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Anomalia dell’ offerta – Superamento quattro quinti dei punti massimi – Offerta tempo – Non va sommata all’ offerta economica (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.10.2022 n. 8471

Innanzitutto, il Collegio qui rileva come la sentenza appellata ha correttamente escluso che nella fattispecie ricorra l’ipotesi di verifica obbligatoria di anomalia ex art. 97, comma 3, D.Lgs. 50/2016 poiché l’offerta prima classificata della ricorrente, pur avendo superato i quattro quinti del punteggio massimo complessivamente riferito agli elementi di valutazione diversi dal prezzo- offerta tecnica e offerta tempo, per complessivi 89,792 punti – ha conseguito un punteggio relativo all’elemento prezzo -6,740- inferiore ai quattro quinti, pari ad 8, del punteggio massimo previsto dal bando (cioè 10).
È pertanto in tutto condivisibile il ragionamento del primo giudice sul punto, laddove ha disatteso le argomentazioni delle parti resistenti secondo le quali sulla base della formulazione del bando di gara sarebbe stato necessario, ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta, “aggregare i punteggi attributi per il tempo ai punteggi attribuiti per il prezzo, in quanto entrambi elementi quantitativi”: difatti, dalla documentazione di gara – che pure rispecchiava, sul piano concettuale, la distinzione fra elementi qualitativi dell’offerta, soggetti a valutazione discrezionale da parte della commissione di gara, ed elementi di natura quantitativa soggetti a calcolo numerico (cfr. in proposito, Linee Guida Anac n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”; Determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, contenente “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”) – non è dato inferire che l’offerta temporale, in quanto componente degli “elementi quantitativi” secondo le previsioni della lex specialis, dovesse essere “aggregata all’offerta economica” e con essa considerata unitariamente, anche ai fini della verifica di anomalia.
Ostava difatti a una siffatta operazione ermeneutica il chiaro (e insuperabile) tenore letterale dell’art. 97, comma 3, pedissequamente richiamato dalla lex specialis, che distingue nettamente il “prezzo” da “gli altri elementi di valutazione”.

Commissione giudicatrice – Discrepanza tra coefficiente numerico e motivazione discorsiva – Rilevanza (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.06.2022 n. 5438

2.1. In premessa: come affermato dal giudice di primo grado, e come risulta dagli atti del giudizio, le schede contenenti la sintetica motivazione a giustificazione del “coefficiente di prestazione” assegnato dal singolo commissario per i diversi criteri di valutazione (e rispettivi sub-criteri) erano state predisposte autonomamente dalla commissione giudicatrice (ed allegate al verbale del 15 gennaio 2018), non essendo previsto dal disciplinare di gara che il “coefficiente di prestazione” –, punteggio numerico in grado di esprime con maggior precisione il “giudizio di preferenza” di ciascun commissario (come previsto dall’art. 5 del disciplinare già riportato nella parte in fatto) – fosse accompagnato anche da una motivazione discorsiva.
2.2. Cionondimeno, va precisato che la discrepanza tra “giudizio di preferenza” (e relativo “coefficiente di prestazione”) e motivazione discorsiva a suo supporto e giustificazione è vizio di legittimità del provvedimento di aggiudicazione che può farsi valere in giudizio, ma a condizione che risulti rilevante e non lieve (come, ad esempio, nel caso in cui si sia detto in motivazione “BUONO” o “OTTIMO” quel profilo dell’offerta tecnica venga poi assegnato un punteggio rientrante nei coefficienti previsti per “SUFFICIENTE” o addirittura “INSUFFICIENTE”); solo a questa condizione, infatti, il giudizio della commissione può reputarsi illogico ed in questi termini essere sottoposto al sindacato del giudice amministrativo. In ogni altro caso, invece, lo scostamento ravvisato può essere agevolmente spiegato in virtù delle sfumature di significato che ciascun commissario assegna ai termini utilizzati e con la possibilità di una non perfetta coerenza tra espressioni lessicali utilizzate e intimo convincimento maturato sul valore dell’offerta; esso, pertanto, non si traduce, neppure in prospettazione, in un vizio di illogicità del provvedimento, e, finendo per porre in discussione il merito delle scelte della commissione, risulta censura inammissibile.
Ciò vale specialmente in un caso, come quello in esame, in cui era dato ai commissari la facoltà di scegliere nell’ambito di uno stesso “giudizio di preferenza” tra un range di valori del “coefficiente di prestazione” particolarmente ampio.

