Con il primo motivo di censura la ricorrente deduce innanzitutto la violazione, da parte dei documenti di gara, dell’art. 41, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, in quanto il Bando e il Disciplinare di gara avrebbero omesso di scorporare dall’importo soggetto al ribasso i costi della manodopera, imponendo all’operatore economico di presentare un ribasso sull’intero prezzo posto a base d’asta. […]
Le riferite censure, a parere del Collegio, non colgono nel segno.
In verità, sia il bando che il disciplinare, e analogamente il capitolato, come si evince dalla rassegna delle disposizioni trascritte nella parte in fatto della presente decisione, enucleano e distinguono chiaramente all’interno dell’importo complessivo dell’appalto le componenti di costo ribassabili (riferite al servizio di mensa scolastica per € 37.112,60) da quelle non ribassabili (gli oneri per la sicurezza nella misura di € 1.000,00 e i costi della manodopera per l’importo stimato di € 223.566,85), pur prevedendo che il ribasso sia espresso in termini percentuali sull’importo posto a base d’appalto comprensivo dei costi della manodopera. Tale soluzione, solo in apparenza distonica rispetto alla natura non ribassabile dei costi della manodopera, è in realtà conforme all’impianto generale della norma di rango primario, posto che l’art. 41, comma 14, del nuovo Codice dei contratti pubblici, se da un lato afferma che i “costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso” (cosa che è stata puntualmente fatta nella formulazione dei documenti della gara per cui è controversia), dall’altro consente comunque all’operatore economico “di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Pertanto, contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente con i primi due motivi, la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta né tale opzione è stata concretamente assunta dalla lex specialis, visto che l’importo a base d’asta è fissato espressamente tanto dal punto 10 del bando quanto dal punto 12 del disciplinare in € 260.679,45, con la precisazione che “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € 223.566,85”.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, “una volta acclarata l’effettiva modifica dell’offerta per il tramite dei giustificativi forniti in sede di verifica dell’anomalia, la conseguenza è – per costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – l’esclusione del concorrente (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5419; v. anche 8 gennaio 2019, n. 171).
Non ha luogo infatti, in siffatte ipotesi, un vizio del procedimento, dell’istruttoria o della valutazione nella verifica dell’anomalia tale da renderne necessaria la riedizione, quanto piuttosto la diversa situazione della modifica sostanziale apportata dalla concorrente alla proposta formulata in fase di gara: modifica che, lungi dal legittimare una nuova verifica dell’anomalia, determina di per sé la preclusione all’affidamento in favore del concorrente.
In proposito, afferma la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ‘il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile’ (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2012, n. 636; V, 12 marzo 2009, n. 1451)” (Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565; cfr., oltre ai precedenti ivi richiamati, anche Id., 20 ottobre 2021, n. 7050; III, 9 febbraio 2021, n. 1228; V, 2 aprile 2020, n. 2213).
11. Con un terzo motivo di appello la società appellante ripropone la domanda di annullamento dell’intera procedura per illegittimità della formula di attribuzione del punteggio economico inversamente proporzionale basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale [la lex specialis di gara stabiliva che il punteggio relativo all’offerta economica sarebbe stato attribuito mediante una formula inversamente proporzionale basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale: “PEx = PEmax*(Pm/Po) dove: PEx = punti da attribuire all’offerta presa in considerazione; Po = Prezzo offerto dal singolo concorrente; PEmax = Punteggio economico massimo assegnabile; Pmin = Prezzo più basso offerto in gara”; tale formula non solo non consentirebbe l’attribuzione dell’intero range (da 0 a 30) dei punti messi in palio ma di fatto sterilizzerebbe le differenze tra i ribassi offerti con conseguente appiattimento dei punteggi economici]. Parte appellante richiama, a sostegno della censura, precedenti giurisprudenziali che si sarebbero espressi in tal senso (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2356), pur ammettendo l’esistenza di giurisprudenza di segno diverso.
