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Project financing – Equilibrio economico finanziario – Trasferimento del rischio – Occorre specificare negli atti di gara tutti gli oneri in capo al gestore (art. 180 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.04.2022 n. 2809

Elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico.
Stabilisce, infatti, il terzo comma dell’art. 180 cit. che: “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc)”.
In ogni caso, è specificato che: “Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico”.
È previsto, poi, al quarto comma che: “A fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all’operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi. Se la ridotta o mancata disponibilità dell’opera o prestazione del servizio è imputabile all’operatore, tali variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico”.
Nel sesto comma è detto che: “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.
Il settimo comma, infine, rinvia all’art. 165, comma 3, 4 e 5 d.lgs. n. 50 del 2016; ai fini di interesse del presente giudizio rileva, in particolare, il 3°comma, secondo periodo, nella parte in cui prevede che “Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi a seconda dei casi lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito”.
[…]
oltre alle caratteristiche proprie del project financing quale procedura finalizzata all’elaborazione in comune tra amministrazione e privato di un progetto di servizio pubblico occorre tener conto della peculiarità del contratto oggetto di affidamento in cui, come si è esposto, elemento centrale è il rischio che l’operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto.
Non basta, allora, che le clausole contrattali in cui si traduce l’operazione economica congegnata dall’amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.
In mancanza, non potrà dirsi attendibile l’elaborazione Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportati i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio, se è vero che, come precisato dall’art. 180, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, già precedentemente riportato, “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.
D’altronde, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.
[…]
Il ricorso di primo grado è fondato nella parte in cui è richiesto l’annullamento del bando di gara e gli altri atti (il disciplinare, il P.e.f., il progetto di fattibilità tecnica ed economica) elaborati dall’amministrazione e posti a base di gara, in quanto per le ragioni in precedenza espresse non consentono di definire compiutamente ex ante le condizioni, pur variamente formulabili in concreto, di equilibrio economico finanziario del servizio, ma sono fondati anche i motivi aggiunti diretti avverso le offerte delle altre concorrenti, nella parte in cui non hanno dichiarato il loro impegno ad eseguire le specifiche attività manutentive richieste dall’amministrazione (ovvero non ne hanno considerato l’incidenza economica nel p.e.f. trasmesso); per quanto in precedenza detto, infatti, non era loro consentito elaborare un proprio autonomo piano di manutenzione che non prevedesse le predette attività imposte dal progetto a base di gara.

Project Financing – Proposta incompleta o carente degli elementi minimi – Non sussiste obbligo dell’Amministrazione di attivare il soccorso istruttorio (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 31.03.2022 n. 933

Occorre premettere che, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale (cfr., per una recente applicazione, Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020), la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della legge 11 febbraio 1994, n. 109, successivamente dagli artt. 153 e ss. del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e, quindi, dall’art. 183 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione.
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore e che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
È stato osservato che il primo segmento procedimentale del project financing – di interesse nel caso di specie e su cui occorre pertanto soffermarsi – si connota non già in termini di concorsualità (id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore); in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’ente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 28 marzo 2019, n. 691).

[…]

Va evidenziato, in particolare, che l’art. 183, comma 15, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”) rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 12 ottobre 2020, n. 6042; T.A.R. Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593).
La norma fa riferimento alle modifiche da apportare a un progetto contenutisticamente definito, laddove nella specie si tratterebbe di completare un progetto carente di opere “importanti”, bisognevole cioè di una attività sostanzialmente emendativa.
L’Amministrazione, in tale speciale fase, non ha il dovere ma ha piuttosto il potere di disporre integrazioni istruttorie e tale potere non può ritenersi illimitato, presupponendo pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse: essa, in altre parole, deve consentire all’Amministrazione di estrapolare una proposta completa, coerente e munita dei suindicati requisiti di fattibilità, sostenibilità e coerenza con l’interesse pubblico, salvi gli approfondimenti e le integrazioni istruttorie necessarie a pervenire, in ordine ai profili indicati, ad una valutazione completa ed esaustiva.
Il potere di integrazione, rispondente alla detta finalità, non può certo risolversi nel completamento di una proposta che sia carente degli elementi minimi a definirla contenutisticamente e quindi a consentire di valutarla sotto il profilo della rispondenza al pubblico interesse, perché altrimenti si risolverebbe non nel perfezionamento documentale di una proposta già completa nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, non essendo la documentazione già presentata idonea a configurarla (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 12 ottobre 2020, n. 6042 cit.).
Tale, invece, è l’esito auspicato dalla parte ricorrente, se si considera che le carenze progettuali investono proprio i parcheggi ritenuti “necessari” dall’amministrazione nell’avviso esplorativo e rendono i documenti prodotti privi degli elementi minimi ai fini della valutazione della proposta sotto i profili della corrispondenza all’interesse pubblico (palesato nell’avviso).
Peraltro, ove si consideri che, ai sensi dell’art. 183, comma 9, d.lvo n. 50/2016, “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”, non può non rilevarsi che la mancanza nello studio di fattibilità presentato dalla parte di opere ritenute necessarie (i parcheggi) induce ad assimilare la fattispecie a quella della mancata presentazione del documento medesimo, ovvero ad una ipotesi di carenza e non di irregolarità/incompletezza del documento medesimo, al cui superamento non si attaglia l’invocato istituto del cd. soccorso istruttorio.