Riferimenti normativi:

art. 77 d.lgs. n. 50/2016

Criteri on / off – Punteggio tabellare – Limiti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 17.05.2022 n. 6267

14. Ai sensi dell’art. 95 del D.Lgs 50/2016, spetta alla stazione appaltante l’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta aventi carattere oggettivo e riferiti ad aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo su profili tecnici (art. 95, comma 10 bis).
15. La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le previsioni del citato articolo 95 del D.Lgs 50/2016 impongano alla stazione appaltante di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità / prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dell’offerta. Le suddette direttive non implicano la radicale illegittimità della scelta del metodo on / off, ove si riscontri che gli elementi selezionati come criteri di aggiudicazione corrispondono a profili dell’offerta tecnica direttamente collegati all’oggetto dell’appalto. Se vi è tale corrispondenza, ne consegue che, seppure attraverso l’anticipazione della selezione e valutazione degli aspetti qualitativi dell’offerta alla fase di predisposizione dei criteri di aggiudicazione, si giunge comunque al risultato di una effettiva valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti e dimostra che la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 7053 del 20/10/2021).
16. E’ stato, altresì, ritenuto che la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici vada esclusa a maggior ragione quando i criteri on/off non rappresentano la maggior parte del complessivo punteggio tecnico nei casi in cui parte dei criteri di valutazione sono tabellari ed attengono ad elementi qualitativi dell’offerta prevedendo la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, tali assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2021, n. 7234; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
17. Il Collegio rileva, pertanto, che nella fattispecie non risulta snaturato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 invocato dalla ricorrente laddove impone alla stazione appaltante, per assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità / prezzo, di valorizzare “gli elementi qualitativi dell’offerta” e individuare “criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. La valutazione dell’offerta ha tenuto, infatti, adeguatamente conto della componente tecnica in quanto i 75 punti di valutazione non sono stati attribuiti secondo una modalità on / off prevedendo la lex specialis una griglia di quantificazione dell’offerta tecnica che permetteva di differenziare il valore e le peculiarità di ciascuna proposta.

Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di attribuzione del punteggio tecnico – Parametrazione sulla media dei valori offerti dai concorrenti – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 26.04.2022 n. 4983

11. […] l’oggettività di un criterio valutativo non deve certo essere intesa come matematica certezza in ordine al punteggio che sarà attribuito all’offerta tecnica, ma implica che il parametro deve essere congegnato in modo tale che l’operatore possa avere contezza, almeno in via orientativa, del grado di apprezzamento che sarà formulato con riferimento allo specifico aspetto/profilo della propria offerta contemplato dal parametro, alla luce dei contenuti e del livello tecnico della soluzione proposta nonché degli effettivi bisogni della stazione appaltante, affinché sia messo nelle condizioni di predisporre la propria offerta in modo maggiormente mirato ed effettivamente calibrato rispetto a quelle esigenze. Nel caso di specie, l’attribuzione dei punteggi è dipesa in sostanza da un dato numerico del tutto mutevole e assolutamente imprevedibile, rappresentato dalla media aritmetica dei valori presentati dagli operatori in gara, rapportata al numero di essi e ai quantitativi offerti da ciascuno: ne consegue che, laddove una delle variabili della formula fosse stata diversa (ad es. se i valori offerti – anche magari da un solo operatore – fossero stati altri), quella media si sarebbe attestata inevitabilmente su un importo differente (più alto o più basso), con la conseguenza che la preferenza sarebbe stata accordata diversamente, nel senso che il punteggio più elevato sarebbe stato attribuito ad una diversa offerta. Un meccanismo così congegnato finisce per “ribaltare” sugli operatori in gara, o meglio sulla interrelazione dei valori da essi offerti, il parametro di riferimento (media) per la valutazione dell’offerta migliore: in altri termini, la valutazione viene effettuata non già partendo da misura (es. monte ore annuale) che l’Amministrazione ritiene in astratto ottimale, e individuando quella delle offerte che soddisfa maggiormente le proprie esigenze, ma ricavando tale misura da un calcolo matematico fondato su fattori variabili, attestando la preferenza sul quantitativo che si colloca al livello mediano. Pertanto, coglie nel segno la censura della ricorrente secondo cui l’attribuzione dei punteggi è stata del tutto casuale: laddove, infatti, i valori offerti fossero stati diversi, la media aritmetica si sarebbe attestata su un importo differente (più alto o più basso), con la conseguenza che i punteggi sarebbero stati ripartiti diversamente tra le offerte in gara, pur restando invariate le esigenze dall’Ateneo.

