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ANAC – Annotazione nel casellario informatico – Obbligo di motivazione – Anche se non dovuta o automaticamente escludente – Fattispecie relativa ad omessa indicazione del subappalto (art. 105 , art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 04 .07. 2019  n. 8744  

Il ricorso va accolto per assorbente fondatezza delle censure di difetto di istruttoria e di motivazione, con le quali la ricorrente ha lamentato la mancata considerazione, da parte dell’Anac, di tutte le circostanze che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore dalla stazione appaltante.
Deve, a tal fine, considerarsi come l’annotazione oggi contestata (…) rientra, come specificato nel provvedimento impugnato, tra quelle non automaticamente escludenti.
In proposito, la Sezione ha recentemente rilevato come l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’Anac di notizie ritenute “utili”, deve comunque avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”, ciò che presuppone che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate (così, da ultimo, su questo sito TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178 e 24 aprile 2018, n. 4577).
Tanto comporta, oltre all’illegittimità di annotazioni inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario [n.d.r. di cui all’art. 213, comma 13, del d. lgs. 50/2016] già ritenuta dal Collegio nelle decisioni sopra richiamate, anche un onere di completezza espositiva in capo all’Autorità, la quale, nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, sarà tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione, salva la possibilità, ove ritenga le memorie difensive non conferenti, di indicare le ragioni della ritenuta irrilevanza, anche con eventuale riferimento all’esistenza (o inesistenza) di un contenzioso giurisdizionale sul punto o, ancora, agli eventuali esiti dello stesso (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).
L’iscrizione disposta a carico della XXX, come visto nell’esposizione in fatto, riguarda l’annullamento di un provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto dalla stazione appaltante sul presupposto dell’omessa indicazione, da parte dell’aggiudicataria, dell’intenzione di avvalersi del subappalto [n.d.r. rif. art. 105 d.lgs. n. 50/2016], omissione che la stessa Anac, richiesta di un parere nel corso di procedimento finalizzato all’adozione dell’annullamento, aveva ritenuto rilevante non in sé ma in quanto avvenuta in assenza della preventiva autorizzazione della stazione appaltante.
La detta circostanza, rappresentata dalla ricorrente all’Anac nella fase di interlocuzione endoprocedimentale, unitamente ad una serie di elementi fattuali finalizzati a far emergere la ricorrenza di un errore scusabile nell’interpretazione del bando e la tenuta di una condotta collaborativa dopo l’inizio del procedimento per l’annullamento dell’aggiudicazione, influisce sicuramente sul valore sintomatico dei fatti oggetto di iscrizione e, di conseguenza, sull’ “utilità” della notizia, tanto più che l’annotazione, nel descrivere i fatti, non menziona alcuna ragione per la quale la varie vicende riferite dalla ricorrente siano state ritenute non meritevoli di essere menzionate nel testo dell’iscrizione.
Ne risulta una compromissione dell’impianto motivazionale dell’atto, che non consente di comprendere le ragioni della valutazione compiuta dall’Anac in punto di rilevanza della notizia alla luce delle risultanze istruttorie e dei generali principi di proporzionalità e ragionevolezza.
In proposito va tuttavia considerato come le annotazioni dell’Autorità incidono “comunque in maniera mai “indolore” nella vita dell’impresa, anche nella forma che non prevede l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’“immagine” sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche” (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, 29 marzo 2013, n. 3233).
Ne discende che in tutti in casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto” le stesse devono essere adeguatamente motivate, con riferimento alle concrete risultanze istruttorie, in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).
In sostanza, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’oggetto dell’iscrizione.
Ne discende che, nei casi in cui, come in quello in esame, l’operatore economico a carico del quale l’iscrizione è destinata a produrre effetti abbia fornito una lettura dei fatti diversa da quella del segnalante, l’Autorità risulta investita di un onere di più completa descrizione delle risultanze istruttorie ovvero, nel caso di ritenuta inconferenza dei fatti rappresentati, di un più diffuso onere motivazionale in ordine alla reputata irrilevanza.
Come, infatti, recentemente affermato dal giudice amministrativo, la valutazione in ordine all’utilità deve essere resa conoscibile in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (sulla necessità della motivazione e sulla non configurabilità di notizie “utili” di per sé, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 898 e Tar Lazio, Roma, sez. I, 14 giugno 2019, n. 7760).

ANAC – Annotazione di ” notizie utili ” a carico dell’Impresa nel Casellario Informatico – Presupposti – Tipologia – Finalità – Obbligo di motivazione specifica – Estrema cautela (art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 25.06.2019 n. 8269

In sede di verifica della offerta la ricorrente ha fatto presente la circostanza, sostanzialmente ammettendo di aver presentato una offerta inadeguata, rappresentando di non essere in grado di rispettarla e sostenendo di non aver colpa di tale circostanza, posto che il preventivo allegato agli atti di gara non era completo ed era suscettibile di essere mal interpretato; concludeva affermando, nelle giustificazioni, che “l’impresa non potendo lavorare sottocosto ritiene giustificata la propria offerta laddove la stazione appaltante aumenti l’importo di contratto…”.
La Stazione Appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara dell’offerta della ricorrente, ha incamerato la cauzione ed ha anche segnalato l’accaduto all’ANAC, come “notizia utile”, con la seguente giustificazione: “il concorrente, aggiudicatario provvisorio, in sede di giustificazione dell’anomalìa della offerta ha chiesto la modificazione dell’importo a base di gara in considerazione del costo di acquisto di un manufatto per la realizzazione dell’opera”, sottolineando come nella domanda di partecipazione avesse dichiarato di aver preso conoscenza della natura dei lavori da eseguire, delle condizioni locali e generali che potessero influire e di tutti gli atti di gara; la Stazione Appaltante ha inoltre precisato, nella segnalazione, che “l’invito a modificare gli importi economici dell’appalto, in ragione del ribasso del prezzo presentato dal concorrente, è avvenuto nel giorno stesso di scadenza per la presentazione delle giustificazioni dell’anomalìa dell’offerta (26/7/2018) rendendo problematico il rispetto dei termini per l’esecuzione stessa dell’opera ed esponendo così il Comune di Verzuolo (committente dell’appalto) a danni economici”. La Stazione Appaltante ha completato la segnalazione commentando che “Il comportamento poco collaborativo della impresa aggiudicataria ha esposto il Comune di Verzuolo a danni derivanti dal rischio di impossibilità di realizzazione dell’opera nei termini previsti e concordati con soggetti terzi. Si sottolinea, in particolare, la delicatezza dell’intervento in questione, che coinvolge numerosi soggetti terzi. I termini per la realizzazione dell’opera erano stati esplicitati con chiarezza sia nel bando che nel capitolato speciale d’appalto”.

A tale segnalazione l’ANAC ha fatto seguito avviando il procedimento relativo all’annotazione, dandone comunicazione alla ricorrente, che ha presentato osservazioni a difesa.
In esito al procedimento l’ANAC, con il provvedimento in epigrafe indicato, dopo aver dato conto della vicenda e di quanto dedotto dalla ricorrente a propria difesa, e rammentati cenni generali in ordine alla natura delle iscrizioni, nel casellario informatico, delle c.d. “notizie utili”, ha disposto l’annotazione della seguente notizia: “La Stazione appaltante……..ha comunicato di aver disposto……l’esclusione dalla procedura di gara …….in danno dell’O.e. XXX S.r.l. (CF xxx) per effetto dell’impossibilità manifestata da parte dell’O.e. di sostenere la propria offerta economica in occasione del procedimento di verifica della congruità della stessa. Con la medesima determina la S.A. ha disposto l’escussione della garanzia provvisoria per inadempienza agli obblighi relativi alla procedura di gara. La presente annotazione è iscritta nell’Area B del Casellario Informatico, ai sensi del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 213, comma 13, del d. lgs. 50/2016, relativo al casellario informatico e Banca Dati nazionale dei Contratti Pubblici, e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche.”

