al caso sub iudice in cui si discute di concessione mista di opere e servizi».
A fronte, dunque, di una motivazione del primo giudice, ricavata dal dato testuale della disposizione di cui all’art. 183 citato e incentrata sull’applicabilità del project financing a tutte le concessioni miste di opere e servizi, senza riguardo alla componente prevalente, l’appellante si è limitato a riproporre la deduzione già illustrata in primo grado, senza spiegare ulteriormente le ragioni dell’affermata inapplicabilità dell’art. 183 alla concessione mista con prevalenza di servizi, ma limitandosi a richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio relativa ai criteri di prevalenza dell’una o dell’altra categoria.
In tal modo, la parte appellante è venuta meno al suo onere di indicare nell’atto di appello le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata e le ragioni per le quali le conclusioni, cui il primo giudice è pervenuto, non sono condivisibili, non potendo il ricorso in appello limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado (tra le tante, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 23 febbraio 2022, n. 1287; 21 marzo 2019, n. 1873, e 27 dicembre 2018, n. 7234; sezione quinta, 16 novembre 2018, n. 6464, e 13 settembre 2018, n. 5369).

Project Financing anzichè Convenzione CONSIP – Obbligo di adesione – Non sussiste – Motivazione sulla maggiore utilità – Necessità (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Parma, 21.07.2023 n. 235

3.2. Va premesso, in generale, che il dovere di adesione alle convenzioni Consip da parte delle Amministrazioni pubbliche avviene nel pieno rispetto dell’obbligo derivante dai principi del diritto nazionale ed europeo di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, ma che – alla luce del disposto dell’art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 95/2012 (conv. legge n. 135/2012) e dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208/2015 – resta salva la facoltà delle singole Amministrazioni di attivare i propri strumenti di negoziazione, eccezionalmente, ove da ciò conseguano condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate dalle convenzioni Consip, così come la suddetta facoltà sussiste anche quando, nell’esercizio del loro potere discrezionale, esse ritengano che la prestazione oggetto della convenzione non soddisfi il proprio fabbisogno per la mancanza di caratteristiche essenziali (v. Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2022 n. 4128).

Ove, invece, manchi un obbligo di adesione, per trattarsi dell’affidamento della gestione integrata di un servizio e per essersi quindi al di fuori dell’approvvigionamento di beni rientranti in ben determinate “categorie merceologiche” (v. art. 1, comma 7, decreto-legge n. 95/2012), va pur sempre considerato che le norme vigenti esprimono per le convenzioni Consip un sicuro favor, desumibile anche dal fatto che queste rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti, sicché l’adesione alle stesse, indubbiamente privilegiata dal legislatore e qualificata anche dal fatto di trovarsi sorretta da una peculiare presunzione di convenienza, corrisponde per le Amministrazioni ad una sorta di regola di azione, da cui deriva che occorre una specifica istruttoria e motivazione sulla convenienza se si decida di fare ricorso al mercato, nel senso che l’ente pubblico dovrà in tal caso far constare l’utilità della propria iniziativa rispetto ai parametri della convenzione Consip di settore, mentre una motivazione del genere non può ritenersi di regola necessaria ove la scelta dell’Amministrazione cada proprio sulla convenzione Consip (v. Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2015 n. 2194).

Quando, poi, le Amministrazioni intendano approvvigionarsi di dati servizi utilizzando lo strumento della finanza di progetto di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016, viene in rilievo la diversa natura di tale istituto rispetto all’appalto previsto dalle convenzioni Consip, per rappresentare il trasferimento del rischio l’elemento dirimente del primo, che consente alle pubbliche Amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite l’utilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire l’opera e il servizio; dal che, pertanto, la necessità di interpretare la disciplina della materia come non ostativa alla possibilità di utilizzo di strumenti contrattuali del tutto diversi – quale il project financing – tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica, rispetto alla convenzione quadro Consip di riferimento concernente il differente strumento dell’appalto pubblico, e ciò in quanto, ad interpretare in modo diverso tali disposizioni, la scelta prefigurata dal legislatore paleserebbe un possibile contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione e di rispetto dei vincoli di bilancio (artt. 97 e 81 Cost.), oltreché con i principi di libertà di stabilimento (art. 56 TFUE), libertà di prestazione (art. 49 TFUE), di libera concorrenza (art. 101 TFUE), da intendersi quale espressione dei generali principi garantiti dal diritto dell’Unione europea – in materia di contratti pubblici – di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (v. Cons. Stato, Sez. III, 10 dicembre 2021 n. 8244).