12. […] la stessa previsione di un dato numerico di riferimento rappresentato dalla “media” dei valori offerti collide di per sé con la logica del criterio dell’o.e.p.v., che è tesa ad individuare, sotto il profilo tecnico, l’offerta che risulti qualitativamente migliore (salvi i meccanismi di attribuzione del punteggio relativo ai profili economici, allo scopo di operare un ottimale trade off tra qualità e costi). […] Nemmeno appare del tutto ragionevole la scelta di applicare il meccanismo del cd “taglio delle ali” (eliminazione dal computo della media dei valori più alti e più bassi del 10%), […]: tale sistema, infatti, è stato specificamente congegnato dal legislatore con riferimento al profilo squisitamente economico del prezzo, operando sui ribassi percentuali rispetto al prezzo di partenza, profilo per il quale, tra l’altro, è pur sempre previsto un riferimento certo e obiettivo su cui operare i calcoli aritmetici (rappresentato, per l’appunto, dal prezzo a base di gara), mentre nel caso di specie viene in considerazione esclusivamente la valutazione del merito, e dunque dei profili tecnici dell’offerta.

Riferimenti normativi:

art. 95 d.lgs. n. 50/2016

Procedura negoziata senza bando ai sensi del Decreto Semplificazioni – Regime speciale – Libera scelta per la Stazione Appaltante tra offerta economicamente più vantaggiosa e prezzo più basso – Motivazione – Non occore

TAR Catanzaro, 23.12.2021 n. 2347

Nel criterio del prezzo più basso le soluzioni tecniche dei contendenti non assurgono a elemento di selezione del miglior proponente, ma ciò non significa che sia del tutto obliterata l’esigenza di vagliare il pregio tecnico delle offerte: semplicemente questo vaglio, che nell’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è funzionale anche all’attribuzione dei punteggi, nel criterio del prezzo più basso diviene il discrimen di ammissibilità o esclusione delle offerte che rispettivamente presentino o non presentino gli standard minimi richiesti dalla lex specialis. Pertanto, non vi è alcuna contraddittorietà tra il ricorso al criterio del prezzo più basso e la verifica preliminare di ammissibilità tecnica dei prodotti effettuata dalla stazione appaltante.
Né può riscontrarsi il lamentato difetto di motivazione. Al di là della considerazione per cui la procedura in esame si caratterizza per la richiesta di prodotti strettamente vincolati a precisi standard tecnici (che è ipotesi tipica di aggiudicabilità dell’appalto con il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, d.lgs. 50/2016), vale evidenziare che la gara per cui è causa si colloca al di sotto delle soglie di rilevanza euro unitaria e, per espresso richiamo contenuto nella determina a contrarre n. 263/2021, è stata indetta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020.
Ebbene sia l’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50/2016 (relativo ai contratti sotto soglia) sia l’art. 1 d.l. 76/2020 (relativo alle procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale da Covid-19 in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia) prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione per le sole ipotesi – non confacenti il caso in esame – di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50/2016.
Poiché, diversamente che per le gare sopra soglia, il criterio del prezzo più basso non è eccezionale, non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. 50/2016, di motivazione specifica della scelta di ricorrere ad esso (in termini congruenti, cfr. T.A.R. Torino, Sez. II, 6 aprile 2021, n. 366).

