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Esatta interpretazione dell’ art. 80 , comma 10 bis sulla durata triennale dell’ esclusione per gravi illeciti professionali

Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2021 n. 8406

Si discute dell’esatta interpretazione dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui al secondo capoverso prevede che “Nei casi di cui al comma 5, la durata dell’esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”; con l’ulteriore precisazione, quanto a quest’ultimo caso che: “Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
3.3.1. Come rammentato dall’appellante la citata disposizione è stata interpretata dalla sentenza di questa Sezione 29 ottobre 2020, n. 6635 nei sensi che seguono.
Premesso che “Occorre, infatti, considerare che il comma 10 – bis dell’art. 80 è stato introdotto per dar risposta all’esigenza di delimitare il periodo nel quale una pregressa vicenda professionale negativa possa comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara, nella consapevolezza che col passar del tempo le pregresse vicende professionali perdono il loro disvalore ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità del concorrente e possano ritenersi superate dalla regolare continuazione dell’attività di impresa”, si è precisato che: “simmetricamente a quanto previsto dal primo periodo del comma 10 – bis in relazione alle sentenze penali di condanna (per i casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10 dell’art. 80), qualsiasi altra situazione/provvedimento o vicenda – in definitiva qualsiasi “fatto” – che possa dar luogo ad un provvedimento di esclusione ai sensi del comma 5 dell’art. 80, conserva tale valenza per una durata non superiore al triennio. Così, a voler esemplificare, un provvedimento di risoluzione per inadempimento di precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576, maturata sulla disposizione dell’art. 80, comma 10, D.Lgs. n. 50 del 2016, come modificata dal D.Lgs. n. 56 del 2017, oggi confluita nel suddetto art. 80, comma 10-bis; nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, V, 6 maggio 2019, n. 2895; 13 dicembre 2019, n. 8480; in relazione all’art. 57, 7, direttiva 2014/24/Ue, cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, 14 ottobre 2018, causa C-124/17, pur relativa al diverso illecito concernente le intese anticoncorrenziali). In definitiva, allora, laddove il legislatore utilizza l’espressione “durata dell’esclusione” e fa riferimento ai “casi di cui al comma 5”, è come se dicesse “la durata del periodo in cui è possibile disporre l’esclusione in base al medesimo fatto rilevante ai sensi del comma 5”, corrisponde al triennio (nei termini esposti anche Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937). La diversa tesi – che, come anticipato, porta ad assegnare al provvedimento di esclusione efficacia al di fuori della procedura cui si riferisce – non pare ragionevole poiché il provvedimento di esclusione, per sua stessa natura, si riferisce ad una singola e specifica procedura di gara e non può avere effetti oltre questa.”.
[…]
3.3.3. Le argomentazioni esposte dal Ministero non inducono a rimeditare il precedente orientamento (che ha trovato seguito in successive pronunce: Cons. Stato, sez. III, 1° giugno 2021, n. 4201; III, 7 dicembre 2020, n. 7730); prima di confrontarsi direttamente con queste, tuttavia, è opportuno dar conto di ulteriori ragioni a conferma dell’interpretazione già accolta dalla Sezione nel precedente citato n. 6635 del 2020.
In primo luogo, a voler seguire la tesi del Ministero il legislatore avrebbe previsto una misura sanzionatoria – tale è la temporanea incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione – dipendente da una determinazione discrezionale della pubblica amministrazione e, per questo motivo, contrastante con il principio di stretta legalità delle sanzioni amministrative, per il quale è la fonte primaria a dover definire con sufficiente precisione e determinatezza le condizioni e i presupposti per sanzionare la condotta del privato trasgressore, che si ricava dall’art. 23 Cost. (cfr. Corte cost. 18 gennaio 2021, n. 5) ovvero secondo altra impostazione dall’art. 25, comma 2, Cost. (cfr. Corte cost. 7 giugno 2018, n. 121, Cass. civ., sez. II. 25 febbraio 2020, n. 4962 e Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2018, n. 5883).
Occorre rammentare, infatti, che tra le cause di esclusione dalle procedure di gara di cui all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 sono previste diverse condotte (dell’operatore economico concorrente) che vanno discrezionalmente apprezzate dalla stazione appaltante per esprimere una valutazione di non idoneità a rendersi affidatario della commessa; si pensi, in particolare, alle cause di esclusione di cui alle lettere da c) a c – quater): in questo caso l’esclusione è conseguenza di una valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante, consentita dal legislatore proprio in ragione del fatto che questa è chiamata a scegliere il proprio contraente.
Se, però, dalla prima esclusione conseguisse in via automatica la preclusione per l’operatore escluso a prendere parte ad altre procedure di gara, la definizione del comportamento sanzionato sarebbe in fatto riconducibile direttamente alla valutazione discrezionale di un’amministrazione e solo mediatamente alla legge.