Allorché, in ogni caso, una valutazione comparativa viene fatta tra la proposta di ‘partenariato pubblico privato’ e l’adesione alla convenzione Consip, occorre garantire il criterio dell’omogeneità, e cioè si rende necessario che il titolare della convenzione sia messo nelle condizioni di rendere concreta la propria offerta – attraverso la predisposizione di un apposito ‘piano’ – rispetto alle prestazioni astrattamente erogabili, non potendo il confronto essere effettuato con la sola convenzione (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 4128/2022 cit.), così come la scelta di ricorrere alla ‘finanza di progetto’ deve essere debitamente motivata, evidenziando i vantaggi che ne conseguono rispetto all’altra soluzione esaminata, e in quanto espressione di ampia discrezionalità, anche tecnica, essa può essere sindacata dal giudice amministrativo solo per macroscopici errori di valutazione o palesi inesattezze di fatto (v. TAR Friuli Venezia Giulia 27 ottobre 2022 n. 429).

Project Financing – Bozza di Convenzione – Elemento essenziale – Mancanza – Esclusione – Anche in caso di contratti misti di lavori e servizi

TAR Torino, 12.05.2023 n. 447

10.1. Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, l’allegazione della bozza di convenzione è adempimento essenziale cui è tenuto ogni concorrente, poiché essa costituisce componente necessaria dell’offerta tecnica la cui mancanza rende quest’ultima incompleta e non rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara. In tale senso depone, innanzitutto, il contenuto del disciplinare, da cui si ricava una disciplina chiaramente indicativa, nel suo complesso, della indispensabilità del documento in questione quale componente costitutiva dell’offerta tecnica.
[…]
10.3. Del resto, la bozza di convenzione non può essere ritenuta un elemento di importanza secondaria nell’ambito della procedura di project financing, poiché, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 688/2023, anche a prescindere dalla circostanza che essa contenga eventuali elementi migliorativi dell’offerta, “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione”.
10.4. In questo quadro, è inconferente il richiamo della ricorrente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 – che assume violato dal provvedimento impugnato – perché, nella fattispecie, la stazione appaltante non ha fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma piuttosto si è limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre, da tale circostanza, la necessaria conseguenza rispetto alla posizione del concorrente, in coerenza con le previsioni del disciplinare di gara sopra richiamate.
La regola del disciplinare che richiede l’inserimento della bozza di convenzione all’interno della busta dell’offerta tecnica risponde, quindi, a una precisa logica, che, per un verso, giustifica l’esclusione del concorrente laddove il documento in questione non sia prodotto tempestivamente in gara e, per altro verso, impedisce il ricorso agli strumenti del soccorso istruttorio o procedimentale.
11. Alla medesima conclusione conduce, poi, la lettura dell’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato (…) nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”. La norma conferma che la bozza di convenzione costituisce uno degli elementi necessari dell’offerta tecnica, che serve a completare e formalizzare il quadro complessivo delle obbligazioni che il proponente contrae nell’ambito dell’operazione di project financing.
11.2. Rileva inoltre il Collegio che, nonostante l’incipit del comma 1 della suddetta disposizione faccia riferimento solo alla realizzazione di “lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità”, la norma si applica anche nei casi in cui – com’è nella presente vicenda contenziosa – all’esecuzione di lavori sia collegata l’erogazione di correlati servizi. Lo stesso comma 9, infatti, fa riferimento all’esigenza che il promotore specifichi in offerta le caratteristiche “del servizio e della gestione” e, ancor prima, in relazione ai contenuti degli atti di gara, il comma 7 prevede che il disciplinare indichi anche “le tipologie del servizio da gestire”, unitamente all’ubicazione, alla destinazione urbanistica e alla descrizione dell’intervento da realizzare. Con altrettanta chiarezza, il comma 13 della disposizione prevede che il concessionario presti un’apposita cauzione “dalla data di inizio dell’esercizio del servizio”, per garantire il pagamento delle penali derivanti dal mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali “relativi alla gestione dell’opera”.
Il tenore letterale della norma esaminata, oltre a ragioni sistematiche e di coerenza del sistema, porta quindi a ritenere che le previsioni sopra richiamate – tra cui l’obbligo di inserire la bozza di convenzione nell’offerta tecnica – trovino applicazione anche al caso sub iudice in cui si discute di concessione mista di opere e servizi.