Servizi con caratteristiche standardizzate – Alta intensità di manodopera – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Necessità (art. 50 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 30.04.2021 n. 1095

In particolare, il Tribunale osserva che:
– come è noto, il vigente art. 95 del codice dei contratti prevede, al comma 3, che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo “a) i contratti relativi ai … servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”;
– il successivo quarto comma dell’art. 95 stabilisce che “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo… “b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”;
– a sua volta l’art. 50, comma 3, del d.l.vo n. 50 chiarisce che “i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”;
– l’appalto in esame è stato indetto nel 2018 e ciò impone alcune precisazioni in ordine alla disciplina applicabile;
– la giurisprudenza ha precisato (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 21 maggio 2019, n. 8) che il combinato disposto dei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 deve interpretarsi nel senso che “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice”, ciò sulla base di un’interpretazione sistematica della disciplina degli appalti pubblici in coerenza con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, in particolare in coerenza con l’art. 67 della direttiva;
– va precisato che la decisione dell’Adunanza plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 cit. – operata dal d.l. n. 38/2019 convertito nella legge n. 55/2019 – e ha avuto ad oggetto in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 38/2019;
– ne consegue che alla citata modifica legislativa deve attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Ad Pl, n. 8/2019);
– ne deriva che è irrilevante che la citata modifica normativa sia entrata in vigore dopo l’indizione della procedura in esame, essendo la relativa gara in ogni caso assoggettata al principio normativo enunciato dall’Adunanza plenaria (cfr. sul punto anche Consiglio di Stato sez. VI, 23 dicembre 2020, n. 8285);
– nel caso in esame il capitolato e, più in generale, gli atti di gara palesano che il servizio da affidare ha ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie;
– tale aspetto è confermato dalla stessa stazione appaltante, che, anche in sede di memoria processuale, qualifica i servizi come standardizzati, precisando che si tratta di attività aventi ad oggetto prestazioni che richiedono un elevato numero di interventi, caratterizzati da una sostanziale ripetitività ed omogeneità, per i quali non risultano necessarie competenze informatiche altamente qualificate e specialistiche, ma soltanto competenze informatiche di base;
– in base all’art. 95 cit. il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è però un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad alta intensità di manodopera, secondo il parametro posto dall’art. 55 cit., ossia quando il valore della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Sull’eccessiva valorizzazione dell’elemento prezzo

Consiglio di Stato, sez. III, 23.04.2021 n. 3297

Con il quarto motivo dell’appello principale si censura la pronuncia del primo giudice sull’ottavo motivo del ricorso di primo grado, relativo all’eccessiva valorizzazione dell’elemento prezzo “a discapito della qualità, alterando la proporzione (di 70/30) tra le due componenti e trasformando, di fatto, la gara in una concorrenza sul mero prezzo”.  […]
La censura è comunque infondata nel merito, sol che si abbia riguardo alla circostanza che, in sede di predisposizione della formula per il calcolo del punteggio, la stazione appaltante compie una scelta funzionale all’obiettivo negoziale, evidentemente senza poter considerare il concreto sviluppo di tale formula in funzione di un dato (il numero delle imprese che presenteranno offerte) non noto e non prevedibile a quel momento, come correttamente rilevato dal T.A.R.
[…]
L’assunto non può essere condiviso, giacchè esso implica una limitazione dell’attività prenegoziale della pubblica amministrazione non consentita né imposta dai parametri normativi invocati (artt. 94 e 95 del codice dei contratti pubblici), che irrigidirebbe eccessivamente l’esercizio della scelta in esame, peraltro in funzione di elementi del tutto aleatori e variabili, il che snaturerebbe non solo la funzione contabilistica, ma anche quella proconcorrenziale, del procedimento di evidenza pubblica.
Peraltro va osservato incidentalmente che l’odierna appellante, in disparte il profilo della decadenza o meno sviluppato in sede di gravame, coerentemente a tale prospettazione avrebbe dovuto impugnare la lex specialis prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, essendo il presupposto logico della censura quello della astratta (e non concreta) inidoneità della formula rispetto alla tipologia di gara.