Tra due possibili interpretazioni del dato normativo, di cui l’una si pone in contrasto con disposizioni costituzionali e l’altro risulta rispetto ad essi conforme, è certamente da preferire quest’ultima e non la prima, secondo la teorica dell’interpretazione costituzionalmente orientata.
3.3.4. In secondo luogo, la propagazione automatica per un triennio dell’esclusione da ogni procedura di gara si porrebbe in contraddizione con altre disposizioni del codice dei contratti pubblici che, a determinazione condizioni e in vario modo, considerano possibile il superamento delle ragioni che hanno indotto la stazione appaltante ad escludere l’operatore economico da una data procedura evidenziale e così consentirgli la partecipazione ad altre gare; si pensi, in particolare, alle misure di self – cleaning, vale a dire quei “provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti” (così definiti nell’ultimo periodo dell’art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016), previsti in via generale quale causa esimente dell’esclusione ove reputati sufficienti dalla stazione appaltante dall’art. 80, comma 8, del codice (e per i quali la giurisprudenza amministrativa ha chiarito da tempo che sono destinati ad operare de futuro, vale a dire per le procedure di gara successive a quella in cui l’esclusione si è già determinata, cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6016)
Senza dire che ancor più evidente è il contrasto con l’orientamento giurisprudenziale consolidato per il quale ciascuna causa di esclusione si riferisce e si conchiude all’intero della procedura di gara in cui è maturata, pena il rischio di realizzare una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento per cui l’esclusione da una gara genera l’esclusione dall’altra e così via in ribalzo continuo da una procedura all’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; V, 27 settembre 2019, n. 6490, nonché, per una completa disamina di tutti i precedenti, Cons. Stato, sez. V. 17 marzo 2020, n. 1906).
3.3.5. Infine, va ricordato che il legislatore ha chiaramente definito le condotte che, già rientranti nel perimetro delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del codice, danno luogo ad una esclusione automatica prolungata nel tempo da ogni procedura di gara, così mostrando il chiaro intento di specificare i casi che per il loro disvalore possono giustificare il propagarsi degli effetti espulsivi in via automatica.
Si tratta dei casi per i quali è prevista l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’A.n.a.c. (art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) vale a dire la presentazione in gara di false dichiarazioni o di falsa documentazione e a condizione che l’A.n.a.c. ravvisi che esse siano state rese con dolo o colpa grave “in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione” (così il comma 12 del citato art. 80); questi episodi comportano l’esclusione da ogni procedura di gara per il tempo in cui perdura l’iscrizione nel casellario giudiziario (cfr. art. 80, comma 5, lett. f-ter e g).
Sarebbe, allora, poco ragionevole che il legislatore, da un lato, abbia previsto in dettaglio quelle vicende tra le varie previste dal comma 5 dell’art. 80 cit. che danno luogo a prolungata esclusione da ogni procedura di gara e, dall’altro, al comma 10 – bis abbia poi introdotto una generalizzata estensione temporale dei provvedimenti di espulsione, valevole, cioè, quale che sia stata la causa di esclusione tra quelle previste dal comma 5 dell’art. 80 e per ogni altra procedura di gara.
3.3.6. Il discorso va completato precisando che per gli altri casi, v’è un obbligo dichiarativo a carico dell’operatore economico che è comunque tenuto a dichiarare in altre procedure il precedente provvedimento espulsivo subito, con conseguente onere dell’altra stazione appaltante, nella procedura di gara da sé stessa indetta, di (ri)valutare nuovamente l’episodio causa di esclusione e decidere autonomamente se ammettere il concorrente o (ri)affermare nuovamente la rilevanza espulsiva della condotta; in ogni caso, dunque, senza che si possa predicare alcun effetto espulsivo automatico dalla nuova procedura di gara cui abbia richiesto di partecipare (da Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407; V, 8 aprile 2021, n. 2838).
3.4. Ritiene, pertanto, il Collegio che dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici e, segnatamente, dai vari commi dell’art. 80 si ricava il principio generale per il quale ogni provvedimento di esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara per il quale è stato adottato dalla stazione appaltante (fermo le ipotesi speciali previste a determinate condizioni dal legislatore di cui si è detto), salvi gli obblighi dichiarativi in capo a ciascun operatore economico che dovrà informare la stazione appaltante delle precedenti esclusioni; in coerenza logica, la disposizione del comma 10 – bis si pone quale norma di chiusura di questo microsistema poiché delimita il periodo di rilevanza ai fini espulsivi di una pregressa vicenda professionale della quale sia stata informata la stazione appaltante (e correlativo il periodo al quale gli obblighi dichiarativo debbono aver riferimento).