11.1. In merito il Collegio condivide la giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2021, n. 8353; Id., 8 ottobre 2021, n. 6735; da ultimo, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8641) che ammette il ricorso a tali formule matematiche, finalizzate a ridurre il peso marginale della parte economica ai fini dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; Id., 23 dicembre 2019, n. 8688, 23 novembre 2018, n. 6639), ma a condizione che sia comunque consentita una differenziazione significativa del punteggio delle offerte che hanno un prezzo via via più alto. La prevalente e condivisa giurisprudenza formatasi sul punto ritiene dunque che formule matematiche del tipo di quella adoperata nella procedura per cui è causa non siano manifestamente abnormi e/o irragionevoli perché, sebbene non consentano eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantiscono comunque – come è nel caso di specie – un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e al conseguente attribuzione del punteggio. Ed invero nel caso in esame non risulta che la censurata formula matematica abbia impedito la diversificazione proporzionale, in termini non irrilevanti, del punteggio delle altre offerte che hanno proposto un prezzo via via più alto.
5.8.7. Anche l’ulteriore considerazione di -OMISSIS- circa la possibilità, per le stazioni appaltanti, di applicare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, eventualmente attribuendo “all’elemento economico la forma di un ‘costo fisso’, facendo di conseguenza competere i concorrenti su soli criteri qualitativi”, non indebolisce- ma conferma- gli argomenti della sentenza di prime cure.
5.8.8. Infatti, se la norma consente alle stazioni appaltanti, ricorrendone i presupposti di legge, finanche di non rendere l’elemento economico oggetto di competizione, non può che considerarsi legittima la scelta di Consip di limitare progressivamente l’impatto della competizione sul prezzo al crescere dei ribassi offerti in gara, tanto più in una gara come quella di specie, in cui è evidente, a partire dal bilanciamento tra il peso di punteggio tecnico ed economico, il prevalente obiettivo di massimizzare la qualità. La sentenza si è così conformata a quell’orientamento giurisprudenziale che ritiene “non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi” (da ultimo, Cons. St., Sez. III, 14 dicembre 2021, n. 8353 e giurisprudenza ivi richiamata) e, applicando correttamente tali coordinate al caso di specie, ha quindi ritenuto che la formula matematica concava di cui si controverte non sia manifestamente irragionevole, in quanto funzionale alla esigenza di attribuire preminente rilievo alle componenti qualitative dell’offerta, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto, relativo a servizi di sicurezza informatica destinati a proteggere tutte le pubbliche amministrazioni.
Per le ragioni indicate, come ritenuto dalla sentenza, l’esigua differenza di punti percentuali tra il minimo ribasso e il massimo ribasso risulta pienamente giustificata come opzione logica e ragionevole, “soprattutto nell’attuale contingenza temporale”.
Il R.U.P. impostava la piattaforma Me.PA, nella parte relativa alle modalità di formulazione delle offerte, scegliendo il parametro “valore economico (euro)”, sicché l’offerta del concorrente doveva essere espressa in unità economica monetaria (euro – €) e non in percentuale di ribasso (cfr. pagina 12 del manuale d’uso della procedura di acquisto tramite RdO aggiudicata al prezzo più basso).
La ricorrente inseriva in piattaforma – ove era espressamente indicato “formulazione dell’offerta economica = valore economico euro” – il valore numerico di 36,53.
All’esito delle operazioni di gara il R.U.P. disponeva l’aggiudicazione della gara all’impresa VICA (importo di € 156.502,70 con ribasso percentuale del 33,20).
Con nota del 15 luglio 2023, la ricorrente rappresentava che “l’offerta più vantaggiosa risulta essere quella presentata da Laudani Alfredo, che offerto un importo di 147.233,44 € a cui vanno aggiunti gli oneri di sicurezza non soggette ribasso per offrire un totale di 148.782,63 € scaturito dall’applicazione del ribasso del 36,53% che codesto RUP non ha trasformato in importo offerto (…)”; con successivo reclamo del 21 luglio l’impresa ha diffidato la stazione appaltante a rettificare l’offerta dato che l’errore compiuto era immediatamente riconoscibile.