Criteri quantitativi e qualitativi – Distinzione – Punteggio – Tempo impiegato dalla Commissione per valutazione delle offerte (art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.04.2021 n. 3117

2.3. La distinzione tra criteri quantitativi e qualitativi dipende dagli elementi dell’offerta cui è riferita la valutazione della commissione giudicatrice; in tal senso, sono criteri qualitativi quelli attinenti ad elementi tecnici dell’offerta, ovvero esplicativi delle modalità di svolgimento del servizio (di esecuzione dei lavori e della fornitura), mentre sono quantitativi i criteri riferiti ad elementi estrinseci all’offerta (come il prezzo, il tempo di esecuzione, e così via).
Gli uni e gli altri richiedono una valutazione da parte della commissione giudicatrice, che, per entrambi può ben essere espressa in termini numerici – per i criteri quantitativi perché normalmente espressi con dati numerici, ma anche per i criteri qualitativi, poiché, a ben considerare, è sempre possibile mediante un procedimento logico – intellettivo individuare un indice di misurazione in grado di tradurre l’apprezzamento in un dato numerico – la differenza sta nel fatto che, per i primi, di norma il risultato della valutazione è certo, nel senso che ad un dato livello corrisponde sempre un medesimo punteggio, mentre per i secondi resta opinabile.
2.4. Vero questo, la contestazione rivolta alla stazione appaltante, di aver trattato criteri quantitativi come criteri qualitativi è impropria, poiché anche i criteri quantitativi sono rimessi alla valutazione (o all’accertamento) della commissione giudicatrice ed anche per essi l’apprezzamento si esprime (o può esprimersi) mediante punteggio; si può contestare la mancata predisposizione di una tabella di corrispondenza (per cui ad un certo livello di possesso dell’elemento corrisponde un dato punteggio), ma, a parte che la sua adozione non è richiesta da alcuna norma specifica, resta il fatto che non v’è ragione di censura se non c’è stata disparità di trattamento nella loro applicazione alle offerte concorrenti, ovvero se tutte le offerte sono state apprezzate allo stesso modo.
2.5. Ad ogni modo, i criteri di valutazione contestati sono di natura qualitativa e non quantitativa; è prevista l’assegnazione di punteggi in ragione (dell’apprezzamento) di elementi tecnici dell’offerta quali sono i mezzi messi a disposizione dal concorrente per lo svolgimento del servizio (nel caso dei criteri relativi alla dotazione tecnologia e alla dotazione informatica, criteri sub 1.3. e 1.4), delle modalità di organizzazione del lavoro (criterio dell’organizzazione del gruppo di lavoro) e dei tempi di esecuzione delle prestazioni promesse (criterio della tempistici, 2.3).
2.6. Ciascuno di essi implica una valutazione della commissione giudicatrice effettuata sulla base di competenze tecniche dall’esito opinabile poiché conseguenza della correlazione tra i mezzi, l’organizzazione e i tempi, da una parte, e il servizio richiesto dalla stazione appaltante quale oggetto del contratto in affidamento, dall’altra, in termini di maggiore/minore rispondenza dei primi al secondo, traducibile nel punteggio numerico che ciascun commissario era chiamato ad assegnare.
2.7. Per le considerazioni finora svolte, le critiche del giudice di primo grado all’operato della stazione appaltante – e, segnatamente, l’accusa di aver introdotto nell’attività di selezione delle offerte un delta di soggettività e opinabilità “che ha causato discriminazione e mancanza di trasparenza” con lesione del legittimo affidamento dei concorrenti al riconoscimento del punteggio effettivamente meritato – necessitavano di concreto riscontro rispetto a quanto effettivamente accaduto in corso di gara affinchè potesse decidersi per l’annullamento della procedura di gara.
[…]
6.3. Quanto, infine, al tempo impiegato nell’esame dell’offerta dell’aggiudicataria e alla possibilità che questo possa aver influenzato negativamente la valutazione della commissione, è sufficiente rammentare come la Sezione, già in altre occasioni, abbia già precisato che la contestazione sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l’esame delle offerte di una procedura di gara è una contestazione di carattere formale mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l’illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria, ma che la massima di esperienza implicitamente richiamata per cui ad un tempo esiguo di esame dell’offerta corrisponde una valutazione frettolosa e, per questo, superficiale, non è attendibile, dipendendo il tempo impiegato per la valutazione di un’offerta da molteplici fattori, per cui la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l’allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1322).