Non sussiste, in ogni caso, un generale obbligo dell’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio/procedimentale nel project financing in base alla normativa sul procedimento amministrativo, e ciò in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, co. 15, del d. lgs. n. 50 del 2016.
Va ribadito che nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035; T.A.R. Molise, sez. I, 24 febbraio 2020, n. 3; T.A.R. Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593), ove assume prevalenza – nella specificità della procedura – l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020).
Va infatti chiarito che tale fase prodromica è caratterizzata dalla valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa.
Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente l’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire.

Project Financing e concorrenza : comunicato ANAC

Oggetto: Procedure di project financing nei servizi
Nell’ambito dell’attività di indagine conoscitiva sulle procedure di Project Financing (PF) circoscritta ai servizi e finalizzata ad individuare le problematiche più significative e frequenti nell’applicazione del modello PF, sono emerse alcune criticità già segnalate dall’Autorità nella Relazione al Parlamento dell’anno 2020 con riferimento ai lavori.
Il modello di PF, nelle procedure caratterizzate dal diritto di prelazione del promotore, anche in ambito di servizi risulta imperniato su una sostanziale posizione di monopolio del promotore e su una diffusa assenza di concorrenza derivante dal diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15 del Codice e dal vantaggio competitivo del promotore. Quest’ultimo, in concreto, assume il totale controllo della commessa pubblica sin dalla fase iniziale non solo sotto il profilo progettuale e degli interventi da realizzare in PF ma anche sotto il profilo economico con possibili ricadute negative sulla fase di esecuzione (per es. varianti, riequilibro dei costi, indicizzazione dei canoni concessori, ecc..).
La ricorrenza di tale criticità pone in evidenza che le amministrazioni pubbliche raramente dispongono di adeguate competenze tecniche in grado di elaborare un progetto di base da inserire nella programmazione e che tale condizione le vincola ad una posizione di subordinazione rispetto al privato promotore, precludendo la possibilità di valutare proposte alternative e di individuare l’opzione più conveniente per la pubblica utilità.
Altra criticità frequente è stata riscontrata nella programmazione. Frequentemente, gli appalti o le concessioni di servizi non risultano inseriti nella programmazione biennale di cui all’art. 21 comma 6 del D.lgs 50/2016. In alcuni casi, prevedendo una parte di lavori, risultano inseriti soltanto nella programmazione triennale per i lavori.
Vista la permanenza delle problematiche già evidenziate, appare opportuno richiamare le stazioni appaltanti sui seguenti punti: garantire la massima competitività possibile consentendo a tutti gli operatori economici interessati di presentare un’offerta tecnicamente ed economicamente concorrenziale al pari di quella del promotore (ad es. le s.a. potrebbero valutare l’introduzione di migliorie, al progetto presentato dal promotore, da valutare con il criterio di aggiudicazione dell’Offerta Economicamente più Vantaggiosa, in modo da garantire maggiore competitività tra gli operatori); l’importanza di una corretta programmazione anche nell’ambito dei servizi e la necessità che la programmazione venga predisposta seguendo le modalità di classificazione degli appalti/concessioni misti nel caso in cui l’appalto/concessione abbia ad oggetto servizi e lavori.
fonte: sito ANAC

Project financing – Requisiti del proponente – Mancanza – Non può essere sanata dalla successiva costituzione della Società di progetto (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2021 n. 5840

Ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie in esame, giusta la previsione dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50 de 2016), “Al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95”.
La norma è chiara nell’indicare nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale previsione risponde ad un principio elementare di coerenza sistemica: la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).
Nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.
E’ quindi corretto quanto rilevato dal primo giudice, per cui la società proponente – una società a responsabilità limitata costituita sia da persone fisiche che giuridiche che, in assenza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi affini a quello della gara in oggetto, aveva ritenuto di poter sopperire a tale carenza, ai sensi dell’art. 95, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, dimostrando il possesso in misura doppia rispetto a quella prevista dalla lex specialis tanto del capitale sociale (patrimonio netto) quanto del fatturato medio, facendo riferimento al fatturato di tre operatori economici facenti parte della società – non poteva in realtà avvalersi dei requisiti dei propri soci, “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.
In effetti, come bene ricordato nella sentenza appellata, “l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate”.
D’altro canto, la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal vigente Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto diverso ma concorrente profilo, ritiene il Collegio che non rilevi, a fondare le tesi di parte appellante secondo cui, nel caso del project financing, eccezionalmente il contratto potrebbe essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, la previsione dell’art. 184, comma primo d.lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che gli subentra nel rapporto di concessione.
Tale disposizione, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che dunque andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice, in primis l’art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010.
In questi termini, l’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione in tal senso del legislatore – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione.
L’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.

Project financing e trasparenza: indicazioni ANAC alle Stazioni Appaltanti

Project financing e trasparenza
Dall’Anac indicazioni alle stazioni appaltanti sui provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata
Le pubbliche amministrazioni sono tenute a concludere i procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata presentate dagli operatori economici (art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016), mediante l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso e motivato (ai sensi della legge 241/1990), sia nei casi sia di valutazione positiva che negativa. E’ questa la principale indicazione che l’Autorità Nazionale Anticorruzione, alla luce della giurisprudenza, fornisce alle stazioni appaltanti con una delibera di carattere generale.
L’atto dell’Anac, deliberato dal Consiglio dell’Autorità il 21 aprile scorso, è stato adottato a seguito di una segnalazione sulla mancata trasparenza dell’azione amministrativa di una ASL sugli esiti delle proposte degli operatori economici per la realizzazione dei lavori di nuova costruzione di un ospedale.
L’Autorità interviene anche sugli obblighi di trasparenza chiarendo che poiché a legislazione vigente non sussiste uno specifico obbligo di pubblicazione degli atti citati, ritiene importante che ne sia garantita la pubblicazione come ‘dati ulteriori’ nella sezione ‘amministrazione trasparente’ dei siti web istituzionali (art. 7-bis, co. 3, d.lgs. 33/2013).

Project financing – Progetto di fattibilità a base di gara – Non vincola gli operatori economici concorrenti (art. 23 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2021 n. 2924