Con nota del 28 luglio 2023 il RUP riscontrava negativamente il reclamo richiamando la lettera di invito (che faceva riferimento al ribasso da applicare all’importo, senza mai esprimersi in termini di ribasso “percentuale”) e la circostanza che “quando si è proceduto ad indicare la formulazione dell’offerta è stata espressamente indicato valore economico”; quindi, il RUP si sarebbe attenuto a quanto statuito dei documenti di gara escludendo le offerte espresse difformemente alle prescrizioni contenute nel “RIEPILOGO RDO, unico documento enuncia le modalità di espressione dell’offerta economica in ribasso, riportato sul portale MEPA”. […]
6.1 Osserva che il Collegio che costituisce principio pacifico quello in base al quale l’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni della lex specialis della procedura medesima; nel caso di specie e per quanto di interesse in relazione alle censure del ricorso, il tenore letterale della lettera di invito “ribasso da applicare all’importo soggetto a ribasso indicato di cui al punto II.2.5)” (senza alcuna specificazione in ordine alla “percentuale”) letta unitamente al documento di offerta economica nel quale era espressamente indicato il “valore economico in euro”, lasciava ridottissimi spazi a dubbi interpretativi, sicché, in assenza di manifeste ed obiettive incertezze sulle modalità di espressione dell’offerta economica (ribasso sul prezzo a base d’asta mediante indicazione del minor prezzo espresso in euro e non mediante ribasso percentuale), deve affermarsi il carattere vincolante che la disposizione assume non solo nei confronti dei concorrenti ma anche della stazione appaltante soggetta, in applicazione dell’art. 97 Cost., al principio generale del c.d. autovincolo.
6.2 Né può ritenersi, come sostenuto dalla parte ricorrente, che la scelta del RUP di utilizzare, nella predisposizione del modello di offerta economica, il campo “valore economico” sia illegittima, poiché (anche a prescindere dalla circostanza che il Sistema di e-procurement della piattaforma Me.Pa, consente espressamente l’indicazione del valore economico = prezzo) la lettera di invito – come già anticipato, faceva espresso riferimento alla definizione generica di “ribasso” e non allo specifico “ribasso percentuale”.
7. Ferma restando, quindi, la legittimità delle modalità di indicazione del ribasso per come scaturenti dalla lettura congiunta della lettera di invito e del modello di offerta economica e dovendosi piuttosto ricondurre l’errore della ricorrente ad una frettolosa e poco diligente redazione dell’offerta economica, occorre, tuttavia, accertare la natura e rilevanza dell’errore di redazione dalla stessa commesso, al fine di verificare se esso fosse un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (cfr. tra le tante: Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003; 20 marzo 2020, n. 1998 Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1827; T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; T.A.R. Umbria, Sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542; T.A.R. Veneto, Sez. III, 8 maggio 2020, n. 429; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650; T.A.R. Friuli-V. Giulia, Sez. I, 10 luglio 2017, n. 239) ovvero richiedesse un’attività integrativa da parte del RUP e come tale inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (cfr. tra le tante: Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 804; 9 marzo 2020 n. 1671; 22 ottobre 2018, n. 6005; Sez. III, 26 giugno 2020 n. 4103;T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661). 7.1 Nello specifico caso in esame il Collegio ritiene che l’errore commesso dalla ricorrente costituisca un errore materiale suscettibile di correzione da parte dell’amministrazione per i seguenti motivi: – l’errore era facilmente rilevabile dall’esiguità dell’importo indicato (ove commisurato al prezzo espresso in euro) ed era stato, in ogni caso, tempestivamente rappresentato dalla concorrente nella richiesta di autotutela; – la sua correzione avrebbe, inoltre, richiesto una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli stessi elementi contenuti nell’offerta economica presentata dal concorrente, senza dover attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta ovvero a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, quindi in perfetta aderenza ai principi enucleati dalla consolidata giurisprudenza sopra citata; – tale operazione non avrebbe, quindi, determinato alcun intervento manipolativo né alcuna modifica dell’offerta originariamente espressa e sarebbe stato conforme ai principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio dei concorrenti.
Il thema decidendum riguarda un diverso profilo del detto principio di segretezza dell’offerta economica, dal momento che -OMISSIS- ne assume la violazione, a prescindere dal contenuto dell’offerta tecnica della -OMISSIS-, a causa della contemporanea presentazione con unica pec delle “buste” (files), contenenti rispettivamente l’offerta tecnica e quella economica.
Così posta la questione, e constatato che l’offerta economica era contenuta in una “busta” (file) separata dagli altri elementi (documentazione amministrativa e offerta tecnica), è rilevante e decisivo, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, che il rispetto dei tempi di invio delle offerte non fosse previsto dalla legge di gara come causa di esclusione. […]
Esclusa, nel caso di specie, la violazione del divieto di commistione tra le due offerte opera comunque il richiamato principio di segretezza, riferito all’offerta economica della -OMISSIS-.
