TAR Sicilia, sez. II, 25.7.2023 n. 2483

L’art. 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recita: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Per consolidato orientamento, la citata disposizione fissa (con l’espressa eccezione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)) un obbligo dichiarativo a pena di esclusione, la cui complessiva ratio è esplicitata nell’ultimo periodo della stessa previsione normativa.

L’obiettivo perseguito dal legislatore, con ogni evidenza, è quello della tutela delle condizioni dei lavoratori sotto il duplice e concorrente profilo dell’adeguatezza del trattamento retributivo, in proporzione alla quantità ed alla qualità delle prestazioni ex art. 36 Cost., e del rispetto degli obblighi di salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro ex art. 2087 cod. civ.

“Per tali motivi, l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva” (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 2021, n. 2189).

8.1. Giova inoltre rilevare come la Corte di Giustizia UE sez. IX, con sentenza 2 maggio 2019, abbia considerato conforme all’ordinamento euro unitario il combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016.

Con il citato pronunciamento è stato infatti chiarito che “…I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici…devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale…secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

È successivamente intervenuta sulla disciplina in esame anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenze 2 aprile 2020, nn. 7 ed 8, nell’evocare la richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha ribadito che la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, a meno che le disposizioni della gara d’appalto non consentano agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche. In questo caso i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione, e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Da ultimo, i principi in materia sono stati ribaditi dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che, con sentenza 28 febbraio 2023, n. 162, ha evidenziato come “…negli appalti ad alta intensità di manodopera…il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un’offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale…”, ribadendo che “…la giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dello specifico tema…ha…affermato che: a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara; b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta); c) l’esclusione dalla gara va spiccata anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara…”.

8.2. Applicando le esposte coordinate normative e giurisprudenziali alla vicenda all’esame non può che concludersi che, non avendo l’operatore economico aggiudicatario espressamente indicato nell’offerta economica presentata i propri costi della manodopera, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’automatica esclusione della medesima offerta, senza possibilità di soccorso istruttorio.

Il Collegio ritiene inoltre che non sussistano, nel caso in esame, gli elementi sopra sinteticamente richiamati in grado di dar vita, in base al richiamato e costante orientamento giurisprudenziale, all’eccezione alla regola generale come sopra enucleata atteso che, come rilevato dalla ricorrente, il modulo predisposto dalla stazione appaltante era stato rilasciato nel formato word, notoriamente suscettibile di essere liberamente modificabile ad opera dell’offerente. In altri termini, il modello predisposto dalla stazione appaltante era editabile e non era perciò tale da rendere materialmente impossibile l’effettivo inserimento dei dati in questione, non potendosi, dunque, postulare una obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta (cfr., per una recente applicazione, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 28 febbraio 2023, n. 3422), né è stata rilevata o anche solo ipotizzata l’esistenza di una chiara preclusione prescrittiva che, espressamente, vietasse la modifica dei documenti unilateralmente predisposti.