Project financing , società di progetto e modifica del socio “qualificante”

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2023 n. 3886

Infatti, così come “una volta che i soci abbiano costituito la società di progetto, e questa sia subentrata nel rapporto di concessione all’aggiudicatario, diventando concessionaria a legittimo titolo derivato, qualsiasi altro soggetto terzo è estraneo al rapporto di concessione” (Cons. Stato, n. 5294 del 2017, cit., che prosegue ponendo in risalto “la stretta delimitazione dei soggetti esecutori all’area dei soli soci”, come desumibile anche dal regime del sub-appalto ex art. 174 d.lgs. n. 50 del 2016), allo stesso modo, non può con una costituzione “esternalizzante” – connotata, cioè, dalla sottoscrizione della quasi totalità del capitale della società di progetto da parte di un soggetto estraneo – ammettersi nella sostanza la rimodulazione dell’affidamento in favore di soggetti (chiamati peraltro ad attività esecutive) diversi dagli aggiudicatari che hanno prestato i requisiti di qualificazione (cfr., in tal senso, anche il parere dell’Anac prot. n. 25211 di cui all’adunanza del 26 marzo 2019, in atti).
Né rilevano, in senso inverso, le aperture normative – di cui all’art. 184, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, ultimo periodo – in favore di soggetti finanziatori, atteso che “Nel contesto complessivo del comma (che concerne la responsabilità solidale, le garanzie bancarie e assicurative, la garanzia finanziaria per il buon adempimento, ecc.) emerge chiaramente che il precetto ha un mero rilievo ai fini esclusivamente finanziari, in quanto autorizza la circolazione dei capitali impiegati dai soci finanziatori, escludendo invece espressamente che – con l’uscita di coloro che avevano concorso a formare i requisiti per la qualificazione tecnica dell’aggiudicatario originario – possano per tale via modificarsi gli assetti societari e l’esecuzione delle prestazioni” (Cons. Stato, n. 5294 del 2017, cit.).
Allo stesso modo non rileva di per sé la circostanza che, nella specie, in un primo tempo l’amministrazione avesse preso atto della costituzione della società di progetto e proseguito per un certo periodo il rapporto: al di là dell’intervenuto annullamento in autotutela (anteriore al provvedimento qui impugnato, ancorché sub iudice, essendo detto annullamento gravato in altro giudizio) della detta presa d’atto, rimane comunque il fatto della costituzione della società e affidamento delle attività della concessione in violazione del regime delle modifiche soggettive, di per sé integrativo della fattispecie decadenziale.
Allo stesso modo, non rileva al riguardo il fatto che il contratto di concessione sia stato stipulato dopo la presa d’atto, atteso che i vizi integrati attengono di per sé alle modalità (originarie) d’attuazione dell’affidamento con la suddetta alterazione soggettiva, a prescindere dal fatto che fosse intervenuta la richiamata presa d’atto della costituzione della società di progetto.

1) Project financing – Selezione del Promotore – Lesività – Onere di impugnazione; 2) Diritto di prelazione – Presupposti (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 13.03.2023 n. 4338

[…] il richiamato articolo 183, comma 15, prevede una procedura articolata in due fasi: – in una prima fase, gli operatori economici possono presentare le proprie proposte all’Amministrazione, la quale valuta la relativa fattibilità, con facoltà di richiedere eventuali modifiche, e provvede quindi all’approvazione del progetto di fattibilità ritenuto d’interesse pubblico, riconoscendo per l’effetto all’operatore che lo ha presentato la veste di “promotore”; – nella seconda fase, viene indetta una gara, alla quale è invitato il promotore, sulla base del progetto di fattibilità approvato, e si prevede che “se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta (…). Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta (…)”. 2.3. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di approfondire il rapporto tra le suddette fasi della procedura della finanza di progetto nella sentenza n. 1 del 2012. […] Il Collegio ritiene, pertanto, di doversi attenere al principio di diritto enunciato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria, in base al quale “nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione”.
[…]
Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, il diritto di prelazione del “promotore”, nell’ambito della procedura della finanza di progetto di cui all’articolo 183, comma 15, del Codice dei contratti pubblici, spetta esclusivamente “se il promotore non risulta aggiudicatario”. Tale diritto è quindi implicitamente subordinato alla presentazione, da parte dell’operatore, di un’offerta ammissibile, effettivamente comparata con le altre e collocata nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima (Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; Id., 5 dicembre 2022, n. 10627). In altri termini, “la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta [ossia dell’offerta del concorrente “promotore”] costituiscono condizione sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara. Se così non fosse, se cioè si prescindesse dall’ammissione alla gara e dall’utile collocazione in graduatoria, si stravolgerebbe invero il senso e la portata prescrittiva delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei Contratti pubblici” (così Cons. Stato, n. 10627 del 2022, cit.). Ne deriva che l’accoglimento delle censure ora scrutinate comporta l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore del RTI […], atteso che l’operatore, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe potuto esercitare la prelazione.