In proposito si è affermato in giurisprudenza che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio, di modo che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).
L’affermazione di principio è pienamente condivisibile se riferita alla violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, come sopra inteso (come in Cons. Stato, V, 24 ottobre 2022, n. 9047 e id., V, 16 agosto 2022, n. 7147), perché essa comporta necessariamente (senza ulteriore dimostrazione) la conoscenza effettiva di elementi economici (in quanto contenuti nell’offerta tecnica), ma non è per intero applicabile al caso di elementi dell’offerta economica o dell’intera offerta economica che si assumono conosciuti per via diretta. In tale seconda eventualità, la conoscenza effettiva dell’entità dell’offerta economica (o di suoi significativi elementi) e, quindi, la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, va dimostrata dalla parte che la sostiene (cfr. in tal senso sull’onere della prova, in un caso analogo attinente all’asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, Cons. Stato, V, 26 aprile 2023, n. 4194).
Infatti, la norma giuridica di riferimento è contenuta nell’art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.”), sicché la sua violazione deve risultare obiettivamente dagli atti del procedimento.
Il Collegio non ha motivo di discostarsi dalla propria recente pronuncia (invocata da parte ricorrente), le cui statuizioni vanno ribadite e riproposte in funzione motivazionale anche della presente decisione, ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), del codice del processo amministrativo, ripetendo riassuntivamente che: “Secondo consolidata e condivisa giurisprudenza, nel contrasto fra la percentuale di ribasso e la cifra assoluta prevale la prima (ex multis, recente, CGA Regione Sicilia, 10 maggio 2022, n. 560). Nell’offerta economica, il ribasso indica la percentuale (appunto) di decremento, laddove il valore indicato in termini assoluti è denominato “prezzo offerto”” (sentenza del 3/3/2023 n. 1387, p. 5.1).
Del resto, la stazione appaltante ha mostrato di considerare che occorreva risolvere il contrasto laddove, con PEC del 27/6/2023, ha chiesto alla ricorrente “delucidazione sul reale prezzo offerto atteso che la percentuale indicata del 36.58% sull’importo a base d’asta dà luogo al risultato di € 93.806.77341 e non 98.244.17”, ricevendo nella stessa data il riscontro con cui l’interessata ha confermato “il ribasso percentuale del 36,58%, come indicato nell’offerta allegata alla procedura, che corrisponde al prezzo di € 93.806,77341”.
La stessa avrebbe dovuto quindi ravvisare la necessità di operare nel senso suesposto, accordando rilievo al ribasso percentuale.
2.3. Le obiezioni manifestate dall’ASL resistente e dalla controinteressata non convincono, non assumendo rilievo l’addotta differenza esistente tra le fattispecie esaminate, ossia che si trattasse in quel caso di appalto a corpo e non a misura e che la discrasia nell’indicazione del prezzo fosse stata rinvenuta rispetto al computo metrico estimativo, ritenuto elemento non essenziale dell’offerta.
Nemmeno rileva quanto addotto dalla resistente ASL nella relazione depositata il 24/7/2023, facendo leva sul criterio adottato (“minor prezzo e non invece il minor prezzo percentuale”).
Invero, le addotte diversità non configurano alcuna differenziazione nell’applicazione del principio, di portata generale, che privilegia l’indicazione del ribasso percentuale per l’individuazione del prezzo offerto, allo scopo di dirimere il contrasto che sorga e che sia possibile ricondurre a un errore di calcolo (cfr. per il principio, per la sua generalità estensivamente inteso, oltre il riferimento alla norma specifica, CGARS 10 maggio 2022 n. 560, cit.: “Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, esprime infatti un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di mero errore di calcolo”).
Nella specie, può ricondursi ad un errore di calcolo l’indicazione in cifre e lettere di un prezzo non equivalente al ribasso percentuale (che la parte ha poi indicato corrispondere alla sua volontà).
L’art. 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recita: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
Per consolidato orientamento, la citata disposizione fissa (con l’espressa eccezione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)) un obbligo dichiarativo a pena di esclusione, la cui complessiva ratio è esplicitata nell’ultimo periodo della stessa previsione normativa.