[rif. art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Scambio delle buste contenenti le offerte – Errore materiale – Rettifica – Possibilità

Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2021 n. 1773

La ricorrente in prime cure ha sostenuto che il formalismo che caratterizza le procedure ad evidenza pubblica è ammissibile nei limiti in cui favorisce la speditezza delle operazioni di gara, ma non può condurre all’esclusione di un concorrente per un mero errore nella distribuzione del materiale tra le diverse buste che compongono l’offerta, dovendo in tal caso prevalere il principio della massima partecipazione che consente l’esclusione solo se l’inesatta composizione delle buste abbia determinato incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta.
Nel caso di specie l’apertura delle offerte economiche è avvenuta simultaneamente nella medesima seduta pubblica del 30 maggio 2019, sicché sarebbe esclusa qualsiasi ipotetica violazione del principio di segretezza in ragione della cognizione unitaria delle stesse.
L’irregolarità dell’inserimento delle buste è stata immediatamente percepita dalla Commissione come un mero errore materiale, in ragione dell’esplicito richiamo nel contenuto dell’offerta alla voce di riferimento, per cui la esclusione impugnata appare abnorme e sproporzionata.
Le offerte formulate dalla ricorrente per le voci F e G erano chiare e precise, prive di errori di calcolo, ma solo erroneamente scambiate nelle buste, per una mera disattenzione, che, al pari di un errore di calcolo, non avrebbe inficiato in alcun modo la proposta economica e poteva essere agevolmente sanata, specie considerando che per il Lotto G non vi era alcun soggetto che potesse avvantaggiarsi dell’esclusione dato che la ricorrente era l’unico operatore ammesso in gara.
[…]
Non vi è dubbio ed è incontestato dalla stessa Azienda appellata, sul piano fattuale, che si sia trattato di mero scambio documentale, frutto di un errore materiale da parte dell’offerente, e immediatamente verificabile e verificato dalla Commissione, che avrebbe potuto provvedere alla rettifica senza con ciò alterare in nessun modo il contenuto sostanziale delle offerte, ma anzi ripristinando la dovuta corrispondenza tra la busta e il suo contenuto.
Un simile intervento mai sarebbe stato lesivo della par condicio dei concorrenti perché qualsiasi concorrente, che avesse commesso un simile errore nello scambio di buste, avrebbe invocato il medesimo semplice, lineare, immediato intervento di rettifica in proprio favore per ripristinare la corrispondenza tra il contenuto dell’offerta e l’involucro contenente, senza che tale attività potesse generare alcun dubbio sul contenuto dell’offerta in rapporto all’uno o all’altro lotto.
Questo Consiglio di Stato ha sul punto chiarito che l’errore materiale direttamente emendabile è quello percepibile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente ricostruibile da chiunque (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).
La rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errore materiale, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (v., ex multis, Cons. St., sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998, Cons. St., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889; Cons. St., sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592).
L’errore materiale, infatti, consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi.
Ha perciò errato la sentenza impugnata nel ritenere che l’intervento della Commissione sarebbe stato manipolativo e avrebbe modificato nel contenuto, sul piano sostanziale, l’offerta, per avere esso implicato un’operazione ab externo, mentre esso si configurava solo come una doverosa operazione di rettifica in presenza di un errore materiale agevolmente riconoscibile e incontestabile.