Avverso tale provvedimento la ricorrente ha proposto impugnazione, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione della Delibera del Consiglio dell’Autorità num. 1386 del 21/12/2016, dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016 del Regolamento ANAC 6/6/2018, art. 18, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento dei fatti, violazione ed eccesso di potere con riferimento ai principi di proporzionalità, buon andamento, parità di trattamento ed imparzialità.
Con tale censura la ricorrente evidenzia che l’annotazione delle “notizie utili”, per loro natura innominate, deve essere accompagnata da una motivazione che spieghi l’utilità della annotazione stessa, annotazione la quale, come già precisato dalla giurisprudenza della Sezione, deve rispondere a criteri di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, e deve tradursi nella corretta trasposizione di informazioni che siano conferenti con la tenuta del casellario informatico (così, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. I, 24 aprile 2018, n. 4577); nel caso di specie l’Autorità non ha fornito alcun tipo di motivazione circa l’utilità della annotazione in questione, limitandosi a richiamare l’obbligo di eseguire l’annotazione stessa; l’esclusione della ricorrente non è stata determinata dal difetto di requisiti generali o dalla rilevata sussistenza di situazioni di controllo o collegamento, e quindi si trattava di situazione palesemente inconferente con la tenuta del casellario; la ricorrente, inoltre, non ha mai chiesto alla Stazione Appaltante la modificazione del prezzo contrattuale, essendosi limitata a far presente che i maggiori costi, esposti da Coprem, rendevano l’offerta non più sostenibile. L’ANAC, in definitiva, ha omesso qualsiasi valutazione del caso concreto, con il pretesto che l’annotazione costituirebbe atto dovuto, senza considerare che essa ha comunque l’obbligo di valutare se la notizia sia effettivamente utile, onde evitare di esporre le imprese ai danni conseguenti a segnalazioni generiche.
II) Violazione e falsa applicazione della Delibera ANAC numero 1386/2016, dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento dei fatti, violazione ed eccesso di potere con riferimento ai principi di proporzionalità, buon andamento, parità di trattamento ed imparzialità/illegittimità della segnalazione, illegittimità derivata.
La ricorrente censura, con la doglianza in esame, la segnalazione effettuata dalla Stazione Appaltante e, a valle, il provvedimento dell’ANAC, siccome palesemente inconferente con la tenuta del casellario informatico, osservando che le “notizie utili” soggette a segnalazione ed annotazione possono essere solo quelle rilevanti per le finalità indicate all’art. 213, comma 10, del Codice; se e nella misura in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano assoluta libertà di effettuare qualsivoglia segnalazione, si dovrebbe necessariamente ammettere che l’ANAC abbia un correlativo obbligo stringente di verificare l’effettiva utilità delle informazioni, dandone conto con adeguata motivazione, obbligo che nel caso di specie ANAC ha violato; la ricorrente contesta l’utilità della segnalazione, e della conseguente annotazione impugnata, ribadendo di non aver tenuto alcun comportamento che sia indice di inaffidabilità.
L’ ANAC si è costituita in giudizio per resistere al ricorso. Dopo aver ricostruito l’impianto normativo che consente all’ANAC di disporre l’annotazione nel casellario informatico delle c.d. “notizie utili”, l’Autorità ha rilevato di aver ritenuto conferenti le informazioni oggetto di segnalazione, rispetto alle finalità del Casellario, puntualizzando che “l’ANAC non può svolgere una funzione di “arbitro” nelle questioni insorte tra la stazione appaltante e l’operatore economico che hanno comportato l’esclusione di quest’ultimo e la relativa segnalazione”, che pertanto non spetta ad ANAC valutare il merito degli atti di causa o la fondatezza degli stessi, né la loro imputabilità in capo all’impresa interessata, essendo compito della Autorità solo quello di mettere l’impresa segnalata in condizione di difendersi, e di escludere l’inconferenza o la manifesta infondatezza della notizia, trattandosi di atto dovuto, che peraltro non comporta alcun effetto interdittivo. (…)

Secondo il TAR Il ricorso va accolto per fondatezza della assorbente censura tesa ad evidenziare che nel provvedimento impugnato non è dato rinvenire alcuna motivazione circa l’utilità delle informazioni oggetto di segnalazione.

La Sezione ha già avuto modo di chiarire che l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “”non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595). Ha inoltre ricordato che “le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa”, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178), dovendosi considerare che qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito.
Pertanto, “la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia.” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595).
Ne discende che, in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098): ciò richiede, come infra si dirà, l’esplicitazione delle ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione siano, per come rappresentati dalla stazione segnalante, connessi alle finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice, nonché, all’occorrenza, anche delle ragioni per cui i fatti medesimi, ed in particolare il comportamento di un operatore economico, possano influire su future gare cui partecipi l’operatore segnalato, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente replicabili.
Tale motivazione, caso per caso, è necessaria, non potendosi affatto generalizzare l’affermazione – che si legge nel provvedimento impugnato – secondo cui l’annotazione delle c.d. “notizie utili”, “trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione della procedura ad evidenza pubblica”, quasi che l’utilità della notizia possa ricavarsi dalla mera circostanza che oggetto di segnalazione siano eventi occorsi in occasione di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico e, quindi, dalla presunzione che ogni informazione afferente una procedura ad evidenza pubblica persegua fini di trasparenza e di corretta conduzione delle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Va al contrario evidenziato che la pubblicazione di informazioni relative a determinate procedure ad evidenza pubblica, tanto più quando riguardi vicende che non sono destinate a sfociare in un contenzioso che ne accerti l’effettiva consistenza e rilevanza, cela anche il rischio di indurre distorsioni nel sistema e di alterare la concorrenza, quale conseguenza della emarginalizzazione di un operatore economico; quindi, se non ispirata – come già raccomandato dalla sopra ricordata giurisprudenza della Sezione – a canoni di ragionevolezza e proporzionalità, tale pubblicazione non integra un rimedio idoneo ad assicurare la correttezza delle procedure ad evidenza pubblica.
Nel caso di specie, come si diceva, il provvedimento impugnato non contiene alcuna valutazione del tipo dianzi precisato, circa l’utilità delle informazioni segnalate dalla Stazione Appaltante. Scorrendone la motivazione, infatti, ci si avvede che l’Autorità non ha fatto altro che riassumere i fatti della vicenda e le posizioni rispettivamente assunte, dalla Stazione Appaltante e dalla ricorrente, facendo seguire, a tale esposizione, la giustificazione normativa del potere di disporre l’annotazione delle “notizie utili”: così facendo, l’ANAC ha del tutto omesso di indicare le ragioni per cui sarebbe utile la segnalazione dei fatti sopra riportati.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta la legittimità della segnalazione e della decisione dell’ANAC in quanto “non conferente” ai fini della tenuta del casellario informatico, tenuto conto del fatto che l’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016 afferma che nel casellario informatico gestito dalla Autorità debbono confluire, oltre a “le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80” le (sole) notizie ritenute utili “ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84”.
L’ambito delle informazioni che debbono confluire nel casellario informatico è effettivamente circoscritto, ed il perimetro di tale ambito è dato dalla idoneità delle informazioni non tipizzate a garantire: (i) la miglior tenuta del casellario nella parte in cui esso segnala le iscrizioni previste dall’art. 80, e/o (ii) la individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, e/o (iii) per l’attribuzione del rating di impresa e/o, infine, (iv) per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione. Sul punto il Collegio ritiene di dover precisare che, tenuto conto di quanto già osservato relativamente alle possibili distorsioni cui può dare luogo una improvvida annotazione delle “notizie utili” nonché dell’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti con gli adempimenti connessi all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, già di per sé numerosi, l’elenco delle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016, in relazione alle quali vanno segnalate le “notizie utili”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di ampliamento, di guisa che, ove la notizia non risulti “conferente” ad una delle predette finalità, si deve escludere l’utilità stessa della notizia, in base ad una valutazione già effettuata a monte dal legislatore.
Di tanto tenuto conto è evidente che nel momento in cui l’ANAC decide di disporre l’annotazione di una segnalazione come “notizia utile” essa è tenuta a motivare non solo in ordine all’intrinseca utilità della notizia, ma anche, e prima ancora, in ordine alle ragioni per cui la notizia può/deve ritenersi funzionale ad assicurare le ricordate esigenze, indicate dalla norma, poiché la sussistenza di questo nesso funzionale già dice molto sull’utilità della annotazione.
In definitiva, la decisione dell’ANAC di disporre l’annotazione nel casellario di “notizie utili” deve essere sorretta da una motivazione che dia conto, da una parte, delle ragioni per cui esse possono ritenersi collegate, cioè “conferenti”, alle finalità specifiche indicate dall’art. 213, comma 10, d’altra parte delle ragioni per cui in concreto i fatti, le situazioni o i comportamenti oggetto di segnalazione siano replicabili e quindi in grado di influire sull’andamento di future gare, e come utili.
Nel caso di specie, anche sulla conferenza della segnalazione rispetto alle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del Codice, nulla dice il provvedimento impugnato, se non che tale “conferenza” è stata valutata come sussistente dalla Autorità: in questo modo l’ANAC ha evaso l’obbligo di motivazione su un punto fondamentale e di non manifesta evidenza.
Infatti, non si comprende cosa abbia a che vedere una esclusione per anomalia, e/o il fatto che l’operatore economico abbia mal interpretato o disatteso gli atti di gara, in fase di presentazione delle offerte, con le cause di esclusione indicate all’art. 80, comma 5, del Codice degli Appalti, o con una delle altre finalità indicate dall’art. 213, comma 10, dello stesso Codice. Allo stesso modo, anche a voler supporre che la ricorrente abbia chiesto un rialzo del prezzo di aggiudicazione – il che non emerge affatto con chiarezza – non si capisce per quale ragione specifica tale comportamento debba ritenersi rilevante per una delle finalità indicate all’art. 213, comma 10, e specialmente se e come esso sia qualificabile a termini dell’art. 80, comma 5, del D. L.vo 50/2016; del resto, ancora prima non si comprende come tale comportamento della ricorrente abbia potuto esporre la Stazione Appaltante al rischio di non eseguire l’opera nella tempistica stabilita, posto che la XXX S.r.l non era l’unica partecipante alla gara e la Stazione Appaltante poteva far scorrere la graduatoria e reperire velocemente un altro esecutore; inoltre, l’episodio non risulta essere stato in alcun modo denunciato alle Autorità competenti, e la richiesta di aumento del prezzo sarebbe stata palese e valutata liberamente e senza condizionamento alcuno. Da questo punto di vista bisogna rilevare che la segnalazione è confusa e perplessa. In ogni caso né la Stazione Appaltante nella segnalazione, né l’ANAC, nel provvedimento impugnato, spiegano la rilevanza dei fatti segnalati ai fini dell’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2010.
L’ANAC, nelle proprie difese, richiama le Linee Guida n. 6 nonché l’art. 8, comma 1, lett. a), del Regolamento della Autorità 6 giugno 2018, il quale prevede che nella sezione B del casellario informatico siano annotate “le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione”. Tale osservazione non è dirimente, giacché tale norma non è minimamente citata nel provvedimento impugnato. V’è inoltre da dire che essa riguarda le fattispecie di esclusione di un operatore dalla partecipazione ad una gara, rispetto alle quali l’esclusione per offerta anomala non è equiparabile: ed infatti, mentre l’art. 80, comma 5, del D. L.vo 50/2016 non prevede che un operatore possa essere escluso per il solo fatto, in sé considerato, di aver presentato una offerta anomala, l’art. 97, comma 7, del Codice prevede che la stazione appaltante esclude l’offerta, e non già l’operatore, ove questa non sia congrua e giustificata. Dovendo il Regolamento 6 giugno 2018 dell’ANAC essere interpretato, in prima battura, in senso conforme al Codice dei contratti pubblici ed agli scopi che esso assegna al casellario informatico, i relativi articoli 8, comma 1, lett. a), e 11, comma 1, che pone a carico delle stazioni appaltanti l’obbligo di inviare le “informazioni concernenti l’esclusione dalle gare”, devono essere letti nel senso che l’obbligo informativo riguarda i casi in cui un soggetto viene escluso dalla gara per motivi afferenti i requisiti di partecipazione, e non per motivi afferenti l’offerta.