L’obiettivo perseguito dal legislatore, con ogni evidenza, è quello della tutela delle condizioni dei lavoratori sotto il duplice e concorrente profilo dell’adeguatezza del trattamento retributivo, in proporzione alla quantità ed alla qualità delle prestazioni ex art. 36 Cost., e del rispetto degli obblighi di salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro ex art. 2087 cod. civ.
“Per tali motivi, l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva” (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 2021, n. 2189).
8.1. Giova inoltre rilevare come la Corte di Giustizia UE sez. IX, con sentenza 2 maggio 2019, abbia considerato conforme all’ordinamento euro unitario il combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016.
Con il citato pronunciamento è stato infatti chiarito che “…I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici…devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale…secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
È successivamente intervenuta sulla disciplina in esame anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenze 2 aprile 2020, nn. 7 ed 8, nell’evocare la richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha ribadito che la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, a meno che le disposizioni della gara d’appalto non consentano agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche. In questo caso i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione, e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.
Da ultimo, i principi in materia sono stati ribaditi dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che, con sentenza 28 febbraio 2023, n. 162, ha evidenziato come “…negli appalti ad alta intensità di manodopera…il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un’offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale…”, ribadendo che “…la giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dello specifico tema…ha…affermato che: a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara; b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta); c) l’esclusione dalla gara va spiccata anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara…”.
8.2. Applicando le esposte coordinate normative e giurisprudenziali alla vicenda all’esame non può che concludersi che, non avendo l’operatore economico aggiudicatario espressamente indicato nell’offerta economica presentata i propri costi della manodopera, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’automatica esclusione della medesima offerta, senza possibilità di soccorso istruttorio.
Il Collegio ritiene inoltre che non sussistano, nel caso in esame, gli elementi sopra sinteticamente richiamati in grado di dar vita, in base al richiamato e costante orientamento giurisprudenziale, all’eccezione alla regola generale come sopra enucleata atteso che, come rilevato dalla ricorrente, il modulo predisposto dalla stazione appaltante era stato rilasciato nel formato word, notoriamente suscettibile di essere liberamente modificabile ad opera dell’offerente. In altri termini, il modello predisposto dalla stazione appaltante era editabile e non era perciò tale da rendere materialmente impossibile l’effettivo inserimento dei dati in questione, non potendosi, dunque, postulare una obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta (cfr., per una recente applicazione, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 28 febbraio 2023, n. 3422), né è stata rilevata o anche solo ipotizzata l’esistenza di una chiara preclusione prescrittiva che, espressamente, vietasse la modifica dei documenti unilateralmente predisposti.
Sul piano operativo ciò ha significato il caricamento a sistema di quattro documenti: uno denominato “offerta economica”, che contiene l’indicazione dello sconto praticato e l’importo offerto espresso in valore assoluto (pari a 873.923,40, cfr. doc. n. 21 di parte ricorrente); il secondo denominato “giustificativo offerta economica” (cfr. doc. n. 6 della controinteressata), che contiene il medesimo valore dell’importo complessivo offerto oltre alla descrizione di 16 sotto-voci in cui lo stesso si suddivide; il terzo denominato “giustificativo costi manodopera” ed il quarto denominato “progetto assorbimento” (cfr. doc. n. 21 di parte ricorrente).
Per quanto qui interessa, dagli atti di causa risulta che il documento denominato “offerta economica”, è stato sottoscritto dalla sola impresa mandataria, mentre gli altri, tra cui quello denominato “giustificativo offerta economica”, sono stati sottoscritti da entrambe le imprese del costituendo RTI. Ciò emerge dalla riproduzione della schermata della piattaforma telematica di gara recante la verifica delle firme del documento “giustificativo offerta economica.pdf.p7m.p7m” dal quale risulta la doppia firma digitale, una delle quali appartiene al rappresentante della mandante (cfr. doc. n. 6 della controinteressata e doc. n. 13 di parte resistente).
L’impresa mandante, pertanto, ha sottoscritto (unitamente alla mandataria) un documento facente parte dell’offerta economica e contenente tutti i dati essenziali e quelli di dettaglio della stessa (importo complessivo e voci specifiche, cfr. doc. n. 6 della controinteressata).