Formule matematiche per ridurre la competizione sul prezzo (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.11.2020 n. 7436

La più recente giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di ritenere “non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi”: così la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 (conforme anche il precedente di cui alla sentenza del 23 novembre 2018, n. 6639, in essa richiamato).
La descritta evoluzione è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così ancora la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688) conseguente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (cfr. il § IV delle linee-guida in esame).
La sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 ha poi segnalato che i precedenti contrari sono invece riferiti a procedure di gara soggette al Codice dei contratti pubblici ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8).

 

Metodo tabellare ( on/off ) per la quasi totalità dei criteri di valutazione – Legittimità – Anche in caso di alta intensità di manodopera (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.03.2020 n. 2094

E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.
L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra l’intervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. L’appiattimento del punteggio, denunciato dall’appellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.

Servizi ad alta densità di manodopera e standardizzati – Criterio di aggiudicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 13.03.2020 n. 110

Osserva, anzitutto, il Collegio che, nel caso all’esame, non è invero in discussione la natura del servizio, dovendosi pacificamente far rientrare il servizio (…) tra quelli qualificati ad alta densità di manodopera, come chiaramente emerge dal rilievo del costo della manodopera (… ossia circa il 71% del totale), di tal che il costo di detta manodopera è, nella specie, pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto.
Né, a conclusioni diverse potrebbe, poi, pervenirsi riguardo al criterio da adottare in ordine ai servizi ad alta densità di manodopera standardizzati, stante i chiarimenti offerti sul punto dalla recente decisone dell’Adunanza Plenaria n. 8/2019, là dove ha, tra l’altro, chiarito che nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo art. 95, …il conflitto di norme deve essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è recessivo….
A tale conclusione si è di recente uniformata la giurisprudenza (Cons. Stato Sez. V, 12/02/2020, n. 1063) che ha infatti ulteriormente rimarcato il principio secondo cui “Nel caso in cui i contratti da affidare abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera (il che imporrebbe, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, l’esclusivo utilizzo del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”) e siano standardizzate (ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo art. 95), deve adottarsi il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente”.
Sul versante normativo va richiamato il tenore letterale dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, intitolato: “Criteri di aggiudicazione dell’appalto” il quale si compone per ciò che qui rileva dei seguenti commi e precisamente:
– 2, il quale enuncia la regola secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti (“procedono all’aggiudicazione”, recita la norma) “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, individuato secondo l’alternativa “del miglior rapporto qualità/prezzo” – corrispondente al tradizionale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al previgente quadro normativo (cfr. il considerando 89 della direttiva 2014/24/UE) – o “sulla base dell’elemento prezzo o del costo”, quest’ultimo integrato dalla “comparazione costo/efficacia”, sulla base degli elementi previsti nel successivo art. 96;
– 3, per il quale “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” i servizi ivi previsti, tra cui quelli “ad alta intensità di manodopera” (lettera a);
– 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti (“Può essere utilizzato”) a ricorrere al “criterio del minor prezzo” per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui “i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate” (lettera b);
– 5, che per quest’ultima ipotesi onera le stazioni appaltanti a dare un’”adeguata motivazione”.
Alla stregua di tali coordinate normative emerge chiaramente …la preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici – come chiarito dalla vista decisione dell’A.P. – a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico.
Dall’analisi sinora svolta può dunque affermarsi – sempre secondo quanto statuito dalla ridetta decisone – che il comma [2] dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera, come nel caso di specie, abbia rilievo preponderante il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Metodo tabellare ( ON/OFF ) – Attribuzione del punteggio su autodichiarazione del concorrente – Assenza di valutazione delle prestazioni da parte della Commissione – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 06.03.2020 n. 289