Omissione, reticenza e falsità delle dichiarazioni : conseguenze (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.04.2021 n. 2838

Deve, a tal fine, distinguersi tra due vicende che il Codice [art. 80] ha cura di tenere distinte:
a) l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico;
b) la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero, cui di regola consegue, per contro, l’automatica esclusione dalla procedura di gara, deponendo in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico (laddove, per l’appunto, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso).

La distinzione va precisata con l’osservazione che l’ordito normativo – peraltro frutto di vari interventi correttivi, integrativi e, nel caso della lettera c), anche diairetici stratificati nel tempo – fa variamente riferimento:
a) alla falsità di “informazioni” fornite (lettera c-bis), di “dichiarazioni” rese e di “documentazione” presentata (lettere f-bis, f- ter e g, nonché il comma 12), talora, peraltro, dando rilevanza alla mera (ed obiettiva) “non veridicità”, talaltra ai profili di concreta “rilevanza o gravità” ovvero ai profili soggettivi di imputabilità (evocati dal riferimento alla negligenza, alla colpa, anche grave, o addirittura al dolo);
b) alla attitudine “fuorviante” delle informazioni (intesa quale suscettibilità di influenzare il processo decisionale in ordine all’esito della fase di ammissione);
c) alla mera “omissione” (di informazioni dovute).

Inoltre, si distingue, con esclusivo riguardo alle falsità dichiarative e documentali, secondo che le stesse rimontino a condotte (attive od omissive), a loro volta poste in essere (cfr. comma 6), prima ovvero nel corso della procedura.
In altri termini, è un dato positivo la distinzione tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali).

E se si considera che la reticenza corrisponde, in definitiva, alla c.d. mezza verità (la cui attitudine decettiva opera, quindi, in negativo, in relazione a ciò che viene taciuto, costituendo, quindi, una forma di omissione parziale), le informazioni fuorvianti son quelle che manifestano attitudine decettiva in positivo, per il contenuto manipolatorio di dati reali: una sorta di mezza falsità).

La distinzione è, già sul ridetto piano normativo, legata a diverse conseguenze: mentre le prime tre ipotesi (dichiarazioni omesse, reticenti e fuorvianti) hanno rilievo solo in quanto si manifestino nel corso della procedura, la falsità è più gravemente sanzionata dall’obbligo di segnalazione all’ANAC gravante sulla stazione appaltante in forza del comma 12 e della possibile iscrizione (in presenza di comportamento doloso o gravemente colposo e subordinatamente ad un apprezzamento di rilevanza) destinata ad operare anche nelle successive procedure evidenziali, nei limiti del biennio (lettere f-ter e g, quest’ultima riferita, peraltro, alla falsità commessa ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione).

Con il che la falsità (informativa, dichiarativa ovvero documentale) ha attitudine espulsiva automatica oltreché (potenzialmente e temporaneamente) ultrattiva; laddove le informazioni semplicemente fuorvianti giustificano solo – trattandosi di modalità atta ad influenzare indebitamente il concreto processo decisionale in atto – l’estromissione dalla procedura nella quale si collocano.

Risulta evidente che in siffatta prospettiva ermeneutica l’omissione (e la reticenza) dichiarativa si appalesano per definizione insuscettibili (a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità) di legittimare l’automatica esclusione dalla gara: dovendo sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente.