Per concludere, il Collegio sottolinea che estrema cautela deve osservarsi nel disporre l’annotazione di “notizie utili” ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice degli Appalti, al fine di non pregiudicare la reputazione di un operatore economico per fatti che possano avere varie chiavi di lettura; tale cautela deve essere massima in particolare quando le notizie non abbiano originato alcun tipo di contenzioso, che possa servire a stabilire la verità dei fatti e le eventuali ed effettive responsabilità. Proprio per tale ragione si impone all’ANAC, nella decisione di disporre l’annotazione di “notizie utili”, l’osservanza dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità nonché dell’obbligo di motivare la decisione nei sensi dianzi precisati, quale sola modalità in grado di assicurare la dovuta riflessione preliminare alla decisione; riflessione che all’occorrenza può anche richiedere e declinarsi in un accertamento dei fatti oggetto di segnalazione, laddove essi si prestino a diverse interpretazioni e nessuna altra autorità sia stata investita del relativo accertamento.
Le considerazioni che precedono danno ragione della fondatezza anche del secondo motivo di ricorso, nella parte in cui si contesta la legittimità della annotazione impugnata perché non reca una motivazione relativa alla conferenza della vicenda rispetto alle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del Codice, comunicando l’impressione che l’ANAC ritenga di poter annotare come “notizie utili” anche segnalazioni che prescindono dalle anzidette finalità.

Nuove indicazioni ANAC ai Comuni per l’affidamento dei servizi di pubblica illuminazione

L’Autorità Nazionale Anticorruzione torna sul tema dei servizi di pubblica illuminazione, ribadendo le precedenti indicazioni operative già diramate nel 2016, per fornire ulteriori indicazioni relative agli adempimenti obbligatori cui sono tenuti i Comuni nello svolgimento di attività contrattuali riferite a tali tipologia di prestazioni. 
Si tratta di incombenti perlopiù finalizzati a sanare riscontrate anomalie e carenze amministrative concernenti gli obblighi informativi nei confronti dell’Autorità, quelli contributivi o che riguardano la tracciabilità dei flussi finanziari.

Comunicato del Presidente ANAC del 27 febbraio 2019 

Oggetto: Indicazioni operative per l’affidamento  del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, compreso l’efficientamento e l’adeguamento degli impianti di  illuminazione pubblica.

L’Autorità, in continuità con le indicazioni contenute  nel Comunicato del 14 settembre 2016, avvalendosi della collaborazione del  Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza, ha condotto  nell’ultimo biennio una specifica indagine per l’approfondimento delle modalità  di affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi per le pubbliche  amministrazioni.

Le risultanze istruttorie hanno rivelato molteplici  criticità nelle procedure di approvvigionamento di tali servizi, rispetto alle  quali si pone ora l’esigenza di ribadire le indicazioni già diramate alle  stazioni appaltanti nel Comunicato del 2016, soprattutto per gli incombenti inerenti  l’acquisizione del CIG e correlati adempimenti finalizzati a sanare l’omessa acquisizione o la regolarizzazione di CIG acquisiti e non perfezionati.

Le principali anomalie emerse dagli approfondimenti da  ultimo espletati riguardano in sintesi le seguenti violazioni:

  • violazione delle disposizioni vigenti in materia di  tracciabilità dei flussi finanziari (legge n. 136/2010 e s.m.i.) per omessa  acquisizione del CIG ovvero per acquisizione di CIG non perfezionati od ancora  per (errata) acquisizione di Smart-CIG nei casi in cui è previsto l’obbligo del  CIG;
  • violazione degli obblighi informativi nei confronti dell’Autorità,  previsti dall’art. 7, comma 8, e art. 6, comma 11, e del d.lgs. n. 163/2006, ratione temporis applicabile ai casi  oggetto di indagine (ora art. 213, comma 8, d.lgs. n. 50/2016);
  • omissione contributiva nei confronti dell’Autorità per  mancata acquisizione del CIG ovvero di CIG non perfezionati;
  • ipotesi di danno alla concorrenza nel settore dei  servizi di pubblica illuminazione;
  • violazione del divieto di rinnovo tacito di contratti  di appalto previsto dall’allora vigente art. 57, comma 7, del d.lgs. n.  163/2006, con conseguente nullità dei rinnovi stessi;
  • mancato avvio delle procedure di riscatto degli  impianti.

Alla luce di quanto sopra, si richiama l’attenzione  delle amministrazioni comunali al rispetto delle sottoelencate indicazioni  operative:

  • Acquisizione e perfezionamento dei CIG riferiti all’affidamento/rinnovo  del servizio di gestione dell’illuminazione pubblica – Comunicazione in  sanatoria dei dati obbligatori all’Osservatorio dei contratti pubblici (art. 7,  commi 8 e 9, d.lgs. n. 163/2006 e art. 213, comma 9, d.lgs. n. 50/2016) – Tracciabilità  dei flussi finanziari.

L’indagine espletata dall’Autorità negli anni 2017 e  2018 sulle modalità di approvvigionamento dei servizi comunali di pubblica  illuminazione ha consentito di riscontrare il permanere di alcune criticità  nelle modalità di acquisizione del CIG e di suo perfezionamento da parte dei  Comuni.
Inoltre, a seguito delle Delibera n. 1 dell’11 gennaio 2017, avente ad oggetto “Indicazioni  operative per un corretto perfezionamento del CIG”, tali risultanze sono  avvalorate da alcune richieste pervenute all’Autorità dalle quali è stato  possibile rilevare, seppur indirettamente, la persistenza della problematica  dell’affidamento diretto -da parte di alcuni Comuni- del servizio di gestione  dell’illuminazione pubblica e dei correlati rinnovi taciti in favore di Enel  Sole S.r.l..
Sul punto giova richiamare quanto già affermato con  precedente Delibera n. 110 del 19.12.2012, come ribadito con Comunicato del 14  settembre 2016.
A riguardo si richiama l’attenzione delle stazioni  appaltanti sull’obbligo di comunicare a sanatoria i dati sugli affidamenti  disposti nel rispetto delle seguenti indicazioni:

  • nel caso di mancata acquisizione del CIG sarà necessario procedere alla sua acquisizione in modalità “ora per allora”  indicando in fase di perfezionamento, quale riferimento temporale, le effettive  date del periodo in cui è stata resa evidente la manifestazione pubblica della volontà di affidare i servizi in parola attraverso qualsiasi atto  amministrativo;
  • nel caso di mancato perfezionamento dei CIG già acquisiti sarà necessario procedere al loro perfezionamento sulla base delle  indicazioni fornite al punto precedente;
  • le proroghe ovvero i rinnovi taciti devono essere  trattati ai fini comunicativi come nuovi affidamenti e, pertanto, soggetti  all’obbligo di acquisizione del CIG.

L’acquisizione del CIG deve avvenire indicando quale importo il valore, anche stimato, calcolato sull’intero ciclo di vita del  contratto ovvero della convenzione.  
In fase di registrazione di proroghe o rinnovi, tale  importo andrà riferito al periodo di validità delle stesse.
Si evidenzia che tutte le casistiche precedenti, se aggiudicate/affidate successivamente al 1° gennaio 2008, sono assoggettate agli  obblighi informativi di cui ai vari comunicati del Presidente in materia (si  citano i principali comunicati di rifermento, quali ad esempio quelli del 4.4.2008, del 14.12.2010, del 29.4.2013 e del 22.10.2013).
A completamento delle indicazioni fornite si evidenzia  la necessità di selezionare, in fase di acquisizione dei CIG, quale procedura  di scelta del contraente quella riferita alla “procedura negoziata senza previa  pubblicazione”; nei casi in cui è necessario trasmettere le comunicazioni delle  schede successive al perfezionamento del CIG, si dovrà indicare nella scheda  “fase di aggiudicazione”, quale motivazione del ricorso alla procedura  negoziata l’opzione riferita al D.L.gs. n. 163/2006, art. 57, c. 2, lett. b).
Si evidenzia, infine, che è configurabile la violazione  delle disposizioni vigenti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari  (legge n. 136/2010 e s.m.i.) per omessa acquisizione del CIG ovvero per  acquisizione di CIG non perfezionati od ancora per (errata) acquisizione di  Smart-CIG nei casi in cui è previsto l’obbligo del CIG, anche alla luce della  Delibera Anac n. 1 del 11.1.2017 avente ad oggetto “Indicazioni operative per un corretto perfezionamento del CIG”,  con possibili responsabilità a carico dei dirigenti responsabili e correlata  esposizione alle sanzioni pecuniarie prefettizie previste dalla legge.

  • Obblighi informativi nei confronti dell’Autorità.