Project financing – Individuazione del Promotore – Amministrazione non è tenuta a valutare offerta tecnicamente migliore bensì quella più rispondente all’ interesse pubblico (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.01.2023 n. 1065

La procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315)”.
Condivisibile, pertanto, si rivela sul punto l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui, in particolare: “In ragione dell’ampia discrezionalità di cui gode in fase di valutazione delle proposte di progetto, l’amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle offerte, bensì quale di questa sia più rispondente all’interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nelle proprie attività di programmazione.

Riferimenti normativi:

art. 183 d.lgs. n. 50/2016

Project financing – Equilibrio economico finanziario – Trasferimento del rischio – Occorre specificare negli atti di gara tutti gli oneri in capo al gestore (art. 180 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.04.2022 n. 2809

Elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico.
Stabilisce, infatti, il terzo comma dell’art. 180 cit. che: “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc)”.
In ogni caso, è specificato che: “Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico”.
È previsto, poi, al quarto comma che: “A fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all’operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi. Se la ridotta o mancata disponibilità dell’opera o prestazione del servizio è imputabile all’operatore, tali variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico”.
Nel sesto comma è detto che: “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.
Il settimo comma, infine, rinvia all’art. 165, comma 3, 4 e 5 d.lgs. n. 50 del 2016; ai fini di interesse del presente giudizio rileva, in particolare, il 3°comma, secondo periodo, nella parte in cui prevede che “Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi a seconda dei casi lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito”.
[…]
oltre alle caratteristiche proprie del project financing quale procedura finalizzata all’elaborazione in comune tra amministrazione e privato di un progetto di servizio pubblico occorre tener conto della peculiarità del contratto oggetto di affidamento in cui, come si è esposto, elemento centrale è il rischio che l’operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto.
Non basta, allora, che le clausole contrattali in cui si traduce l’operazione economica congegnata dall’amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.
In mancanza, non potrà dirsi attendibile l’elaborazione Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportati i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio, se è vero che, come precisato dall’art. 180, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, già precedentemente riportato, “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.
D’altronde, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.
[…]
Il ricorso di primo grado è fondato nella parte in cui è richiesto l’annullamento del bando di gara e gli altri atti (il disciplinare, il P.e.f., il progetto di fattibilità tecnica ed economica) elaborati dall’amministrazione e posti a base di gara, in quanto per le ragioni in precedenza espresse non consentono di definire compiutamente ex ante le condizioni, pur variamente formulabili in concreto, di equilibrio economico finanziario del servizio, ma sono fondati anche i motivi aggiunti diretti avverso le offerte delle altre concorrenti, nella parte in cui non hanno dichiarato il loro impegno ad eseguire le specifiche attività manutentive richieste dall’amministrazione (ovvero non ne hanno considerato l’incidenza economica nel p.e.f. trasmesso); per quanto in precedenza detto, infatti, non era loro consentito elaborare un proprio autonomo piano di manutenzione che non prevedesse le predette attività imposte dal progetto a base di gara.

Project Financing – Proposta incompleta o carente degli elementi minimi – Non sussiste obbligo dell’Amministrazione di attivare il soccorso istruttorio (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 31.03.2022 n. 933

Occorre premettere che, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale (cfr., per una recente applicazione, Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020), la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della legge 11 febbraio 1994, n. 109, successivamente dagli artt. 153 e ss. del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e, quindi, dall’art. 183 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione.
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore e che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
È stato osservato che il primo segmento procedimentale del project financing – di interesse nel caso di specie e su cui occorre pertanto soffermarsi – si connota non già in termini di concorsualità (id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore); in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’ente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 28 marzo 2019, n. 691).

[…]

Va evidenziato, in particolare, che l’art. 183, comma 15, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”) rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 12 ottobre 2020, n. 6042; T.A.R. Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593).
La norma fa riferimento alle modifiche da apportare a un progetto contenutisticamente definito, laddove nella specie si tratterebbe di completare un progetto carente di opere “importanti”, bisognevole cioè di una attività sostanzialmente emendativa.
L’Amministrazione, in tale speciale fase, non ha il dovere ma ha piuttosto il potere di disporre integrazioni istruttorie e tale potere non può ritenersi illimitato, presupponendo pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse: essa, in altre parole, deve consentire all’Amministrazione di estrapolare una proposta completa, coerente e munita dei suindicati requisiti di fattibilità, sostenibilità e coerenza con l’interesse pubblico, salvi gli approfondimenti e le integrazioni istruttorie necessarie a pervenire, in ordine ai profili indicati, ad una valutazione completa ed esaustiva.
Il potere di integrazione, rispondente alla detta finalità, non può certo risolversi nel completamento di una proposta che sia carente degli elementi minimi a definirla contenutisticamente e quindi a consentire di valutarla sotto il profilo della rispondenza al pubblico interesse, perché altrimenti si risolverebbe non nel perfezionamento documentale di una proposta già completa nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, non essendo la documentazione già presentata idonea a configurarla (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 12 ottobre 2020, n. 6042 cit.).
Tale, invece, è l’esito auspicato dalla parte ricorrente, se si considera che le carenze progettuali investono proprio i parcheggi ritenuti “necessari” dall’amministrazione nell’avviso esplorativo e rendono i documenti prodotti privi degli elementi minimi ai fini della valutazione della proposta sotto i profili della corrispondenza all’interesse pubblico (palesato nell’avviso).
Peraltro, ove si consideri che, ai sensi dell’art. 183, comma 9, d.lvo n. 50/2016, “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”, non può non rilevarsi che la mancanza nello studio di fattibilità presentato dalla parte di opere ritenute necessarie (i parcheggi) induce ad assimilare la fattispecie a quella della mancata presentazione del documento medesimo, ovvero ad una ipotesi di carenza e non di irregolarità/incompletezza del documento medesimo, al cui superamento non si attaglia l’invocato istituto del cd. soccorso istruttorio.