3.2.- Alla luce delle considerazioni che precedono, deve allora evidenziarsi (in coerenza alle puntualizzazioni di Cons. Stato, ad. plen. n. 16/2020 cit.):
a) che la reticenza dichiarativa (nella specie correlata all’omessa allegazione di precedenti esclusioni) – seppure non legittimi di per sé l’attivazione di un automatismo espulsivo – può e deve essere apprezzata dalla stazione appaltante in quanto si riveli idonea ad occultare “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, ad “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” in ordine alle valutazioni “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (art. 80, comma 5 lettera c-bis) d. lgs. n. 50/2016), risultando sintomaticamente, nella sua attitudine decettiva ed in relazione alla posizione dell’operatore economico, idonea a “rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (comma 5, lettera c);
b) che l’ipotesi va, perciò, tenuta distinta dalla più grave falsità dichiarativa o documentale di cui alla lettera f-bis, correlata alla obiettiva (e perciò verificabile e sindacabile) non veridicità dei fatti allegati a supporto della domanda di partecipazione: che, in quanto espressiva di inaffidabilità in re ipsa, costituisce ragione di automatica esclusione, sottratta al concreto e motivato vaglio di rilevanza;
c) che, sotto distinto profilo, entrambe le ipotesi – in ogni caso riferite ad illeciti dichiarativi endoprocedimentali, vale a dire maturati “nella procedura di gara in corso” (comma 5, lettera f-bis) – vanno tenute separate dall’ulteriore fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 12 (in correlazione alle lettere f-ter e g del comma 5), che si riferisce alla eventualità – operante pro futuro ed in relazione a procedure diverse e successive a quelle in cui sia maturato l’illecito – che l’ANAC, su segnalazione delle stazioni appaltanti, abbia accertato l’imputabilità soggettiva (in termini di “dolo o colpa grave”) e la concorrente gravità obiettiva dei fatti oggetto “di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, procedendo alla “iscrizione nel casellario informatico”, di per sé obiettivamente ed automaticamente preclusiva, sia pure ad tempus e cioè “fino a due anni”, di ulteriori partecipazioni.

Va con ciò chiarito che l’iscrizione nel casellario informatico è bensì condizione sufficiente per disporre l’esclusione (per giunta, in questo caso, automatica) dalla gara (avuto riguardo alla efficacia ultrattiva delle false dichiarazioni rese con dolo o colpa grave in precedenti procedure evidenziali), ma non ne è affatto, come pretende l’appellante, condizione necessaria (le quante volte la stazione appaltante, in relazione alle procedure in corso, ne apprezzi la concreta rilevanza sotto il profilo della inaffidabilità dell’operatore economico che se ne sia reso responsabile).
Ciò che, in questo secondo caso, deve ritenersi perclusa è, cioè, solo l’esclusione automatica, che non passi per il concreto vaglio di effettiva incidenza sulla affidabilità professionale del concorrente (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n. 2708).
Erra, perciò, l’appellante a sovrapporre le due fattispecie escludenti, traendone il non plausibile corollario che solo la previa iscrizione nel casellario informatico legittimi la valorizzazione, a fini escludenti, di ogni, pur concretamente rilevante, omissione dichiarativa.

3.3- Relativamente al distinto (e, per sé, logicamente gradato) profilo della risalenza temporale ultratriennale della vicenda oggetto della contestata omissione dichiarativa, osserva il Collegio che non sussistono dubbi sul fatto che si tratti di un limite generale, la cui operatività deriva già dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ne ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale.
Coerentemente, la più recente giurisprudenza si è allineata (prima ancora che la regola fosse recepita nel corpo dell’art. 80, comma 10 bis, ad opera dell’art. 1 del d.l. n. 32/2019, conv., dalla l. n. 55/2019 e formalmente vigente dal 18 giugno 2019) alla tesi della postulata irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi (cfr., tra le varie, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605).
Deve, perciò, convenirsi sul principio per cui – stante la irrilevanza degli illeciti professionali temporalmente anteriori al triennio – non sussiste, a carico degli operatori economici concorrenti, alcun obbligo dichiarativo in proposito.
Cionondimeno, nel caso di specie l’omissione dichiarativa non risulta, in realtà, ancorata alla condanna penale a suo tempo irrogata all’amministratore pro tempore, nel frattempo cessato dalla carica, ma alle precedenti esclusioni da procedure evidenziali di analogo rilievo, disposte, in arco temporale recente, da altre stazioni appaltanti (per quanto geneticamente ancorate alla originaria vicenda penale, sulla quale si è, altresì, incentrato l’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante).
La fattispecie, perciò, non va confusa con quella relativa alla differente ipotesi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2 (esclusione per condanna sentenza definitiva), per cui avrebbe invece avuto rilievo la cessazione della carica del socio da oltre un anno, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo che prevede che l’esclusione di cui i commi 1 e 2 opera “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.