3.1.2. Premesso quanto sopra, allora, la questione giuridica che viene in rilievo, e alla quale occorre dare soluzione, è quale sia il valore e l’efficacia del progetto di fattibilità redatto dall’amministrazione e posto a base di gara in rapporto alla successiva progettazione cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti in procedura di project financing, ovvero fino a che punto questi ultimi siano vincolati in sede di progettazione delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante in sede di fattibilità.
Per dar risposta a tale questione, è necessario, in primo luogo, definire le caratteristiche essenziali della procedura di project financing (o finanza di progetto), e, successivamente, soffermarsi sui diversi livelli di progettazione previsti dal codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento al primo di essi, rappresentato proprio dal progetto di fattibilità dell’opera.
3.1.3. Quanto al primo profilo di indagine, va premesso che l’odierno giudizio riguarda una procedura di project financing ad iniziativa pubblica e a gara unica, che ha la sua disciplina nell’art. 183, commi da 1 a 14, del codice dei contratti pubblici (sulla quale cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5501, in cui sono indicati i momenti salienti della procedura come si ricavano dalle disposizioni codicistiche).
Il project financing, come si ricava dal nome stesso dell’istituto, è un sistema di realizzazione di lavori pubblici (o di servizi di pubblico interesse) incentrato su di un progetto (cfr. Corte dei conti, sez. giuris. Emilia Romagna, 23 maggio 2017, n. 119), che presenta due caratteristiche fondamentali: a) risponde all’interesse pubblico dell’amministrazione a realizzare un’infrastruttura reputata necessaria per la collettività; b) si presenta come capace di generare flussi di cassa positivi che siano sufficienti a coprire i costi operativi (in questo senso, in più occasioni, è stata messa in evidenza il carattere di operazione di finanziamento indiretta per la realizzazione di un’opera pubblica, poiché basata non sulla valutazione del patrimonio del soggetto che richiede il finanziamento, ma sulla valenza tecnico – economica del progetto da realizzare).
Le esposte caratteristiche valgono a spiegare la ragione per la quale il project financing è collocato dal legislatore nell’ambito della Parte IV, titolo I del codice dei contratti pubblici dedicato alle forme di partenariato pubblico – privato: non è procedura finalizzata alla scelta del contraente privato cui affidare la realizzazione di una determinata opera pubblica, come sono le ordinarie procedure evidenziali, o, comunque, non lo è in prima battuta, poiché, prioritaria ed essenziale è la collaborazione con il privato per la predisposizione di un progetto di opera pubblica, che, sia finanziabile, ossia tale che, una volta portata a compimento, sia capace di realizzare utili idonei, quanto meno, a coprire i costi mediante la sua gestione.
3.1.4. I livelli di progettazione di un’opera pubblica sono, invece, previsti dall’art. 23 (Livelli di progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori, nonché per i servizi) del codice dei contratti pubblici e sono sostanzialmente tre: il “progetto di fattibilità tecnica ed economica”, il “progetto definitivo” e il “progetto esecutivo” (così al primo comma dell’articolo in questione).
Per quanto il terzo comma contenga un rinvio al regolamento di cui all’art. 216, comma 27 – octies, per la definizione dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali, i commi seguenti forniscono delle chiare indicazioni al riguardo; precisamente, quanto al “progetto di fattibilità” rilevano, in particolare, il quinto e il sesto comma: nel quinto comma è precisato, in apertura, che: “Il progetto di fattibilità tecnica ed economica individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire”, con l’aggiunta per cui: “Nel progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progettista sviluppa, nel rispetto del quadro esigenziale, tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché gli elaborati grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche…”; il sesto comma, invece, contiene una descrizione più puntuale del contenuto del progetto di fattibilità: “Il progetto di fattibilità è redatto sulla base dell’avvenuto svolgimento di indagini geologiche, idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, storiche, paesaggistiche ed urbanistiche, di verifiche relative alla possibilità del riuso del patrimonio immobiliare esistente e della rigenerazione delle aree dismesse, di verifiche preventive dell’interesse archeologico, di studi di fattibilità ambientale e paesaggistica e evidenzia, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia; deve, altresì, ricomprendere le valutazioni ovvero le eventuali diagnosi energetiche dell’opera in progetto, con riferimento al contenimento dei consumi energetici e alle eventuali misure per la produzione e il recupero di energia anche con riferimento all’impatto sul piano economico-finanziario dell’opera; indica, inoltre, le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali, la descrizione delle misure di compensazioni e di mitigazione dell’impatto ambientale, nonché i limiti di spesa, calcolati secondo le modalità indicate dal decreto di cui al comma 3, dell’infrastruttura da realizzare ad un livello tale da consentire, già in sede di approvazione del progetto medesimo, salvo circostanze imprevedibili, l’individuazione della localizzazione o del tracciato dell’infrastruttura nonché delle opere compensative o di mitigazione dell’impatto ambientale e sociale necessarie.”.
Particolarmente rilevante ai fini della prospettiva che si sta seguendo è, altresì, il settimo comma dell’art. 23, il quale, descrivendo sommariamente il contenuto del “progetto definitivo” precisa che: “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabili dalla stazione appaltante e, ove presente del progetto di fattibilità”.
È possibile, allora, riassumere le indicazioni normative in questo senso: il progetto di fattibilità, preceduto da una serie di indagini ed approfondimenti relativi a tutti i possibili profili di incidenza dell’opera nel territorio inteso nell’accezione più ampia possibile, conclude la prima fase della progettazione con la fissazione delle specifiche esigenze che l’amministrazione ritiene debbano essere necessariamente soddisfatte, anche mediante l’indicazione di specifiche caratteristiche prestazionali dell’opera; è rimesso, invece, al successivo livello di progettazione, rappresentato dal progetto definitivo, lo sviluppo delle caratteristiche strutturali e funzionali in conformità alle indicazioni prima fornite.
3.1.5. Per la necessaria collaborazione tra amministrazione e privato che caratterizza la procedura di project financing, come pure in ragione dei livelli di sviluppo della progettazione prima richiamati, può pervenirsi alla seguente conclusione relativamente alla questione posta in precedenza: il progetto di fattibilità che l’amministrazione è tenuta a porre a base di una procedura di project financing ad iniziativa pubblica ai sensi del primo comma dell’art. 183, dovrà definire le caratteristiche essenziali dell’opera in base alle esigenze reputate necessarie, lasciando ai privati concorrenti, nella successiva fase di progettazione, la proposta delle misure tecniche reputate maggiormente idonee a dar attuazione ai predetti obiettivi, ed anche se, eventualmente, nel progetto di fattibilità siano descritte in maniera più puntuale le sue caratteristiche, il privato non potrà mai essere vincolato dal progetto di fattibilità al punto da non poter proporre soluzioni differenti che appaiano, a suo giudizio, ritenute maggiormente idonee al conseguimento delle esigenze manifestate dall’amministrazione.
L’amministrazione, del resto, necessita delle competenze del privato, poiché questi, quale impresa che opera in quel segmento di mercato (nel caso di specie, la preparazione dei pasti) è meglio attrezzato a ricercare le soluzioni più adatte all’efficientamento del servizio già in sede di progettazione, che sarà ad esso funzionale.
3.1.6. Conforta la conclusione raggiunta le previsioni contenute nell’art. 183, al comma 3 lett. a), secondo cui il bando può specificare che: “l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore specifico di cui al comma 10 lett. b), di apportare al progetto definitivo, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto…” e, correlativamente, al comma 10, lett. c) ove è precisato che in fase di approvazione del progetto definitivo “è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto…”.
Le predette norme rendono evidente come la progettazione non sia vincolata una volta e per tutte alle regole fissate nel progetto di fattibilità, ma sia destinata a svilupparsi per successivi approfondimenti, l’ultimo dei quali può avvenire anche in fase di approvazione di un progetto definitivo già prescelto dall’amministrazione.