Non sussiste, in ogni caso, un generale obbligo dell’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio/procedimentale nel project financing in base alla normativa sul procedimento amministrativo, e ciò in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, co. 15, del d. lgs. n. 50 del 2016.
Va ribadito che nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035; T.A.R. Molise, sez. I, 24 febbraio 2020, n. 3; T.A.R. Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593), ove assume prevalenza – nella specificità della procedura – l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020).
Va infatti chiarito che tale fase prodromica è caratterizzata dalla valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa.
Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente l’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire.

Project Financing e concorrenza : comunicato ANAC

Oggetto: Procedure di project financing nei servizi
Nell’ambito dell’attività di indagine conoscitiva sulle procedure di Project Financing (PF) circoscritta ai servizi e finalizzata ad individuare le problematiche più significative e frequenti nell’applicazione del modello PF, sono emerse alcune criticità già segnalate dall’Autorità nella Relazione al Parlamento dell’anno 2020 con riferimento ai lavori.
Il modello di PF, nelle procedure caratterizzate dal diritto di prelazione del promotore, anche in ambito di servizi risulta imperniato su una sostanziale posizione di monopolio del promotore e su una diffusa assenza di concorrenza derivante dal diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15 del Codice e dal vantaggio competitivo del promotore. Quest’ultimo, in concreto, assume il totale controllo della commessa pubblica sin dalla fase iniziale non solo sotto il profilo progettuale e degli interventi da realizzare in PF ma anche sotto il profilo economico con possibili ricadute negative sulla fase di esecuzione (per es. varianti, riequilibro dei costi, indicizzazione dei canoni concessori, ecc..).
La ricorrenza di tale criticità pone in evidenza che le amministrazioni pubbliche raramente dispongono di adeguate competenze tecniche in grado di elaborare un progetto di base da inserire nella programmazione e che tale condizione le vincola ad una posizione di subordinazione rispetto al privato promotore, precludendo la possibilità di valutare proposte alternative e di individuare l’opzione più conveniente per la pubblica utilità.
Altra criticità frequente è stata riscontrata nella programmazione. Frequentemente, gli appalti o le concessioni di servizi non risultano inseriti nella programmazione biennale di cui all’art. 21 comma 6 del D.lgs 50/2016. In alcuni casi, prevedendo una parte di lavori, risultano inseriti soltanto nella programmazione triennale per i lavori.
Vista la permanenza delle problematiche già evidenziate, appare opportuno richiamare le stazioni appaltanti sui seguenti punti: garantire la massima competitività possibile consentendo a tutti gli operatori economici interessati di presentare un’offerta tecnicamente ed economicamente concorrenziale al pari di quella del promotore (ad es. le s.a. potrebbero valutare l’introduzione di migliorie, al progetto presentato dal promotore, da valutare con il criterio di aggiudicazione dell’Offerta Economicamente più Vantaggiosa, in modo da garantire maggiore competitività tra gli operatori); l’importanza di una corretta programmazione anche nell’ambito dei servizi e la necessità che la programmazione venga predisposta seguendo le modalità di classificazione degli appalti/concessioni misti nel caso in cui l’appalto/concessione abbia ad oggetto servizi e lavori.
fonte: sito ANAC

Project financing – Requisiti del proponente – Mancanza – Non può essere sanata dalla successiva costituzione della Società di progetto (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2021 n. 5840

Ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie in esame, giusta la previsione dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50 de 2016), “Al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95”.
La norma è chiara nell’indicare nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale previsione risponde ad un principio elementare di coerenza sistemica: la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).
Nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.
E’ quindi corretto quanto rilevato dal primo giudice, per cui la società proponente – una società a responsabilità limitata costituita sia da persone fisiche che giuridiche che, in assenza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi affini a quello della gara in oggetto, aveva ritenuto di poter sopperire a tale carenza, ai sensi dell’art. 95, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, dimostrando il possesso in misura doppia rispetto a quella prevista dalla lex specialis tanto del capitale sociale (patrimonio netto) quanto del fatturato medio, facendo riferimento al fatturato di tre operatori economici facenti parte della società – non poteva in realtà avvalersi dei requisiti dei propri soci, “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.
In effetti, come bene ricordato nella sentenza appellata, “l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate”.
D’altro canto, la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal vigente Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto diverso ma concorrente profilo, ritiene il Collegio che non rilevi, a fondare le tesi di parte appellante secondo cui, nel caso del project financing, eccezionalmente il contratto potrebbe essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, la previsione dell’art. 184, comma primo d.lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che gli subentra nel rapporto di concessione.
Tale disposizione, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che dunque andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice, in primis l’art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010.
In questi termini, l’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione in tal senso del legislatore – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione.
L’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.

Project financing e trasparenza: indicazioni ANAC alle Stazioni Appaltanti

Project financing e trasparenza
Dall’Anac indicazioni alle stazioni appaltanti sui provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata
Le pubbliche amministrazioni sono tenute a concludere i procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata presentate dagli operatori economici (art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016), mediante l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso e motivato (ai sensi della legge 241/1990), sia nei casi sia di valutazione positiva che negativa. E’ questa la principale indicazione che l’Autorità Nazionale Anticorruzione, alla luce della giurisprudenza, fornisce alle stazioni appaltanti con una delibera di carattere generale.
L’atto dell’Anac, deliberato dal Consiglio dell’Autorità il 21 aprile scorso, è stato adottato a seguito di una segnalazione sulla mancata trasparenza dell’azione amministrativa di una ASL sugli esiti delle proposte degli operatori economici per la realizzazione dei lavori di nuova costruzione di un ospedale.
L’Autorità interviene anche sugli obblighi di trasparenza chiarendo che poiché a legislazione vigente non sussiste uno specifico obbligo di pubblicazione degli atti citati, ritiene importante che ne sia garantita la pubblicazione come ‘dati ulteriori’ nella sezione ‘amministrazione trasparente’ dei siti web istituzionali (art. 7-bis, co. 3, d.lgs. 33/2013).

Project financing – Progetto di fattibilità a base di gara – Non vincola gli operatori economici concorrenti (art. 23 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2021 n. 2924