Reato estinto – Obbligo dichiarativo – Non sussiste – Effetto esonerativo – Deve estendersi anche alle fattispecie di grave illecito professionale che presuppongono una condanna penale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 29.03.2021 n. 349

13.1. – L’art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016 individua quale motivo di esclusione da una procedura di appalto o concessione di un operatore economico “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale”, sennonché al comma 3 del medesimo art. 80 si chiarisce che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica […] quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.
13.2. – Sebbene, quindi, il disposto in esame non contempli l’originale previsione contenuta nell’art. 38, comma 2, del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – in cui veniva precisato che “il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione” – l’insussistenza dell’obbligo dichiarativo sul punto viene, comunque, desunta dalle disposizioni sopra citate.
Nello specifico, l’effetto estintivo dell’abrogatio criminis posto in essere con il provvedimento di estinzione del reato determina il venir meno di “ogni effetto penale” (art. 460, comma 5, c.p.p.) della condanna e della portata preclusiva della stessa. Sul punto, il Collegio non può che allinearsi a quanto chiarito dal Consiglio di Stato secondo cui “l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per “reati gravi” non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano “ex se” sintomatici della “non gravità” dei reati, quanto piuttosto in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato” (Cons. Stato sez VI, n. 4392/2013).
L’estinzione del reato prevista al comma 3 dell’art. 80 esclude, pertanto, l’applicazione del comma 1 ponendosi in un rapporto di specialità con la disposizione generale.
14. – Va, quindi, condiviso il principio secondo il quale “l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali «non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […] in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato” (Tar Napoli, 3518/16).
[…]
15. – Ne consegue che, nel caso di specie, essendo incontestata la sopravvenuta declaratoria di estinzione del reato, si è prodotto l’effetto esonerativo dall’obbligo informativo, quantomeno con riferimento alle cause di esclusione di cui al comma 1. Senonché, ad avviso del Collegio, deve opinarsi che siffatto effetto esonerativo non può non estendersi anche alle ipotesi di esclusione elencate al comma 5 del medesimo art. 80 laddove esse presuppongono una condanna penale, venendo in special modo in rilievo la figura del grave illecito professionale da sottoporsi all’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione che ne valuterà l’incidenza pregiudizievole sull’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico. Se, infatti, la declaratoria di estinzione del reato paralizza gli effetti escludenti previsti dal comma 1 per il numero chiuso di reati ivi elencati, sollevando l’operatore economico dall’onere dichiarativo, mutatis mutandis, per un rapporto logico di continenza, nella fattispecie del grave illecito professionale, che è a struttura elastica e ampia, contemplando un ventaglio aperto di figure illecito tra cui rientrano sicuramente le condanne per reati diversi da quelli di cui al comma 1 (cfr. Cons. Stato, 29 ottobre 2020, n. 6615), l’estinzione del reato non potrà non sortire lo stesso effetto esonerativo circa gli obblighi dichiarativi gravanti generaliter sull’operatore economico.
16. – In altre parole, il cono degli effetti della declaratoria di estinzione deve ragionevolmente rifrangersi per l’intero prisma del sistema normativo delle cause di esclusione, sia nelle ipotesi tipizzate di automatismo espulsivo, sia nelle fattispecie più articolate rimesse all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante: diversamente opinando, si addiverrebbe all’esito paradossale che l’estinzione di reati di minor disvalore verrebbe a pesare in senso pregiudizievole attraverso il filtro discrezionale dell’Amministrazione, mentre sarebbe inibita ogni determinazione espulsiva nell’ipotesi di estinzione di fatti di reato ben più gravi come quelli al comma 1.
17. – Tali cadenze argomentative, ispirate ad un’ermeneutica logico-sistematica stringente, sono fatte proprie dalla giurisprudenza amministrativa anche in recenti pronunce: “Le condanne inflitte gli operatori economici non possono costituire motivo di esclusione dalle gare, in caso di estinzione del reato. Dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 si evince che, in caso di estinzione del reato, neppure le più gravi condanne inflitte ai sensi del precedente comma 1 possono costituire motivo di esclusione. Ciò dovrà perciò valere a maggior ragione per le ulteriori ipotesi di reato, valorizzabili ai sensi del comma 5” (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 28/07/2020, n.8821).