Project Financing – Promotore – Prelazione non esercitabile in caso di offerta inammissibile  (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano 07.01.2021 n. 37

Come acclarato dalla giurisprudenza, il soggetto promotore, nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016, può accedere alla prelazione (e dunque al conseguimento dell’aggiudicazione alle condizioni offerte dalla ditta prima classificata) solo ove l’offerta presentata dallo stesso promotore sia regolarmente ammessa alla gara. Pertanto, in caso di offerta inammissibile da parte del promotore, tale soggetto non sarà ammesso a esercitare l’opzione di cui all’art. 183 comma 15 cit., e a conseguire l’aggiudicazione.
A tal riguardo, si è infatti affermato che: «La norma di cui all’art. 183, d.lg. n. 50/2016 prevede una speciale figura di affidamento di concessione di lavori pubblici attraverso lo strumento della finanza di progetto. Trattasi di una tipologia di scelta del contraente in cui un soggetto, c.d. promotore, propone un progetto di fattibilità delle opere a farsi che viene posto a base di gara, ma la scelta dell’operatore economico cui affidare la concessione presuppone comunque una procedura ad evidenza pubblica, con l’indizione di una gara regolata da un bando, da un disciplinare di gara dalla fase di valutazione e/o comparazione delle offerte e così via. In particolare, poi, la facoltà di cui al comma 15 di detto articolo, che è solo eventuale, residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte e nella misura in cui sia utilmente posizionato in graduatoria, di guisa che la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condizione sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara. Se così non fosse, se cioè si vuole prescindere dall’ammissione alla gara e dall’utile collocazione in graduatoria significherebbe stravolgere il senso e la portata prescrittiva delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei Contratti pubblici. Se ne deduce allora che la ricorrente, originaria aggiudicataria della gara, ha un interesse sostanziale e processuale a contestare l’aggiudicazione definitiva effettuata in favore della controinteressata, in ragione dell’esercitato diritto di prelazione, dovendosi perciò riconoscere alla ricorrente il possesso di un titolo adeguato a chiedere l’annullamento dell’affidamento della concessione di che trattasi solo in virtù dell’esercitato diritto di prelazione di cui al comma 15 del citato art. 183» (TAR Valle d’Aosta, Aosta, I, 15 maggio 2019, n. 26); «La mancata asseverazione del P.E.F. deve essere sanzionata con l’esclusione della concorrente, con conseguente preclusione della facoltà di prelazione di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016» (TAR Campania, Napoli, I, 7 febbraio 2020, n. 611).