Non si può pertanto sostenere che il contenuto dell’offerta non sia riconducibile alla volontà congiunta validamente espressa dei componenti del R.T.I., giacché l’impegno economico risulta univocamente espresso mediante la sottoscrizione di entrambi i rappresentanti legali. L’offerta economica, infatti, deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare ed il contenuto delle promesse prestazioni.
Non persuade la tesi di parte ricorrente secondo cui la mancata sottoscrizione dello specifico file relativo denominato “offerta economica” (autogenerato dalla piattaforma telematica e riportato all’allegato n. 21 al ricorso) costituirebbe una irregolarità essenziale non sanabile, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione automatica del RTI concorrente. L’avvenuta sottoscrizione dei documenti attinenti al dettaglio dell’offerta economica (oltre che a quello relativo ai costi della manodopera) riproduttivi dell’intero contenuto dell’offerta anche da parte della mandante, consente di ritenere la mancata sottoscrizione del documento “offerta economica”, una irregolarità non essenziale, sulla quale non andava attivato neanche il procedimento di soccorso istruttorio.
A nulla rileva il fatto che nel file di dettaglio, sottoscritto anche dal legale rappresentante della impresa mandante, non sia testualmente presente la quantificazione dello sconto percentuale praticato sulla base d’asta, giacché la presenza dell’importo al netto di tale sconto rende l’offerta già completa, sul piano negoziale, soprattutto perché si tratta di un appalto a corpo e non a misura.
L’offerta economica, quindi, è stata sottoscritta da entrambi i componenti costituenti il RTI e non risulta violata la par condicio dei concorrenti.
9.1. – Afferma difatti la ricorrente che la Commissione, nell’invitare entrambi i concorrenti a fornire delucidazioni circa l’unità di misura impiegata per l’espressione dei tassi creditore e debitore, avrebbe modificato indebitamente le regole di gara consentendo una modifica sostanziale dell’offerta.
Senonché, tale asserzione incorre in un’insanabile fallacia argomentativa avuto riguardo a quanto già dedotto dianzi. Invero, a ben vedere l’operato della Commissione va ascritto ordinariamente ai poteri di soccorso istruttorio che sono pacificamente esperibili nei limiti della modifica sostanziale dell’offerta economica o tecnica ex art. 83 co. 9 d.lgs. 50/2016: nel caso di specie, il soccorso istruttorio mirava ad una mera puntualizzazione relativa alla formulazione dell’offerta con riguardo alle due alternative unità di misura, convertibili reciprocamente mediante una semplice operazione aritmetica ad esito univoco senza che tale operazione di conversione ridondasse sugli aspetti sostanziali dell’offerta. Puntualizzazione orientata ad una più fedele interpretazione della volontà negoziale degli offerenti senza intaccare in alcun modo l’ubi consistam delle relative offerte. […]
Conseguentemente, la conversione di tutte le offerte in punti base o in punti percentuale era una via obbligata, sul piano strettamente metodologico, per operare un confronto comparato coerente e procedere alle attribuzioni di punteggi ai vari sub-elementi valutativi.
Tenuto conto del complesso della documentazione facente parte integrante dell’offerta, la richiesta di chiarimenti avanzata dalla Commissione giudicatrice non può che ascriversi all’ambito del cosiddetto “soccorso procedimentale”, figura che questo Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), aveva già ben distinto dal soccorso istruttorio.
Il soccorso procedimentale è infatti esclusivamente finalizzato a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara in ordine alla portata del proprio impegno negoziale, superandone le eventuali ambiguità (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2023 n. 324).
Detta interpretazione, relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare, alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, salvo appunto il caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per rettificare un errore manifesto e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta. L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio (Cons. Stato, sentenza n. 324/2023, cit.).
Alla luce della documentazione in atti, non contestata dalle parti, risulta: a) che, nella sua offerta economica, la società appellata aveva proposto, giusta le indicazioni della lex specialis, un rialzo percentuale rispetto al prezzo base d’asta […]; b) che – indicando quale rialzo percentuale il 108% – la stessa aveva, in ogni caso, quantificato in termini assoluti il prezzo unitario offerto per ogni cassonetto, nella misura di € 349,92; c) che, nella prospettiva dell’odierna appellante, tale dato si sarebbe risolto in una (inemendabile) discrasia tra l’aumento percentuale (che avrebbe portato ad un valore di € 673 per ogni cassonetto) e l’aumento reale (pari, come vale ripetere, ad € 349,92), rendendo l’offerta incerta e meritevole, per ciò solo, di estromissione.