Nell’ambito delle attività e dei compiti finalizzati  alla gestione delle procedure di affidamento si richiama in questa sede la  disciplina in materia di obblighi informativi nei confronti dell’Autorità prevista  dall’art. 213, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e per il passato dall’art. 7,  comma 8, e dall’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006, con conseguente  applicabilità, in caso di violazione, delle sanzioni pecuniarie previste dal  citato art. 213, commi 9 e 13, d.lgs. n. 50/2016, nonché delle connesse  responsabilità disciplinari e, in ragione del periodo di riferimento, dall’art.  6, commi 11 e 12, previste dal successivo comma 12 del d.lgs. n. 163/2006.

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Illeciti professionali – Accertamento – Iscrizione nel Casellario Informatico – Effetti e rilevanza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 05.03.2019 n. 215

Affinché l’illecito professionale rilevi come motivo diretto di esclusione (lett. c/c-ter) o come motivo indiretto per falsità della dichiarazione (lett. f-bis) non è necessario che si sia formato un giudicato, come si poteva invece ritenere in base alla previgente versione dell’art. 80 comma 5, lett. c del Dlgs. 50/2016. Pertanto, fino al giudicato (e in mancanza di sentenze esecutive favorevoli al concorrente) la valutazione del comportamento tenuto in appalti o concessioni precedenti spetta soltanto alla stazione appaltante, la quale deve essere lealmente informata di ogni episodio astrattamente rilevante. (…)
Parimenti, il fatto che la decadenza dall’aggiudicazione non sia stata ancora iscritta nel Casellario Informatico dell’ANAC ai sensi dell’art. 213 comma 10 del Dlgs. 50/2016 non comporta né l’irrilevanza né l’inutilizzabilità dell’informazione. La pubblicità del Casellario Informatico non è costitutiva, e non è neppure vincolante per quanto riguarda le modalità con cui il fatto viene descritto. Se un grave illecito professionale, o comunque un episodio della vita professionale, viene inserito nel Casellario Informatico, le stazioni appaltanti non possono ignorarlo, ma sono autonome nel valutarne la rilevanza nelle gare di loro competenza. In mancanza di iscrizione, le stazioni appaltanti possono procurarsi con altri mezzi le informazioni sulla vita professionale dei concorrenti, o effettuare approfondimenti su segnalazioni provenienti da terzi. L’interesse pubblico alla trasparenza delle gare e all’espulsione dal mercato degli imprenditori inaffidabili consente che a un controllo centralizzato presso l’ANAC si affianchi un controllo decentrato presso le singole stazioni appaltanti. L’unico effetto che la mancata iscrizione nel Casellario Informatico può produrre consiste nella tutela del buon nome dell’imprenditore nei giudizi che riguardano gravi illeciti professionali, o le conseguenze derivanti dalla falsità delle dichiarazioni relative ai suddetti illeciti. Poiché si tratta di circostanze non ancora rese pubbliche nella comunità delle stazioni appaltanti e dei soggetti economici interessati alle gare, può essere accolta la domanda di oscuramento dei dati identificativi dell’imprenditore nelle sentenze e negli altri provvedimenti giurisdizionali. Peraltro, questo non interferisce con il potere dell’ANAC (ove estranea al giudizio) di gestire il Casellario Informatico secondo le finalità stabilite dall’art. 213 comma 10 del Dlgs. 50/2016.

In senso contrario: 

Linee Guida ANAC n. 2 – Non vincolanti – Regolazione flessibile – Conseguenze

Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2018 n. 6026 

Non può essere accolto il motivo con cui si è lamentata in parte qua la discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle Linee Guida dell’ANAC n.  2 del 21 settembre 2016 (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’) [art. 95 d.lgs. n. 50/2016].
Al riguardo ci si limita ad osservare che, trattandosi pacificamente di linee guida ‘non vincolanti’ (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo ‘Codice dei contratti’), esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara.
Il testo in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggia soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”.
Il testo in parola risulta ricognitivo di principi di carattere generale, ivi compreso quello della lata discrezionalità che caratterizza le scelte dell’amministrazione in punto di individuazione degli elementi di valutazione delle offerte.
Sulla base di orientamenti più che consolidati, tuttavia, deve affermarsi che tali scelte non possano essere censurate in giudizio se non in caso di palesi profili di irragionevolezza e abnormità.

Regolamento ANAC: esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici

Pubblicata sulla GURI Serie Generale n.241 del 16.10.2018 la Delibera ANAC 04.07.2018 n. 803 recante “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici”  in particolare ai sensi degli articoli 211 e 213 del d.lgs. n. 50/2016.

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L’AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

Visto il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con
modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114;
Visto l’atto di organizzazione delle Aree e degli uffici
dell’Autorita’ nazionale anticorruzione, adottato il 29 ottobre 2014
in attuazione della delibera n. 143/2014 e i successivi atti
organizzativi integrativi;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1°
febbraio 2016 con il quale e’ stato approvato il Piano di riordino
dell’Autorita’ nazionale anticorruzione;
Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito,
codice) e, in particolare, gli articoli 211 e 213 del medesimo decreto;
Tenuto conto del parere del Consiglio di Stato 28 dicembre 2016, n.
2777 sul precedente Regolamento di vigilanza del 15 febbraio 2017;
Visto il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 – Disposizioni
integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
Visto il decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 – Disposizioni urgenti
in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali,
ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure
per lo sviluppo convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno
2017, n. 96 e, in particolare, l’art. 52-ter del medesimo decreto
recante «Modifiche al codice dei contratti pubblici», nonche’ l’art.
211 di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
Tenuto conto del regolamento approvato in data 13 giugno 2018 in
merito all’esercizio dei poteri dell’ANAC di cui all’art. 211, commi
1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

E m a n a
il seguente Regolamento:

Art. 1
Definizioni
1. Ai fini del presente regolamento, si intende per:
a) «codice», il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e
successive modificazioni e integrazioni;
b) «Autorita’», l’Autorita’ nazionale anticorruzione;
c) «presidente», il presidente dell’autorita’;
d) «consiglio», il consiglio dell’autorita’;
e) «ufficio», l’Ufficio di vigilanza competente in merito ai
procedimenti concernenti l’esercizio dei poteri di vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
f) «dirigente», il dirigente dell’ufficio;
g) «stazione appaltante», il soggetto di cui all’art. 3, comma 1,
lettera o), del codice;
h) «atto di raccomandazione», l’atto conclusivo del procedimento
di vigilanza adottato dal consiglio o dal dirigente ai sensi degli
articoli 19, 20 e 21 del presente regolamento;
i) «CRI» la comunicazione di risultanze istruttorie, di cui all’art. 20 del presente regolamento.

Art. 2
Oggetto
1. Il presente regolamento disciplina i procedimenti dell’Autorita’
concernenti l’esercizio dei poteri di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 213, comma 3,
lettere a), b), g) del codice.

Art. 3
Direttiva annuale sullo svolgimento della funzione di vigilanza
1. L’attivita’ di vigilanza si conforma agli indirizzi, alle
prescrizioni e agli obiettivi indicati dal Presidente e dal consiglio
dell’autorita’.
2. Entro il 31 gennaio di ogni anno, il consiglio approva una
direttiva programmatica, elaborata anche alla luce delle disfunzioni
riscontrate dagli uffici nel corso dell’attivita’ dell’anno
precedente.
3. Il Consiglio, sulla base della direttiva programmatica, approva
altresi’ il «Piano annuale delle ispezioni», svolte secondo le
modalita’ operative contenute nelle «Linee guida per lo svolgimento
delle ispezioni», pubblicate sul sito istituzionale dell’Autorita’.
4. La direttiva annuale e’ pubblicata in forma sintetica, con
l’indicazione dei criteri a cui si conforma l’attivita’ di vigilanza,
sul sito istituzionale dell’Autorita’.
5. Il consiglio puo’ integrare la direttiva ove ritenga necessario
indicare ulteriori obiettivi o interventi di vigilanza.

Art. 4
Attivita’ di vigilanza d’ufficio e su segnalazione
1. L’attivita’ di vigilanza dell’Autorita’ e’ attivata dall’ufficio
competente, secondo la direttiva annuale di cui all’art. 3 ovvero su
disposizione del consiglio.
2. L’attivita’ di vigilanza dell’Autorita’ e’ attivata su
iniziativa dell’ufficio competente e su disposizione del consiglio:
a) a seguito di grave mancato adeguamento della stazione
appaltante alle osservazioni dell’Autorita’, ai sensi dell’art. 8 del
regolamento in materia di vigilanza collaborativa;
b) a seguito di mancato adeguamento della stazione appaltante al
parere di precontenzioso vincolante di cui all’art. 211, comma 1, del
codice.
3. L’attivita’ di vigilanza e’, altresi’, attivata a seguito di
segnalazioni presentate all’Autorita’:
a) dall’autorita’ giudiziaria amministrativa, ai sensi dell’art.
1, comma 32-bis, della legge 6 novembre 2012, n. 190;
b) dal pubblico ministero, ai sensi dell’art. 129, comma 3, delle
disposizione di attuazione del codice di procedura penale;
c) dall’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 19, comma 5,
lett. a-bis) del decreto-legge 24 giugno 2014, 90;
d) da ogni altra amministrazione o autorita’ pubblica, ivi
compresa quella giudiziaria ordinaria e contabile.
4. L’Autorita’ valuta anche le segnalazioni di violazione della
normativa in materia di contratti pubblici presentate da terzi,
compatibilmente con le esigenze organizzative e di funzionamento
degli uffici, tenendo conto in via prioritaria della gravita’ della
violazione e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto.
5. Nel caso di segnalazione di illeciti da parte di un dipendente
pubblico (c.d. whistleblower), la trattazione della stessa e’
affidata all’ufficio competente, che la svolge ai sensi del presente
regolamento e delle linee guida adottate dall’Autorita’ in materia,
nel rispetto della tutela della riservatezza dell’identita’ del
segnalante di cui all’art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo  2001.