Project financing: obbligo di conclusione mediante provvedimento espresso (Comunicato ANAC)

In un comunicato del Presidente ANAC si richiama l’attenzione sull’obbligo di concludere le procedure di gara avviate mediante project financing mediante provvedimento espresso.
L’Autorità con un comunicato del Presidente, dell’11 novembre 2020, in considerazione dell’impegno del promotore ed alla luce dei principii di trasparenza, correttezza, legittimo affidamento, economicità dell’azione amministrativa, richiama l’attenzione delle amministrazioni sulla necessità che la procedura di gara per l’affidamento di un project financing ad iniziativa privata, ove non aggiudicata, sia comunque conclusa da un provvedimento espresso tempestivo nel quale si dia conto delle ragioni che hanno determinato la mancata aggiudicazione e delle conseguenti iniziative che l’amministrazione intende intraprendere, anche in coerenza con l’art. 183 del d.lgs. 50 del 2016. 

Project financing ad iniziativa privata dopo il Decreto Semplificazioni – Opzione dell’Amministrazione per procedimento ad iniziativa pubblica – Inserimento dell’opera negli strumenti di programmazione – Non ostano (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 14.09.2020 n. 611

2. Va quindi scrutinata l’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dalla difesa civica in ragione del fatto che, con delibera consiliare n. 43 dell’11 ottobre 2019, il Comune ha optato per un procedimento di iniziativa pubblica, avendo inserito la costruzione del porto turistico nel documento unico di programmazione per il periodo 2020/2022.
L’eccezione non può essere accolta.
L’art. 8, comma 5, lett. d) del d.l. n. 76/2020, in vigore dal 17 luglio 2020, ha novellato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, introducendo espressamente la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte intese anche alla realizzazione di interventi già contemplati negli strumenti di programmazione dei lavori pubblici.
Ne consegue che, in seguito alla recente modifica normativa, l’opzione espressa dall’amministrazione per un project financing ad iniziativa pubblica non risulta di per sé ostativa alla proposizione di progetti ex art. 183 cit. da parte di privati.

Project financing – Dichiarazione di pubblico interesse della proposta – Diritto del promotore all’indizione della gara – Non sussiste (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.06.2020 n. 4015

E’ controverso se sia intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, ma si tratta di un profilo che non richiede approfondimento ai fini del decidere, in quanto, in ogni caso, e cioè quand’anche fosse stato non solo individuato il promotore, ma anche ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l’amministrazione non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto.
Ne consegue che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820). Infatti la disciplina del project financing si contraddistingue in quanto l’iniziativa non è assunta dall’amministrazione, ma dal privato; tuttavia, anche una volta che la proposta di quest’ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.
Ne consegue che comunque, anche a ricondurre (impropriamente, per quanto si è detto) il provvedimento gravato nell’area nozionale della revoca, risulterebbe infondata la domanda di indennizzo, il quale, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi, laddove invece la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione della gara.

[art. 183 d.lgs. n. 50/2016]

Project financing – Fattispecie a formazione progressiva – Articolazione – Finalità – Discrezionalità dell’Amministrazione (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 21.11.2019 n. 1593

La procedura di project financing [art. 183 d.lgs. n. 50/2016], risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l’accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
È dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore (in questo senso si veda Cons. Stato Sez. V, 14.04.2015, n. 1872; TAR Lazio, Latina, n. 463/2014; (Cons. Stato Sez. III, 20.03.2014, n. 1365).
La fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato Sez. V Sent., 31/08/2015, n. 4035).

Comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico – privato

Circolare con la quale si definiscono i criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell’art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 28 dicembre 2008, n. 31. (19A05371) (TESTO INTEGRALE – GURI Serie Generale n.198 del 24.08.2019)

 