3.1.2. Premesso quanto sopra, allora, la questione giuridica che viene in rilievo, e alla quale occorre dare soluzione, è quale sia il valore e l’efficacia del progetto di fattibilità redatto dall’amministrazione e posto a base di gara in rapporto alla successiva progettazione cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti in procedura di project financing, ovvero fino a che punto questi ultimi siano vincolati in sede di progettazione delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante in sede di fattibilità.
Per dar risposta a tale questione, è necessario, in primo luogo, definire le caratteristiche essenziali della procedura di project financing (o finanza di progetto), e, successivamente, soffermarsi sui diversi livelli di progettazione previsti dal codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento al primo di essi, rappresentato proprio dal progetto di fattibilità dell’opera.
3.1.3. Quanto al primo profilo di indagine, va premesso che l’odierno giudizio riguarda una procedura di project financing ad iniziativa pubblica e a gara unica, che ha la sua disciplina nell’art. 183, commi da 1 a 14, del codice dei contratti pubblici (sulla quale cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5501, in cui sono indicati i momenti salienti della procedura come si ricavano dalle disposizioni codicistiche).
Il project financing, come si ricava dal nome stesso dell’istituto, è un sistema di realizzazione di lavori pubblici (o di servizi di pubblico interesse) incentrato su di un progetto (cfr. Corte dei conti, sez. giuris. Emilia Romagna, 23 maggio 2017, n. 119), che presenta due caratteristiche fondamentali: a) risponde all’interesse pubblico dell’amministrazione a realizzare un’infrastruttura reputata necessaria per la collettività; b) si presenta come capace di generare flussi di cassa positivi che siano sufficienti a coprire i costi operativi (in questo senso, in più occasioni, è stata messa in evidenza il carattere di operazione di finanziamento indiretta per la realizzazione di un’opera pubblica, poiché basata non sulla valutazione del patrimonio del soggetto che richiede il finanziamento, ma sulla valenza tecnico – economica del progetto da realizzare).
Le esposte caratteristiche valgono a spiegare la ragione per la quale il project financing è collocato dal legislatore nell’ambito della Parte IV, titolo I del codice dei contratti pubblici dedicato alle forme di partenariato pubblico – privato: non è procedura finalizzata alla scelta del contraente privato cui affidare la realizzazione di una determinata opera pubblica, come sono le ordinarie procedure evidenziali, o, comunque, non lo è in prima battuta, poiché, prioritaria ed essenziale è la collaborazione con il privato per la predisposizione di un progetto di opera pubblica, che, sia finanziabile, ossia tale che, una volta portata a compimento, sia capace di realizzare utili idonei, quanto meno, a coprire i costi mediante la sua gestione.
3.1.4. I livelli di progettazione di un’opera pubblica sono, invece, previsti dall’art. 23 (Livelli di progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori, nonché per i servizi) del codice dei contratti pubblici e sono sostanzialmente tre: il “progetto di fattibilità tecnica ed economica”, il “progetto definitivo” e il “progetto esecutivo” (così al primo comma dell’articolo in questione).
Per quanto il terzo comma contenga un rinvio al regolamento di cui all’art. 216, comma 27 – octies, per la definizione dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali, i commi seguenti forniscono delle chiare indicazioni al riguardo; precisamente, quanto al “progetto di fattibilità” rilevano, in particolare, il quinto e il sesto comma: nel quinto comma è precisato, in apertura, che: “Il progetto di fattibilità tecnica ed economica individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire”, con l’aggiunta per cui: “Nel progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progettista sviluppa, nel rispetto del quadro esigenziale, tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché gli elaborati grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche…”; il sesto comma, invece, contiene una descrizione più puntuale del contenuto del progetto di fattibilità: “Il progetto di fattibilità è redatto sulla base dell’avvenuto svolgimento di indagini geologiche, idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, storiche, paesaggistiche ed urbanistiche, di verifiche relative alla possibilità del riuso del patrimonio immobiliare esistente e della rigenerazione delle aree dismesse, di verifiche preventive dell’interesse archeologico, di studi di fattibilità ambientale e paesaggistica e evidenzia, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia; deve, altresì, ricomprendere le valutazioni ovvero le eventuali diagnosi energetiche dell’opera in progetto, con riferimento al contenimento dei consumi energetici e alle eventuali misure per la produzione e il recupero di energia anche con riferimento all’impatto sul piano economico-finanziario dell’opera; indica, inoltre, le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali, la descrizione delle misure di compensazioni e di mitigazione dell’impatto ambientale, nonché i limiti di spesa, calcolati secondo le modalità indicate dal decreto di cui al comma 3, dell’infrastruttura da realizzare ad un livello tale da consentire, già in sede di approvazione del progetto medesimo, salvo circostanze imprevedibili, l’individuazione della localizzazione o del tracciato dell’infrastruttura nonché delle opere compensative o di mitigazione dell’impatto ambientale e sociale necessarie.”.
Particolarmente rilevante ai fini della prospettiva che si sta seguendo è, altresì, il settimo comma dell’art. 23, il quale, descrivendo sommariamente il contenuto del “progetto definitivo” precisa che: “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabili dalla stazione appaltante e, ove presente del progetto di fattibilità”.
È possibile, allora, riassumere le indicazioni normative in questo senso: il progetto di fattibilità, preceduto da una serie di indagini ed approfondimenti relativi a tutti i possibili profili di incidenza dell’opera nel territorio inteso nell’accezione più ampia possibile, conclude la prima fase della progettazione con la fissazione delle specifiche esigenze che l’amministrazione ritiene debbano essere necessariamente soddisfatte, anche mediante l’indicazione di specifiche caratteristiche prestazionali dell’opera; è rimesso, invece, al successivo livello di progettazione, rappresentato dal progetto definitivo, lo sviluppo delle caratteristiche strutturali e funzionali in conformità alle indicazioni prima fornite.
3.1.5. Per la necessaria collaborazione tra amministrazione e privato che caratterizza la procedura di project financing, come pure in ragione dei livelli di sviluppo della progettazione prima richiamati, può pervenirsi alla seguente conclusione relativamente alla questione posta in precedenza: il progetto di fattibilità che l’amministrazione è tenuta a porre a base di una procedura di project financing ad iniziativa pubblica ai sensi del primo comma dell’art. 183, dovrà definire le caratteristiche essenziali dell’opera in base alle esigenze reputate necessarie, lasciando ai privati concorrenti, nella successiva fase di progettazione, la proposta delle misure tecniche reputate maggiormente idonee a dar attuazione ai predetti obiettivi, ed anche se, eventualmente, nel progetto di fattibilità siano descritte in maniera più puntuale le sue caratteristiche, il privato non potrà mai essere vincolato dal progetto di fattibilità al punto da non poter proporre soluzioni differenti che appaiano, a suo giudizio, ritenute maggiormente idonee al conseguimento delle esigenze manifestate dall’amministrazione.
L’amministrazione, del resto, necessita delle competenze del privato, poiché questi, quale impresa che opera in quel segmento di mercato (nel caso di specie, la preparazione dei pasti) è meglio attrezzato a ricercare le soluzioni più adatte all’efficientamento del servizio già in sede di progettazione, che sarà ad esso funzionale.
3.1.6. Conforta la conclusione raggiunta le previsioni contenute nell’art. 183, al comma 3 lett. a), secondo cui il bando può specificare che: “l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore specifico di cui al comma 10 lett. b), di apportare al progetto definitivo, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto…” e, correlativamente, al comma 10, lett. c) ove è precisato che in fase di approvazione del progetto definitivo “è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto…”.
Le predette norme rendono evidente come la progettazione non sia vincolata una volta e per tutte alle regole fissate nel progetto di fattibilità, ma sia destinata a svilupparsi per successivi approfondimenti, l’ultimo dei quali può avvenire anche in fase di approvazione di un progetto definitivo già prescelto dall’amministrazione.