Art. 5
Modalita’ di presentazione delle segnalazioni
1. Le segnalazioni di terzi di cui all’art. 4, comma 4, sono
presentate mediante il modulo allegato al presente regolamento,
disponibile sul sito istituzionale dell’Autorita’ e, ordinariamente,
trasmessa ai sensi dell’art. 25 del presente regolamento.
2. Il modulo di cui al comma 1 e’ compilato con chiarezza in ogni
suo campo obbligatorio, corredato dalla eventuale documentazione,
firmato e accompagnato da copia di un documento di identita’ o di
altro documento valido del segnalante. Il segnalante indica,
altresi’, l’indirizzo, preferibilmente di posta elettronica
certificata, cui possono essere indirizzate le eventuali
comunicazioni dell’Autorita’.
3. Nel caso in cui non sia utilizzato il modulo di cui al comma 1,
la segnalazione, firmata e accompagnata da copia di un documento di identita’ o di altro documento valido del segnalante, deve comunque indicare e documentare gli elementi rilevanti.

Art. 6
Segnalazioni anonime
1. Ai fini del presente regolamento sono considerate anonime le
segnalazioni che:
a) non rechino alcuna sottoscrizione;
b) rechino una sottoscrizione illeggibile;
c) pur apparendo riferibili a un soggetto, non consentano,
comunque, di individuarlo o di identificarlo con certezza.
2. Le segnalazioni anonime sono archiviate dal dirigente.
3. Le segnalazioni anonime che riguardino fatti di particolare
rilevanza o gravita’ e presentino informazioni adeguatamente
circostanziate possono essere tenute in considerazione al fine di
integrare le informazioni in possesso dell’ufficio nell’esercizio
dell’attivita’ di vigilanza. Il dirigente dell’ufficio puo’ altresi’
proporre al consiglio di avviare un autonomo procedimento di
vigilanza.

Art. 7
Archiviazione delle segnalazioni
1. Il dirigente provvede all’archiviazione delle segnalazioni,
oltre che nei casi di cui all’art. 6, anche nei seguenti casi:
a) manifesta infondatezza della segnalazione;
b) contenuto generico o mero rinvio ad allegata documentazione
e/o corrispondenza intercorsa tra le parti;
c) richieste genericamente riferite ad interi ambiti
dell’attivita’ contrattuale delle stazioni appaltanti;
d) manifesta incompetenza dell’Autorita’ su questioni non
afferenti alla materia dei contratti pubblici;
e) finalita’ palesemente emulativa della segnalazione;
f) segnalazioni per le quali l’intervento dell’Autorita’ non e’ piu’ attuale.
2. La segnalazione si intende archiviata se l’Autorita’ non procede
alla comunicazione di avvio del procedimento nei termini di cui
all’art. 13, comma 2, del presente Regolamento.
3. Il dirigente invia trimestralmente al consiglio il prospetto
riassuntivo delle segnalazioni archiviate ai sensi del presente
articolo, con l’indicazione, in relazione alle fattispecie di cui
alla lett. f) del comma 1, delle motivazioni dell’archiviazione. Tali
prospetti, previa presa d’atto da parte del consiglio sono pubblicati
sul sito dell’Autorita’ e tale pubblicazione e’ da intendersi quale
informativa rivolta agli esponenti.
4. Le notizie contenute nelle segnalazioni archiviate ai sensi del
presente articolo, sono valutate al fine di individuare disfunzioni
nell’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici. Tali
informazioni rilevano anche ai fini della predisposizione della
direttiva programmatica di cui all’art. 3, comma 2, e del conseguente
Piano ispettivo dell’Autorita’ nonche’ degli atti, delle proposte e
della relazione annuale dell’Autorita’ di cui all’art. 213, comma 3,
lettere c) ed e) del codice.

Art. 8
Rapporti tra procedimento di vigilanza e procedimento di precontenzioso
1. Qualora il procedimento di vigilanza debba essere avviato,
d’ufficio o su segnalazione, in pendenza di un procedimento di
precontenzioso avente il medesimo oggetto, l’avvio del procedimento di vigilanza puo’ essere sospeso. All’esito dell’emanazione del parere di precontenzioso, il dirigente valuta se vi siano i presupposti per l’avvio del procedimento di vigilanza.
2. Qualora il procedimento di vigilanza sia stato avviato, in caso
di sopravvenuta richiesta di un parere di precontenzioso avente il
medesimo oggetto, il procedimento di vigilanza puo’ essere sospeso
sino all’esito del procedimento di precontenzioso. In questo caso,
all’esito dell’emanazione del parere di precontenzioso, il dirigente
valuta se vi siano i presupposti per dare nuovo impulso al
procedimento di vigilanza.

Art. 9
Rapporti tra procedimento di vigilanza e procedimento per la
proposizione del ricorso di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter
del codice.
1. Qualora, ricorrano i presupposti per la legittimazione al
ricorso di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter del codice, il
procedimento di vigilanza non e’ avviato ovvero e’ sospeso.
2. L’effetto sospensivo di cui al comma 1 decorre dall’acquisizione
della notizia ai sensi dell’art. 11 del Regolamento sull’esercizio
dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto
legislativo n. 50/2016. Il procedimento avviato si estingue con la
notifica del ricorso ai sensi dell’art. 211, comma 1-bis ovvero comma
1-ter del decreto legislativo n. 50/2016.

Art. 10
Rapporti tra procedimento di vigilanza e giudizio innanzi al giudice amministrativo
1. Nel caso di pendenza di un ricorso giurisdizionale dinanzi al
giudice amministrativo avente il medesimo oggetto, il procedimento di vigilanza non e’ avviato. All’esito del giudizio, il dirigente valuta
se vi siano i presupposti per l’avvio del procedimento di vigilanza.
2. La sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale dinanzi al
giudice amministrativo comporta la sospensione di un procedimento di vigilanza avviato avente il medesimo oggetto. All’esito del giudizio, il dirigente valuta se vi siano i presupposti per dare nuovo impulso al procedimento di vigilanza.

Art. 11
Responsabile del procedimento
1. Il responsabile del procedimento e’ il dirigente dell’ufficio.
2. Il responsabile del procedimento puo’ individuare uno o piu’
funzionari cui affidare lo svolgimento dell’istruttoria.

Art. 12
Atti conclusivi del procedimento di vigilanza
1. Il procedimento di vigilanza, avviato ai sensi dell’art. 13, si
conclude, salvo i casi di archiviazione o di presa d’atto della
volonta’ della stazione appaltante di adottare gli atti di cui
all’art. 19, comma 2, e all’art. 20, comma 6, con l’adozione,
mediante delibera del consiglio ovvero mediante atto dirigenziale in
caso di procedimento in forma semplificata di cui all’art. 21, di uno
dei seguenti atti:
a) atto con il quale l’Autorita’ registra che la stazione appaltante ha adottato nel caso esaminato buone pratiche amministrative meritevoli di segnalazione;
b) accertamento di atti illegittimi o irregolari della procedura
di gara o dell’esecuzione del contratto, eventualmente accompagnato da raccomandazioni, rivolte alle stazioni appaltanti interessate, a rimuovere le illegittimita’ o irregolarita’ riscontrate, ovvero ad adottare atti volti a prevenire, per il futuro, il ripetersi di tali illegittimita’ e irregolarita’.

Art. 13
Avvio del procedimento di vigilanza
1. La comunicazione di avvio del procedimento e’ effettuata dal
responsabile del procedimento ed indica l’oggetto del procedimento,
le informazioni e/o documenti ritenuti rilevanti nonche’, ove
possibile, la contestazione delle presunte violazioni, il termine di
conclusione del procedimento istruttorio, l’ufficio competente con
indicazione del nominativo del responsabile del procedimento.
2. Il termine per la comunicazione di avvio del procedimento e’, di
norma, di sessanta giorni, fatta salva la possibilita’ di proroga
comunque non superiore a centottanta giorni, nei casi di motivate
esigenze istruttorie.
3. Il termine di cui al comma 2 decorre, per la vigilanza
d’ufficio, dalla data di perfezionamento dell’atto contenente le
notizie relative a possibili illegittimita’ o irregolarita’, quali la
relazione di attivita’ ispettiva, il rapporto di un ufficio relativo
ad atti e dati disponibili presso l’Autorita’ o raccolti mediante
accesso a siti e banche dati pubbliche. In caso di segnalazioni di
cui all’art. 4, commi 3 e 4, il termine decorre dalla data di
ricevimento della segnalazione.
4. La comunicazione puo’ essere preceduta da una richiesta alla
stazione appaltante di informazioni utili.
5. La comunicazione di cui al comma 1 e’ inviata alla stazione
appaltante e ai controinteressati. Nel caso di segnalazione di terzi,
all’esponente, che non puo’ essere qualificato quale
controinteressato, potra’ essere fornita unicamente la comunicazione di conclusione del procedimento di cui agli articoli 19, 20 e 21 del presente Regolamento.
6. Nel caso di un rilevante numero di destinatari la comunicazione
personale e’ sostituita da modalita’ di volta in volta stabilite
dall’Autorita’.
7. Il dirigente trasmette al consiglio, con cadenza trimestrale,
l’elenco dei procedimenti avviati ai sensi del comma 1.