Premessa

L’art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 28 febbraio 2008, n. 31 stabilisce che «Al fine di consentire la stima dell’impatto sull’indebitamento netto e sul debito pubblico delle operazioni di partenariato pubblico-privato avviate dalle pubbliche amministrazioni e ricadenti nelle tipologie indicate dalla decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004, le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Unita’ tecnica finanza di progetto della Presidenza del Consiglio dei ministri le informazioni relative a tali operazioni, secondo modalità e termini indicati in un’apposita circolare da emanarsi d’intesa con l’Istituto nazionale di statistica».
Il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri esercita, ai sensi dell’art. 1, comma 589, della legge n. 208/2015, le competenze precedentemente svolte dall’Unita’ tecnica finanza di progetto di cui all’art. 7 della legge 17 maggio 1999, n. 144, inclusa quella di cui all’art. 44 della legge n. 248/2007 citata.
Inoltre, anche l’art. 3, comma 1, lettera eee) (1) , del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e successive modificazioni ed integrazioni – Codice dei contratti pubblici (il Codice) nell’inciso: «(…) Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31 (…)», ribadisce l’obbligo di comunicazione di cui al citato art. 44.
La circolare, d’intesa con l’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), in attuazione delle citate disposizioni di legge, definisce termini e modalita’ di trasmissione delle informazioni relative a tali operazioni, in sostituzione della precedente circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri 27 marzo 2009.
A tal fine si individuano  le tipologie di operazioni ricadenti nella fattispecie normativa, le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti tenuti alla comunicazione prevista dalla presente circolare, nonche’ il dettaglio delle informazioni richieste.

Project financing – Promotore escluso dalla gara – Diritto di prelazione – Non può essere esercitato (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 12.02.2019 n. 67

La previsione, contenuta nell’art. 183, comma 15, codice dei contratti pubblici, in base alla quale “il promotore non… aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, implica, in effetti, la partecipazione a tutte le fasi di gara e l’inserimento in graduatoria.
Non ignora che in giurisprudenza è stato affermato, ancorché con riguardo alla disciplina dettata dall’art. 153, n. 19, del previgente codice dei contratti, che “il diritto di prelazione è espressamente assicurato al soggetto promotore all’esito dello svolgimento della pubblica gara ivi prevista, in caso di aggiudicazione in favore di terzi” e che “la medesima disposizione, diversamente, non contempla conseguenze di sorta, circa tale diritto, in caso di mancata aggiudicazione della gara al promotore, né distingue tra collocamento non utile in graduatoria ed esclusione per qualsiasi ragione. In altri termini, non è previsto che il promotore perda il diritto di prelazione o comunque di assegnazione diretta (in difetto di altri aggiudicatari) nel caso in cui sia escluso dalla gara (TAR Pescara, 12.03.2015 n. 113)”. Ritiene, pur tuttavia, che tale pronuncia, che ha focalizzato l’attenzione sul regolare svolgimento della gara nel suo insieme (a prescindere da ogni considerazione sulla effettività o meno della partecipazione del soggetto promotore) – che, comunque, non gode dell’autorevole conferma del giudice d’appello sulla specifica questione, dato che il Consiglio di Stato, pur avendo rigettato il gravame, non ha avuto bisogno di prenderla in esame (vedi Consiglio di Stato, sez. V, 08.03.2018 n. 1499) – sia superabile sulla scorta delle seguenti considerazioni.
Ad avviso del Collegio, la norma di legge lascia, invero, intendere che deve sussistere una relazione diretta tra promotore e aggiudicatario e tale può ritenersi unicamente quella sussistente tra il candidato, comunque, collocato in graduatoria (ovvero colui che, laddove dovesse rendersi necessario lo scorrimento della graduatoria stessa, potrebbe, potenzialmente, divenire aggiudicatario) e l’aggiudicatario. La ratio pare essere, infatti, analoga a quella che regola le preferenze e le precedenze nei pubblici concorsi, che richiede, necessariamente, la previa definitiva idoneità del candidato che intende avvalersene.
Il godimento di una posizione qualificata, data dall’utile collocamento in graduatoria, pare, infatti, presupposto imprescindibile per poter esercitare il diritto di prelazione.
A ragionare diversamente, ammettendo che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione anche se risultato escluso dalla gara, si rischia, invero, di perpetrare o, comunque, avallare un grave vulnus alla corretta concorsualità e par condicio, in quanto il medesimo, che già gode dell’indubbio (ancorché legittimo) vantaggio di concorrere ad una gara basata sulla sua proposta progettuale, potrebbe, a ben osservare, limitarsi a “partecipare” alla gara, mediante la presentazione di un’offerta di mera forma (ovvero un’offerta non competitiva o inammissibile, se non, addirittura, intenzionalmente preordinata a essere dichiarata tale), senza sforzarsi in alcun modo di contribuire in maniera effettiva al confronto concorrenziale, potendo, dunque, semplicemente attendere di esercitare la prelazione e divenire aggiudicatario alle condizioni offerte da altri.
Tutto ciò – si ribadisce – confligge, però, con i principi di matrice comunitaria di effettivo e sano confronto concorrenziale e imparzialità, essendo evidente che, a seguire l’interpretazione e l’applicazione della norma fatta propria dalla stazione appaltante, il promotore non avrebbe alcun interesse a presentare un’offerta tecnica ed economica realmente competitiva, il che – è palese – provoca di per sé il grave indebolimento della posizione negoziale dell’amministrazione aggiudicatrice e la compromissione della tutela dell’interesse pubblico.
Ecco, dunque, che la sola lettura della norma che pare rispettosa dei principi e delle esigenze su indicate è quella che induce a ritenere che solo l’operatore di per sé idoneo e che ha presentato offerta valutabile e valutata in tutte le sue componenti e che dunque ha superato positivamente tutte le fasi di gara ha titolo ad essere ritenuto “non aggiudicatario” ai sensi e per gli effetti della disposizione che qui assume rilievo. Non così, invece, chi è stato escluso per vari motivi dalla competizione (anche eventualmente per non avere superato la soglia minima per la valutazione delle offerte tecniche).
In definitiva, il Promotore che non ha superato positivamente tutte le fasi di gara, non può essere considerato “non aggiudicatario” ed essere ammesso all’esercizio del diritto di prelazione.