Ciò posto, appare evidente che l’indicazione percentuale sia stata formulata in modo erroneo, ma immediatamente riconoscibile e senz’altro rettificabile, nella prospettiva conservativa della esatta acquisizione dei termini della proposta negoziale.
Appare chiaro, in effetti, che il valore offerto (€ 349,92) corrispondesse esattamente (e precisamente) al 108% della indicazione parametrica a base d’asta (€ 324,00 x 1,08 = € 349,92). Si intende, perciò, che la concorrente aveva inteso quantificare in termini percentuali (oltreché assoluti) il prezzo offerto, per tal via evidenziando, senza incertezza, l’effettivo aumento proposto. In altri termini – sia pur erroneamente dichiarando la percentuale di incremento del prezzo posto a base d’asta – l’intento, del tutto intellegibile, era quello di evidenziare il prezzo della proposta (sia in termini percentuali, sia in termini assoluti): laddove l’incremento o aumento percentuale era in realtà – con immediato e perspicuo calcolo matematico – pari all’8% [detto p il prezzo base e p’ il prezzo offerto in aumento, si ha, in effetti, che p’ = p + 8% p = (1 + 0,8) p = 1,08 p = 108% p]. Che di semplice errore materiale si tratti (e non di abnorme offerta al rialzo) è confermato non solo (e non tanto) dalla palese anomalia della complessiva offerta al rialzo (plasticamente evidenziata dalla moltiplicazione dell’aumento per il numero totale dei cassonetti) – ciò che, si deve convenire, non sarebbe stato di per sé sufficiente ad autorizzare l’intervento correttivo e manipolativo della stazione appaltante, che non ha facoltà di soccorso nella acquisizione dell’offerta – ma proprio, e con ogni evidenza, dalla precisa e rimarcata corrispondenza, al centesimo, tra il ridetto incremento percentuale e il corrispondente esito assoluto.
Correttamente, perciò, il primo giudice – sul rilievo del carattere manifesto dell’errore e della possibilità di emendarlo facendo riferimento solo ai dati intrinseci dell’offerta economica presentata dalla stessa concorrente, senza dover far ricorso a fonti esterne o ad eterointegrazioni vietate dai principi dell’immodificabilità dell’offerta e della par condicio dei concorrenti – ha valorizzato il principio per cui, per consolidato intendimento, nelle gare pubbliche deve ritenersi senz’altro ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa concorrente, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, sempreché sia dato giungere, come certamente deve dirsi nella specie, ad esiti certi ed incontrovertibili in ordine alla effettiva portata dell’impegno negoziale, e ciò nella prospettiva della ricerca e della valorizzazione di una volontà effettiva del dichiarante che non richieda, per essere esattamente acquisita, di operazioni di integrazione e/o di rettifica che non siano implicitamente ma chiaramente estraibili dal tenore della proposta e dai dati economici allegati (cfr., tra le molte Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Id., sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).
Come affermato da univoca giurisprudenza, richiamata dalle parti e dalla sentenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)” (Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5344).
In sintesi, l’errore materiale è tale e può essere corretto se immediatamente riconoscibile ed emendabile senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (cfr. anche Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., III, 24 febbraio 2020, n. 1347). Giova aggiungere che non vale ad escludere che si sia in presenza di un errore emendabile il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo (cfr. Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487). 3.2. Nel caso di specie, si è in presenza di un evidente errore di scritturazione, la cui riconoscibilità è conseguenza della constatazione che l’offerta economica di entrambe le concorrenti, apportandovi il ribasso erroneamente indicato, sarebbe stata irrealistica e contraria, non solo (e non tanto) ai contenuti della restante documentazione di gara delle società escluse, ma alla logica stessa della gara d’appalto, in quanto si sarebbe trattato di un’offerta ictu oculi destinata a soccombere anche nel caso di mancata partecipazione di altri concorrenti.
In tale situazione, le dichiarazioni e gli atti di gara delle medesime concorrenti (…) non svolgono affatto quella intermediazione integrativa dell’offerta da ritenersi preclusa alla stregua della richiamata giurisprudenza, ma consentono di riscontrarne l’effettivo contenuto.