Art. 14
Partecipazione all’istruttoria
1. Possono partecipare all’istruttoria:
a) i soggetti ai quali e’ stata inviata la comunicazione di avvio
del procedimento, ai sensi dell’art. 13, comma 4;
b) altri soggetti portatori di interessi diretti, concreti ed
attuali, correlati all’oggetto del procedimento che ne facciano
motivata richiesta entro trenta giorni dalla comunicazione di avvio
del procedimento o dalla conoscenza dello stesso.
2. I soggetti che partecipano all’istruttoria hanno facolta’ di:
a) accedere ai documenti del procedimento, nel rispetto delle
modalita’ e nei termini previsti dal «Regolamento concernente
l’accesso ai documenti formati o detenuti dall’Autorita’ ai sensi
della legge 7 agosto 1990, n. 241»;
b) presentare memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri, che
sono valutati dall’ufficio ove pertinenti all’oggetto del
procedimento.

Art. 15
Richiesta di informazioni, chiarimenti e documenti
1. Il responsabile del procedimento formula per iscritto le
richieste di informazioni e di esibizione di documenti, di cui
all’art. 213, comma 13, del codice, che indicano:
a) i fatti e le circostanze in ordine ai quali si chiedono
chiarimenti;
b) il termine entro il quale dovra’ pervenire la risposta o
essere esibito il documento. Tale termine, non inferiore a dieci e
non superiore a trenta giorni, e’ stabilito in relazione all’urgenza
del caso, alla quantita’ e qualita’ delle informazioni e dei
documenti richiesti;
c) le sanzioni applicabili, ai sensi dell’art. 213, comma 13, del
codice, in caso di rifiuto, omissione o ritardo, senza giustificato
motivo, di fornire le informazioni od esibire i documenti richiesti,
nonche’ quelle previste nel caso siano fornite informazioni o esibiti
documenti non veritieri.
2. I documenti di cui e’ richiesta l’esibizione sono forniti,
preferibilmente, su supporto informatico, con allegata dichiarazione
di conformita’ all’originale. In alternativa, possono essere forniti
in originale o copia conforme.
3. Le richieste di informazioni e di esibizione di documenti
possono essere formulate anche oralmente nel corso di audizioni o
ispezioni, rendendo note all’interessato e verbalizzando le medesime indicazioni previste dal comma 2.

Art. 16
Audizioni
1. Il dirigente puo’ convocare in audizione i soggetti ai quali e’
stata data comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi
dell’art. 13, ovvero gli ulteriori soggetti che si riterra’ utile
sentire ai fini di una piu’ compiuta trattazione dell’indagine.
2. I soggetti destinatari della comunicazione di risultanze
istruttorie di cui all’art. 20, entro dieci giorni dal ricevimento,
possono presentare istanza di audizione all’ufficio. Il dirigente,
valutata positivamente la richiesta, comunica la data dell’audizione.
3. Nel corso delle audizioni i soggetti convocati possono comparire
in persona del proprio rappresentante legale oppure di procuratore
speciale munito di apposita documentazione giustificativa del potere
di rappresentanza e possono, inoltre, farsi assistere da consulenti
di propria fiducia. La richiesta di audizione deve specificare
l’oggetto dell’esposizione orale e le ragioni per le quali la stessa
si ritiene necessaria.
4. L’audizione puo’ essere richiesta innanzi al consiglio dai
soggetti di cui al comma 2, limitatamente ai casi di maggiore
rilevanza. La richiesta di audizione deve specificare l’oggetto
dell’esposizione orale e le ragioni per le quali la stessa si ritiene
necessaria. Il Presidente, su proposta degli uffici, valutata
positivamente la richiesta, fissa la data dell’audizione e, per il
tramite della Segreteria del consiglio, dispone la comunicazione agli
interessati.
5. Delle audizioni e’ redatto processo verbale contenente le
principali dichiarazioni rilasciate dalle parti.

Art. 17
Ispezioni
1. Nell’ambito del procedimento di vigilanza, il dirigente puo’
chiedere al consiglio lo svolgimento di un’attivita’ ispettiva, da
eseguire secondo i termini e le modalita’ indicate nelle Linee guida
per lo svolgimento delle ispezioni, pubblicate sul sito istituzionale
dell’Autorita’.
2. Il mandato ispettivo e’ disposto con provvedimento del
Presidente, nel quale e’ indicata la composizione del gruppo
ispettivo, l’eventuale attivazione della collaborazione della Guardia
di finanza o di altri organi dello Stato, l’ambito soggettivo,
l’oggetto dell’accertamento.
3. Entro il termine assegnato per la conclusione dell’attivita’
ispettiva, che comunque non puo’ essere superiore a sessanta giorni,
l’ispettore redige la relazione contenente le risultanze degli
accertamenti ispettivi che viene tempestivamente trasmessa
all’ufficio richiedente per i successivi adempimenti.

Art. 18
Sospensione dei termini del procedimento
1. I termini del procedimento, nel caso di questioni di particolare
complessita’, possono essere sospesi una sola volta e, al di fuori
della ipotesi di cui alla lettera b), per una durata che non puo’
eccedere i trenta giorni, nei seguenti casi:
a) ulteriori approfondimenti mediante richieste documentali
integrative alle parti o ad altre Amministrazioni o Autorita’
nazionali ed estere;
b) ispezioni disposte ai sensi dell’art. 17; in tal caso i
termini del procedimento possono essere sospesi per una durata che
non puo’ eccedere i sessanta giorni;
c) acquisizione di pareri da altri uffici dell’Autorita’, da
altre Amministrazioni o Autorita’ nazionali ed estere.
2. Nell’ipotesi di richieste documentali o di acquisizioni di
pareri da altre amministrazioni o autorita’ nazionali ed estere,
l’istruttoria puo’ essere conclusa prescindendo dalle informazioni
richieste non pervenute nel termine di cui al comma 1.
3. Nei casi indicati al comma 1, i termini riprendono a decorrere,
rispettivamente, dalla data di ricevimento o di acquisizione da parte
del responsabile del procedimento delle integrazioni documentali,
dalla data di ricezione della relazione ispettiva, dalla data di
ricevimento del parere richiesto.
4. La sospensione dei termini procedimentali e’ comunicata alle
parti.

Art. 19
Conclusione del procedimento
1. Il dirigente, ove non si proceda ai sensi dell’art. 20, entro
centottanta giorni decorrenti dalla data di scadenza del termine
assegnato nella comunicazione di avvio del procedimento per la
presentazione di memorie, salva l’applicazione della sospensione di
cui all’art. 18, sottopone al consiglio per l’approvazione una
proposta di delibera nella quale sono indicati i presupposti di fatto
e le ragioni giuridiche che determinano la decisione dell’Autorita’,
in relazione alle risultanze dell’istruttoria, avente ad oggetto
l’adozione di uno degli atti di cui all’art. 12.
2. Il dirigente puo’,  altresi’, adottare una propria nota avente ad
oggetto la comunicazione di presa d’atto della volonta’ manifestata
dalla stazione appaltante di rimuovere le illegittimita’ e
irregolarita’ indicate nella comunicazione di avvio del procedimento
ovvero di adottare atti volti a prevenire il futuro ripetersi di tali
illegittimita’ e irregolarita’. Tale nota puo’ concludere, anche in
parte, il procedimento.
3. Il dirigente sottopone al consiglio, con cadenza trimestrale,
l’elenco delle note adottate ai sensi del comma 2.

Art. 20
Comunicazione di risultanze istruttorie
1. In caso di accertamento di atti illegittimi e irregolari di
particolare gravita’ o di particolare rilevanza economica e sociale,
in rapporto al valore del contratto e al numero di operatori
potenzialmente coinvolti nel mercato di riferimento, o nel caso in
cui nel corso dell’attivita’ di vigilanza siano emersi fatti nuovi,
ulteriori e diversi da quelli indicati nella comunicazione di avvio
il dirigente, prima della conclusione del procedimento finalizzato
alla formale proposta di delibera di cui all’art. 12, comma 1,
lettera b), entro il termine di centottanta giorni, decorrenti dalla
data di scadenza del termine assegnato nella comunicazione di avvio
del procedimento per la presentazione di memorie, salva
l’applicazione della sospensione di cui all’art. 18, puo’ predisporre
una Comunicazione di risultanze istruttorie (CRI).
2. La CRI e’ sottoposta alla preventiva approvazione del consiglio.
3. La CRI e’ trasmessa alla stazione appaltante e ai
controinteressati. Entro un termine, non inferiore a dieci giorni e
non superiore a trenta giorni, i destinatari della comunicazione
possono formulare le proprie controdeduzioni ovvero manifestare la
volonta’ di conformarsi alle indicazioni in essa contenute.
4. La CRI puo’ essere effettuata mediante forme di pubblicita’ di
volta in volta stabilite.
5. Il dirigente, entro sessanta giorni decorrenti dalla data di
scadenza del termine assegnato ai soggetti interessati per fornire
riscontro alla CRI, salva l’applicazione della sospensione di cui
all’art. 18, sottopone al consiglio per l’approvazione una proposta
di delibera nella quale sono indicati i presupposti di fatto e le
ragioni giuridiche che determinano la decisione dell’Autorita’, in
relazione alle risultanze dell’istruttoria, avente ad oggetto
l’adozione di uno degli atti di cui all’art. 12, comma 1, lettera b).
6. Il dirigente puo’, altresi’, adottare una propria nota avente ad
oggetto la comunicazione di presa d’atto della volonta’ manifestata
dalla stazione appaltante di rimuovere le illegittimita’ e
irregolarita’ indicate nella CRI ovvero di adottare atti volti a
prevenire il futuro ripetersi di tali illegittimita’ e irregolarita’.
Tale nota puo’ concludere, anche in parte, il procedimento.
7. Il dirigente sottopone al consiglio, con cadenza trimestrale,
l’elenco delle note adottate ai sensi del comma 6.