Decidendo la problematica relativa alla possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere l’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta secondo modalità di tipo on/off (vale a dire, sulla base di criteri oggettivi il cui possesso o mancato possesso determina l’attribuzione del punteggio), una giurisprudenza del Consiglio di Stato pienamente condivisa dalla Sezione ha considerato tale scelta ammissibile in linea di principio (sostanzialmente riportandola alla possibilità, per la Stazione appaltante, di predeterminare i “pesi” rispettivi di ciascun elemento di valutazione dell’offerta tecnica), purché però tale scelta non risulti “manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica” (Cons. Stato sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; sostanzialmente nello stesso senso, anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 14749, relativa ad appalto di pulizie, ma pienamente estensibile alla materia che ci occupa).
Si tratta di una soluzione della problematica che risulta sostanzialmente in linea con la possibilità, per le Stazioni appaltanti, di ricorrere, “per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, …(a) sistemi di attribuzione del punteggio a base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro” richiamata dalle Linee Guida n. 2 in materia di Offerta economicamente più vantaggiosa approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 (e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018) dell’A.N.A.C. che hanno altresì rilevato come tale scelta risulti legittima a patto di “consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”. (…)
Con riferimento a ben 29 punti dei 70 riservati all’offerta tecnica, siamo pertanto in presenza di un’altra “particolarità” della gara in questione, in cui, In maniera sostanzialmente non dissimile dalla fattispecie decisa da T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140 siamo pertanto in presenza di una lex specialis evidentemente caratterizzata da una manifesta illogicità ed irragionevolezza, prevedendo l’attribuzione di una parte molto rilevante del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta (29 punti su 70) sulla base di una strutturazione che non prevede alcuna valutazione della consistenza ed effettività delle prestazioni offerte, apparendo del tutto sufficiente la generica autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione.

[rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]

Clausola di attribuzione del punteggio tecnico che attribuisce prevalenza al metodo quantitativo o tabellare: è immediatamente impugnabile ?

Con riguardo all’ammissibilità o meno dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando e del disciplinare di gara, la giurisprudenza ha più volte evidenziato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le seguenti fattispecie:
a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5671/2012);
b) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3/2011);
c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 980/2003);
d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e oggettivamente non conveniente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6135/2011; Sez. III, n. 293/2015);
e) le clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Consiglio di Stato, Sez, II, n. 2222/2013);
f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;
g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Consiglio di Stato, Sez, III, n. 5421/2011).

Come ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, “la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato. Pertanto, il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’ esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo”.
In applicazione dei principi sopra esposti, sussiste l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure con cui si lamenta la presunta predilezione della stazione appaltante per gli elementi di natura quantitativa dell’offerta. Tali rilievi non hanno ad oggetto clausole escludenti nei sensi dianzi tracciati, ma molto più genericamente il rischio, valutabile semmai soltanto all’esito della gara, di uno svilimento del criterio di aggiudicazione prescelto in ragione di un apprezzamento prevalentemente quantitativo dell’offerta a scapito del pregio qualitativo (TAR Napoli, 26.02.2020 n. 878).

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    Punteggio per opere aggiuntive: è applicabile agli appalti di servizi o di forniture?

    Recentemente è stato ribadito dal Giudice Amministrativo che l’art. 95, comma 14-bis del d.lgs. n. 50/2016 – secondo cui, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta” – debba essere ritenuto applicabile soltanto alle procedure di aggiudicazione di lavori pubblici, in quanto il combinato richiamo della parola “opere” e della locuzione “progetto esecutivo a base d’asta” non può non fare riferimento a quanto disposto dall’art. 23 del codice dei contratti pubblici, che prevede soltanto per le procedure di aggiudicazione di lavori la necessità di un’articolazione della progettazione su tre livelli, di cui l’ultimo, appunto, è il livello del progetto esecutivo da porre a base d’asta. La norma pone dunque un limite che deve essere necessariamente circoscritto, anche per il suo contenuto restrittivo della libertà di autodeterminazione delle stazioni appaltanti, al riferimento implicito ma inequivocabile – in termini di contenuto tecnico – alla materia dei lavori pubblici (sul punto da ultimo TAR Parma, 11.02.2020 n. 33 che richiama Consiglio di Stato, sent. n. 8534 del 2019 già su questo sito).

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