Né si può ritenere -come ritenuto dal tribunale- che questo contenuto non sia desumibile dalla mera lettura del modulo delle offerte informatiche perché la virgola potrebbe essere spostata in più punti dell’espressione numerica, di modo che la collocazione prospettata dalla ricorrente finirebbe per “manipolare” le offerte e alterare la trasparenza e la par condicio dei concorrenti.
Il refuso, oltre che riconoscibile, è agevolmente emendabile mediante la sostituzione del punto con la virgola (e viceversa), in modo da rendere i ribassi leggibili nelle misure percentuali del 33,933% (ovvero 33,933.00%) e del 34,041% (ovvero 34,041.00%), del tutto congrue e coerenti con i documenti di gara.
L’errore materiale è consistito in un c.d. errore ostativo nella manifestazione della volontà negoziale (art. 1433 cod. civ.) oggettivamente riconoscibile e rimediabile senza particolari sforzi ricostruttivi o interpretativi.
Siffatta conclusione non è inficiata dalla constatazione del seggio di gara che le esclusioni sono state disposte dal sistema informatico (piattaforma SAT) “in automatico per offerta economica non valida (nella % del ribasso è stato inserito il numero … che ha prodotto un valore dell’offerta minore di zero)” (…), né dall’atto del 14 ottobre 2021 del RUP (…), secondo cui sarebbe stato “onere dell’impresa concorrente presentare l’offerta con modalità idonee a renderla computabile dal sistema elettronico” e secondo cui la proposta contrattuale “impossibile” non avrebbe potuto essere autonomamente corretta dalla stazione appaltante. L’automatismo del sistema di gestione digitale della gara non può certo prevalere sul potere-dovere della stazione appaltante di correggere gli errori materiali evidenti ictu oculi, anche se non segnalati dal “sistema”, poiché in tali casi la correzione, volta a ricondurre all’effettiva volontà dei concorrenti tutte le offerte in gara, garantisce la par condicio tra i partecipanti, vieppiù quando -come emblematicamente dimostra il caso di specie- l’errore non è imputabile al concorrente che, alla fine, ne potrebbe risultare danneggiato.
Com’è noto, per la giurisprudenza (cfr. da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 04 ottobre 2022, n. 8481), sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978).
Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83, comma 9, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Circa il potere della stazione appaltante di provvedere, in subiecta materia, alla correzione di errori materiali nell’offerta, fermo restando il divieto di alterazione o modificazione della stessa, la giurisprudenza di settore tradizionalmente ha espressamente riconosciuto tale possibilità, avendola esaminata sia ai fini della discordanza tra la indicazione in cifre ed in lettere (in questo caso ritiene la prevalenza della cifra in lettere) che rispetto alla divergenza, qui in rilievo, tra prezzi unitari, quantità e prezzo totale nei casi dei listini, in relazione al quale ritiene la prevalenza dei primi.
Segnatamente, la giurisprudenza consente, quando l’offerta è formulata in termini di prezzi unitari, che la stazione appaltante controlli i calcoli relativi sia alla moltiplicazione dei prezzi unitari per le relative quantità, sia alla somma finale, correggendo gli errori di calcolo (cfr. Cons. St., sez. IV, 20 aprile 1999, n. 672; C.G.A.S., 22 marzo 2000, n. 119). Nel richiamato orientamento, ciò che sono fissi e immutabili sono solo i prezzi unitari, perché frutto di scelte insindacabili delle imprese offerenti. Invece, le moltiplicazioni e le somme, ferma l’immutabilità dei prezzi unitari, sono emendabili dalla stazione appaltante, se frutto di errori di calcolo (Cons. di Stato, sez. VI, n. 6779/2002).
Da tale approdo la giurisprudenza si è discostata nei casi in cui la lex specialis conteneva esplicite clausole per dirimere la qui rilevata discordanza (cfr. Cons. St., sezione IV, 5 febbraio 2015, n. 5663).
Come affermato da univoca giurisprudenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente: “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)” (Cons. Stato, V, n. 5344/2022).
In sintesi, l’errore materiale è tale e può essere corretto solo se immediatamente riconoscibile ed emendabile senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (cfr. anche Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., III, 24 febbraio 2020, n. 1347).
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