Art. 21
Procedimenti in forma semplificata
1. Il procedimento e’ concluso in forma semplificata nei seguenti
casi:
a) non sussistono dubbi interpretativi, tenuto conto del quadro
normativo e giurisprudenziale di riferimento;
b) e’ possibile applicare al caso di specie una precedente
pronuncia dell’Autorita’.
2. Nei casi di cui al comma 1, il dirigente adotta un atto di
conclusione del procedimento,che puo’ sostituire la comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 13, di norma entro il termine
di centottanta giorni, che decorre, per la vigilanza d’ufficio, dalla
data di perfezionamento dell’atto contenente le notizie relative a
possibili illegittimita’ o irregolarita’ di cui all’art. 13, comma 3,
e, in caso di segnalazioni di cui all’art. 4, commi 3 e 4, dalla data
di ricevimento della segnalazione.
3. Nei casi di particolare rilevanza gli atti dirigenziali di
conclusione del procedimento in forma semplificata sono sottoposti
alla previa autorizzazione del consiglio.
4. Il dirigente, fuori dai casi di cui al comma 3, informa
trimestralmente il consiglio dei procedimenti conclusi ai sensi del
presente articolo.

Art. 22
Comunicazione delle raccomandazioni e verifica della loro attuazione
1. Qualora, con la delibera approvata dal consiglio o con l’atto
dirigenziale di conclusione del procedimento in forma semplificata,
siano adottate raccomandazioni, rivolte alle stazioni appaltanti
interessate, a rimuovere le illegittimita’ o irregolarita’
riscontrate, ovvero ad adottare atti volti a prevenire il futuro
ripetersi di tali illegittimita’ e irregolarita’, le raccomandazioni
sono comunicate alle parti e pubblicate sul sito istituzionale
dell’Autorita’. Il consiglio puo’ inoltre disporne la pubblicazione
sul sito della stazione appaltante.
2. La stazione appaltante e’ tenuta a comunicare all’Autorita’ il
proprio riscontro entro il termine assegnato, variabile da un minimo
di dieci a un massimo di quarantacinque giorni dal ricevimento della
raccomandazione.
3. In caso di mancato riscontro nei termini di cui al comma
precedente, il responsabile del procedimento trasmette gli atti al
competente ufficio dell’Autorita’ per l’avvio del procedimento
sanzionatorio ai sensi dell’art. 213, comma 13, del codice.

Art. 23
Attivita’ di vigilanza sui casi di somma urgenza e di protezione civile
1. Ai fini dell’attivita’ di vigilanza di cui all’art. 213, comma
3, lettera g), del codice sulla corretta applicazione della
disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di
protezione civile di cui all’art. 163 del codice, la stazioni
appaltante e’ tenuta a trasmettere, secondo le modalita’ definite
dall’Autorita’, contestualmente alla pubblicazione degli atti
relativi agli affidamenti e, comunque, entro un termine congruo
compatibile con la gestione dell’emergenza non superiore a trenta
giorni dalla redazione del verbale di somma urgenza, i seguenti atti:
a) verbale di somma urgenza e provvedimento di affidamento;
b) perizia giustificativa;
c) elenco prezzi unitari, con indicazione di quelli concordati
tra le parti e di quelli dedotti da prezzari ufficiali;
d) verbale di consegna dei lavori;
e) contratto, ove stipulato.
2. L’Ufficio competente sulla scorta dei dati acquisiti e degli
indicatori assumibili elabora un programma di vigilanza da sottoporre
all’esame del consiglio dell’autorita’.
3. Qualora dall’attivita’ di vigilanza di cui al comma 2,
eventualmente esplicata attraverso la richiesta di informazioni
documentali integrative, emergano rilevanti irregolarita’, non
adeguatamente giustificate dall’urgenza della procedura, l’ufficio
procede all’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 13 del presente
regolamento.
4. Il parere di congruita’ del prezzo di cui all’art. 163, comma 9,
del codice e’ emesso dal competente ufficio dell’Autorita’.

Art. 24
Vigilanza sulle varianti in corso d’opera
1. Ai fini dell’attivita’ di vigilanza di cui all’art. 106, comma
14, secondo periodo del codice in tema di varianti in corso d’opera
nei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nelle
concessioni e nei contratti del contraente generale, svolta dall’ANAC
nell’ottica di garantire le finalita’ di cui all’art. 213, comma 3,
lettera b), del codice relativamente all’economicita’ dell’esecuzione
dei contratti pubblici e all’accertamento che dalla stessa non derivi
pregiudizio per il pubblico erario, il responsabile del procedimento
e’ tenuto a trasmettere per i contratti pubblici di importo pari o
superiore alla soglia comunitaria, entro trenta giorni
dall’approvazione da parte della stazione appaltante, le varianti in
corso d’opera classificabili ai sensi dell’art. 106 comma 1, lett. c)
del codice di importo eccedente il dieci per cento dell’importo
originario del contratto, incluse le varianti in corso d’opera
riferite alle infrastrutture prioritarie, secondo le modalita’
definite dall’Autorita’ con appositi Comunicati e Linee guida.
2. L’Ufficio competente, sulla scorta dei dati acquisiti e degli
indicatori definiti dal consiglio dell’Autorita’ in sede di direttiva
programmatica annuale, elabora un programma di vigilanza da
sottoporre all’esame del medesimo consiglio.
3. Qualora dall’attivita’ di vigilanza di cui al comma 2,
eventualmente esplicata attraverso la richiesta di informazioni
documentali integrative, emergano rilevanti irregolarita’, l’ufficio
procede all’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 13 del presente
regolamento.

Art. 25
Comunicazioni
1. Le segnalazioni inviate all’Autorita’ e le comunicazioni
previste dal presente regolamento sono effettuate di norma, salvo
specifiche esigenze del procedimento, mediante posta elettronica
certificata ai sensi della vigente normativa.

Art. 26
Disposizioni transitorie
1. Il presente regolamento si applica anche alle segnalazioni gia’
pervenute all’Autorita’, per le quali non sia stato ancora avviato il
procedimento alla data di entrata in vigore.

Art. 27
Entrata in vigore e abrogazioni
1. Il presente regolamento sostituisce il precedente «Regolamento
del 15 febbraio 2017 sull’esercizio dell’attivita’ di vigilanza in
materia di contratti pubblici» pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.
49 del 28 febbraio 2017, ed entra in vigore quindici giorni dopo la
data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Casellario Informatico ANAC: accesso alle informazioni

Accesso alle informazioni presenti nel Casellario Informatico gestito dall’ANAC

L’ANAC ha comunicato che le modalità di accesso telematico alle informazioni presenti nel Casellario, previste all’art. 10 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, saranno progressivamente rese disponibili, comunicandone l’attivazione nell’apposita pagina del servizio sul sito dell’Autorità.

Servizio Annotazioni Riservate

Consultazioni preliminari di mercato: Linee guida ANAC in consultazione

L’ANAC ritiene opportuno, in applicazione di quanto previsto dall’art. 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), adottare, con apposite Linee guida, uno specifico atto regolatorio sul tema delle consultazioni preliminari di mercato, recante indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le Linee guida sono da considerare non vincolanti in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio. 

Gli stakeholders sono invitati a esprimere osservazioni sul documento posto in consultazione, contenente la bozza delle Linee guida e la Nota illustrativa delle questioni sottese, utilizzando l’apposito modello, entro il giorno 20.09.2018 alle ore 18.00.  I contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione. 
 
 
Documento in consultazione (.pdf) 
Nota illustrativa – formato (.pdf)
Modulo osservazioni

Linee Guida e Comunicati del Presidente dell’ANAC: sono vincolanti?

Se le Linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, d.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore” (TAR Brescia, 26.02.2018 n. 218).

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Vigilanza collaborativa: nuovo Regolamento ANAC

Pubblicato il nuovo Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 213, comma 3, lett. h) D.lgs. n. 50/2016 approvato dal Consiglio nell’Adunanza del 28 giugno 2017
 Il Regolamento, che è stato precedentemente sottoposto a consultazione pubblica sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, recepisce le prassi applicative sviluppatesi nell’attuazione dei molteplici Protocolli di Vigilanza Collaborativa con le stazioni appaltanti, sulla base del modello adottato in occasione del grande evento Expo-Milano, cercando di preservare, al contempo, l’ormai acquisita snellezza procedimentale e la tempestività d’intervento.
Di seguito i punti principali del Regolamento alla luce dei principi generali stabiliti dalla Legge n. 241/1990:
– specifica la griglia di presupposti per la valutazione di ammissibilità delle istanze di vigilanza collaborativa, in attuazione della previsione dell’art. 213, comma 3, lett. h), D.lgs. n. 50/2016, in base alla quale l’attività di vigilanza collaborativa deve essere svolta ‘per affidamenti di particolare interesse’;
– descrive il procedimento attraverso il quale si svolge l’azione di vigilanza collaborativa, con l’indicazione dei soggetti coinvolti, delle modalità di attivazione e di espletamento della vigilanza sulle singole gare previa stipula con le stazioni appaltanti interessate di Protocolli di Vigilanza Collaborativa;
– indica la tipologia di atti dell’Autorità che vengono emanati a conclusione dell’attività di vigilanza (osservazioni);
– garantisce un adeguato bilanciamento tra l’esigenza di massima celerità dell’azione di vigilanza collaborativa che implica un procedimento semplificato e le garanzie del contraddittorio;
– definisce gli opportuni raccordi con l’esercizio di altre forme di vigilanza da parte dell’Autorità.
 