Project Financing – Promotore – Prelazione non esercitabile in caso di offerta inammissibile  (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano 07.01.2021 n. 37

Come acclarato dalla giurisprudenza, il soggetto promotore, nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016, può accedere alla prelazione (e dunque al conseguimento dell’aggiudicazione alle condizioni offerte dalla ditta prima classificata) solo ove l’offerta presentata dallo stesso promotore sia regolarmente ammessa alla gara. Pertanto, in caso di offerta inammissibile da parte del promotore, tale soggetto non sarà ammesso a esercitare l’opzione di cui all’art. 183 comma 15 cit., e a conseguire l’aggiudicazione.
A tal riguardo, si è infatti affermato che: «La norma di cui all’art. 183, d.lg. n. 50/2016 prevede una speciale figura di affidamento di concessione di lavori pubblici attraverso lo strumento della finanza di progetto. Trattasi di una tipologia di scelta del contraente in cui un soggetto, c.d. promotore, propone un progetto di fattibilità delle opere a farsi che viene posto a base di gara, ma la scelta dell’operatore economico cui affidare la concessione presuppone comunque una procedura ad evidenza pubblica, con l’indizione di una gara regolata da un bando, da un disciplinare di gara dalla fase di valutazione e/o comparazione delle offerte e così via. In particolare, poi, la facoltà di cui al comma 15 di detto articolo, che è solo eventuale, residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte e nella misura in cui sia utilmente posizionato in graduatoria, di guisa che la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condizione sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara. Se così non fosse, se cioè si vuole prescindere dall’ammissione alla gara e dall’utile collocazione in graduatoria significherebbe stravolgere il senso e la portata prescrittiva delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei Contratti pubblici. Se ne deduce allora che la ricorrente, originaria aggiudicataria della gara, ha un interesse sostanziale e processuale a contestare l’aggiudicazione definitiva effettuata in favore della controinteressata, in ragione dell’esercitato diritto di prelazione, dovendosi perciò riconoscere alla ricorrente il possesso di un titolo adeguato a chiedere l’annullamento dell’affidamento della concessione di che trattasi solo in virtù dell’esercitato diritto di prelazione di cui al comma 15 del citato art. 183» (TAR Valle d’Aosta, Aosta, I, 15 maggio 2019, n. 26); «La mancata asseverazione del P.E.F. deve essere sanzionata con l’esclusione della concorrente, con conseguente preclusione della facoltà di prelazione di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016» (TAR Campania, Napoli, I, 7 febbraio 2020, n. 611).

Project financing: obbligo di conclusione mediante provvedimento espresso (Comunicato ANAC)

In un comunicato del Presidente ANAC si richiama l’attenzione sull’obbligo di concludere le procedure di gara avviate mediante project financing mediante provvedimento espresso.
L’Autorità con un comunicato del Presidente, dell’11 novembre 2020, in considerazione dell’impegno del promotore ed alla luce dei principii di trasparenza, correttezza, legittimo affidamento, economicità dell’azione amministrativa, richiama l’attenzione delle amministrazioni sulla necessità che la procedura di gara per l’affidamento di un project financing ad iniziativa privata, ove non aggiudicata, sia comunque conclusa da un provvedimento espresso tempestivo nel quale si dia conto delle ragioni che hanno determinato la mancata aggiudicazione e delle conseguenti iniziative che l’amministrazione intende intraprendere, anche in coerenza con l’art. 183 del d.lgs. 50 del 2016.