Project financing – Anomalia dell’offerta – Verifica – Peculiarità (art. 97 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. II, 07.05.2018 n. 527

Si è già rilevata, in fase cautelare, la peculiare natura del contratto di concessione, intrinsecamente fondato sull’assunzione di un rischio di gestione da parte dell’affidatario, secondo il paradigma del partenariato pubblico-privato, che di regola orienta l’oggetto ed i limiti della verifica di anomalia delle offerte.
All’impresa aggiudicataria è conferito, per un periodo di tempo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa degli impianti di riscaldamento, in cambio della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo degli impianti stessi, con assunzione di rischio (di costruzione, di domanda e di disponibilità) da parte della medesima aggiudicataria. (…)
Le censure della ricorrente devono respingersi, in considerazione del pacifico orientamento secondo cui la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5518; Id., sez. V, 27 marzo 2017 n. 1370; Id., sez. III, 15 aprile 2016 n. 1533).
Sull’adeguatezza della motivazione del giudizio di congruità, va ribadito che è ben ammissibile l’attenuazione del relativo onere, potendo giudicarsi esaustiva la motivazione per relationem alle giustificazioni fornite dall’impresa in caso di giudizio positivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 2017 n. 4912). (…)
D’altronde, non possono accogliersi doglianze concepite come se si fosse in presenza di un appalto di lavori ed ogni componente di offerta dovesse essere effettivamente remunerata per il corrispondente importo, non tenendo conto della peculiarità dello schema della finanza di progetto, dove il concessionario privato sostiene un costo per investimento che recupera, insieme ai costi operativi, alle spese generali ed agli oneri finanziari, mediante i proventi dell’attività di gestione del servizio, oltre che dalla quota di canone imputabile ai lavori. Scontando un margine di rischio che rappresenta l’elemento essenziale distintivo tra l’appalto ed il partenariato pubblico-privato.

Project Financing – Valore Attuale Netto – Durata e convenienza economica (art. 168 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 19.04.2018 n. 4374

L’art. 168 del Codice dei Contratti, recependo l’art. 18 della Direttiva 2014/23/UE stabilisce in materia il principio cardine per cui la durata delle concessioni non è predeterminata, ma deve essere calcolata in funzione dell’entità della prestazione che il concessionario è tenuto a rendere e della necessità di rientro degli investimenti.
Centrale per valutare la convenienza economica di un’operazione di project financing è, quindi, il criterio del Valore Attuale Netto (cd. VAN) che consente di calcolare il valore del beneficio netto atteso dall’iniziativa economica e la ricchezza incrementale generata dall’investimento.
Tale indice, affinché un progetto possa essere valutato favorevolmente, deve assumere un valore positivo, perché solo in tal caso l’iniziativa risulta in grado di produrre flussi monetari sufficienti a ripagare l’esborso iniziale ed a remunerare i capitali impiegati nell’operazione.