Il nuovo assetto regolamentare, alla luce delle indicazioni normative, appare più funzionale a garantire che le attività di vigilanza preventiva vengano svolte in modo efficace ed efficiente, concentrandosi su opere pubbliche, forniture o servizi che presentano aspetti critici sotto il profilo della scelta e gestione della procedura selettiva nonché del mercato o delle circostanze di riferimento. Nella redazione del testo sono state tenute in considerazione le indicazioni contenute nel parere reso dal Consiglio di Stato sulla regolamentazione dell’azione di vigilanza generale dell’Autorità (C.d.S. parere n. 2777 del 28.12.2016).
 
fonte: sito ANAC

Provvedimenti attuativi Codice dei contratti – Comunicati del Presidente ANAC – Natura di meri pareri atipici – Non vincolanti per le Stazioni appaltanti

TAR Perugia, 31.05.2017 n. 428

Il Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016 ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC.
Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016).
Senza dover affrontare tale tematica, per quel che qui rileva va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici.
Infatti, per quanto a norma dell’art. 213 del D.lgs. 50 del 2016 il novero dei poteri e compiti di vigilanza affidati all’ANAC sia invero penetrante ed esteso, a presidio della più ampia legalità nell’attività contrattuale delle stazioni appaltanti e della prevenzione della corruzione, non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici – per quanto autorevoli – possono senz’altro essere disattesi.
Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213 comma 2 D.lgs. 50 del 2016) – nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 6 febbraio 2006; T.A.R. Lombardia Milano, 4 febbraio 2006, n. 246) – i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici.

Regolamento ANAC per la vigilanza sui contratti pubblici

Nuovo Regolamento ANAC di vigilanza sui contratti pubblici del 15.02.2017 (.pdf)

Relazione al Regolamento (.pdf)
 
A seguito dei nuovi poteri affidati all’Anac dalla riforma del Codice degli appalti, l’Autorità ha proceduto a una revisione generale del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici. Approvato il 15 febbraio scorso, l’atto entrerà in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e mira a consentire un intervento tempestivo su questioni attinenti alla tutela della trasparenza, della concorrenza e della legittimità delle procedure di gara. 
Fra le novità più significative rispetto al precedente Regolamento, tutte dettagliatamente descritte nella relazione che lo accompagna, va segnalata la cosiddetta “raccomandazione vincolante”. Nei casi in cui l’istruttoria non viene archiviata, oppure se la stazione appaltante non si adegua alle indicazioni dell’Anac, possono essere infatti adottati quattro tipi di provvedimenti a conclusione del procedimento di vigilanza (art.12): un atto dirigenziale in caso di procedimento in forma semplificata; un atto con cui l’Autorità registra che la stazione appaltante ha adottato buone pratiche amministrative meritevoli di essere segnalate; un atto di raccomandazione oppure una raccomandazione vincolante. Quest’ultima tipologia è adottata per le violazioni più gravi, che possono andare dai frazionamenti artificiosi agli affidamenti senza previa pubblicazione del bando in Gazzetta ufficiale.
A seguito di una raccomandazione vincolante (art. 22) l’Anac invita la stazione appaltante ad agire in autotutela annullando gli atti della procedura di gara affetti da vizi di legittimità e a rimuovere gli eventuali effetti. Se entro 15 giorni la stazione appaltante non si adegua o non risponde alle richieste di informazioni, l’Autorità avvia un procedimento sanzionatorio.

* * *

L’Autorità

VISTO il decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114;

VISTO il dPCM 1° febbraio 2016 con il quale è stato approvato il Piano di riordino dell’Autorità Nazionale anticorruzione;

VISTO il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, codice) e, in particolare, gli articoli 211 e 213 del medesimo decreto;

VISTA la Delibera n. 1196 del 23 novembre 2016 recante il “Riassetto organizzativo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione a seguito dell’approvazione del Piano di riordino e delle nuove funzioni attribuite in materia di contratti pubblici e di prevenzione della corruzione e della trasparenza, e individuazione dei centri di responsabilità in base alla missione istituzionale dell’Autorità”;

VISTA la Delibera n. 1306 del 21 dicembre 2016 recante la “Definizione delle funzioni dell’Autorità per materia e ambiti di attività/uffici ed attribuzione delle funzioni di coordinamento al Presidente ed ai Consiglieri”;

VISTO l’atto di organizzazione di II livello “linee di indirizzo operative per il regolare andamento delle attività ed il raccordo funzionale in attuazione della delibera n. 1196 del 23 novembre 2016”;

TENUTO CONTO del parere del Consiglio di Stato 28 dicembre 2016, n. 2777

EMANA

il seguente Regolamento:

Art. 1
(Definizioni)

  1. Ai fini del presente Regolamento, si intende per:
      a) «codice», il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
      b) «Autorità», l’Autorità Nazionale Anticorruzione;
      c) «Presidente», il Presidente dell’Autorità;
      d) «Consiglio», il Consiglio dell’Autorità;
      e) «ufficio», l’ufficio di vigilanza competente in merito ai procedimenti concernenti l’esercizio dei poteri di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
      f) «dirigente», il Dirigente dell’ufficio;
      g) «codice», il d.lgs. n. 50 del 2016;
      h) «stazione appaltante», il soggetto di cui all’art. 3, co. 1, lettera o), del codice;
      i) «atto di raccomandazione vincolante», l’atto conclusivo del procedimento di vigilanza, adottato dal Consiglio, ai sensi dell’art. 211, comma 2, del codice, con il quale l’Autorità invita la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, di cui all’art. 12, comma 1, lettera a);
      j) «atto di raccomandazione», l’atto conclusivo del procedimento di vigilanza adottato dal Consiglio ai sensi dell’art. 213, comma 3, lettere a), b) g) del codice nei casi di riscontrate violazioni relative alla procedura di gara diverse da quelle di cui alla precedente lettera, ovvero di atti illegittimi o irregolari relativi alla fase dell’esecuzione del contratto;
      k) « CRI» la comunicazione di risultanze istruttorie.

Art. 2
(Oggetto)

  1. Il presente Regolamento disciplina i procedimenti dell’Autorità concernenti l’esercizio dei poteri di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui agli artt. 211, comma 2, e 213, comma 3, lettere a), b), g), del codice.

Art. 3
(Direttiva annuale sullo svolgimento della funzione di vigilanza)

  1. L’attività di vigilanza si conforma agli indirizzi, alle prescrizioni e agli obiettivi indicati dal Presidente e dal Consiglio dell’Autorità.
  2. Entro il 31 gennaio di ogni anno, il Consiglio approva una direttiva programmatica, elaborata anche alla luce delle disfunzioni riscontrate dagli uffici nel corso dell’attività dell’anno precedente.
  3. Il Consiglio, sulla base della direttiva programmatica, approva altresì il “Piano annuale delle ispezioni”, svolte secondo le modalità operative contenute nelle “Linee guida per lo svolgimento delle ispezioni”, pubblicate sul sito istituzionale dell’Autorità.
  4. La direttiva annuale è pubblicata in forma sintetica, con l’indicazione dei criteri a cui si conforma l’attività di vigilanza, sul sito istituzionale dell’Autorità.
  5. Il Consiglio può integrare la direttiva ove ritenga necessario indicare ulteriori obiettivi o interventi di vigilanza.

Art. 4
(Attività di vigilanza d’ufficio e su segnalazione)

      1. L’attività di vigilanza dell’Autorità è attivata dall’ufficio competente, secondo la direttiva annuale di cui all’art. 3 ovvero su disposizione del Consiglio.
      2. L’attività di vigilanza dell’Autorità è attivata su iniziativa dell’ufficio competente e su disposizione del Consiglio:

a) a seguito di grave mancato adeguamento della stazione appaltante alle osservazioni dell’Autorità, ai sensi dell’art. 8 del Regolamento in materia di vigilanza collaborativa;

      b) a seguito di mancato adeguamento della stazione appaltante al parere di precontenzioso vincolante di cui all’art. 211, comma 1 del codice.
  1. L’attività di vigilanza può, altresì, essere attivata a seguito di segnalazioni presentate all’Autorità secondo le modalità di cui all’art. 5.
  2. Nel caso di segnalazione da parte di un dipendente pubblico che segnala illeciti (cd. whistleblower), la trattazione della stessa è svolta dall’ufficio competente, ai sensi del presente Regolamento e delle linee guida adottate dall’Autorità in materia, nel rispetto della tutela della riservatezza della identità del segnalante di cui all’art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

Art. 5
(Modalità di presentazione delle segnalazioni)

  1. La segnalazione di cui all’art. 4, comma 3, è presentata, di norma, mediante il modulo allegato al presente Regolamento, disponibile sul sito istituzionale dell’Autorità e, ordinariamente, trasmessa ai sensi dell’art. 25 del presente regolamento.
  2. Il modulo di cui al comma 1 è compilato con chiarezza in ogni suo campo obbligatorio, corredato dalla eventuale documentazione, firmato e accompagnato da copia di un documento di identità o di altro documento valido del segnalante. Il segnalante indica, altresì, l’indirizzo, preferibilmente di posta elettronica certificata, cui possono essere indirizzate le eventuali comunicazioni dell’Autorità.
  3. Nel caso in cui non sia utilizzato il modulo di cui al comma 1, la segnalazione, firmata e accompagnata da copia di un documento di identità o di altro documento valido del segnalante, deve comunque indicare e documentare gli elementi rilevanti.

Art. 6
(Segnalazioni anonime)

      1. Ai fini del presente Regolamento sono considerate anonime le segnalazioni che:

a) non rechino alcuna sottoscrizione;

      b) rechino una sottoscrizione illeggibile;
      c) pur apparendo riferibili a un soggetto, non consentano, comunque, di individuarlo o di identificarlo con certezza.
  1. Le segnalazioni anonime sono archiviate dal dirigente.
  2. Le segnalazioni anon