Irregolarità fiscale non ancora oggetto un atto dell’Amministrazione finanziaria – Omessa dichiarazione – Non comporta esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 16.08.2019 n. 758

Non è motivo di esclusione dalla gara la mancata dichiarazione di un debito con il fisco ancora non oggetto di (o contenuto in) un atto dell’amministrazione finanziaria in pendenza del termine per presentare la domanda di partecipazione alla procedura, che nel suo complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è stata accolta.
La disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gare per irregolarità fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva è molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario. Rilevano infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario sulla base di una sentenza non più soggetta ad impugnazione; con la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non definitività del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi oltre una certa misura).
Si intende, quindi, secondo la legislazione in materia di contratti pubblici, che qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purché (e finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti del 2016.
La previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32 del 2019 e la legge di conversione n. 55 del 2019).
L’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici non si coordina alla perfezione con la disciplina fiscale propriamente intesa.
Nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti ad impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del contribuente. Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento divenuto già definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso, per permettere al contribuente di invocare – magari a distanza di anni dal verificarsi del presupposto – la non definitività della sua irregolarità.

fonte: sito Giustizia Amministrativa

ANAC – Annotazione di ” notizie utili ” a carico dell’Impresa nel Casellario Informatico – Presupposti – Tipologia – Finalità – Obbligo di motivazione specifica – Estrema cautela (art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 25.06.2019 n. 8269

In sede di verifica della offerta la ricorrente ha fatto presente la circostanza, sostanzialmente ammettendo di aver presentato una offerta inadeguata, rappresentando di non essere in grado di rispettarla e sostenendo di non aver colpa di tale circostanza, posto che il preventivo allegato agli atti di gara non era completo ed era suscettibile di essere mal interpretato; concludeva affermando, nelle giustificazioni, che “l’impresa non potendo lavorare sottocosto ritiene giustificata la propria offerta laddove la stazione appaltante aumenti l’importo di contratto…”.
La Stazione Appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara dell’offerta della ricorrente, ha incamerato la cauzione ed ha anche segnalato l’accaduto all’ANAC, come “notizia utile”, con la seguente giustificazione: “il concorrente, aggiudicatario provvisorio, in sede di giustificazione dell’anomalìa della offerta ha chiesto la modificazione dell’importo a base di gara in considerazione del costo di acquisto di un manufatto per la realizzazione dell’opera”, sottolineando come nella domanda di partecipazione avesse dichiarato di aver preso conoscenza della natura dei lavori da eseguire, delle condizioni locali e generali che potessero influire e di tutti gli atti di gara; la Stazione Appaltante ha inoltre precisato, nella segnalazione, che “l’invito a modificare gli importi economici dell’appalto, in ragione del ribasso del prezzo presentato dal concorrente, è avvenuto nel giorno stesso di scadenza per la presentazione delle giustificazioni dell’anomalìa dell’offerta (26/7/2018) rendendo problematico il rispetto dei termini per l’esecuzione stessa dell’opera ed esponendo così il Comune di Verzuolo (committente dell’appalto) a danni economici”. La Stazione Appaltante ha completato la segnalazione commentando che “Il comportamento poco collaborativo della impresa aggiudicataria ha esposto il Comune di Verzuolo a danni derivanti dal rischio di impossibilità di realizzazione dell’opera nei termini previsti e concordati con soggetti terzi. Si sottolinea, in particolare, la delicatezza dell’intervento in questione, che coinvolge numerosi soggetti terzi. I termini per la realizzazione dell’opera erano stati esplicitati con chiarezza sia nel bando che nel capitolato speciale d’appalto”.

A tale segnalazione l’ANAC ha fatto seguito avviando il procedimento relativo all’annotazione, dandone comunicazione alla ricorrente, che ha presentato osservazioni a difesa.
In esito al procedimento l’ANAC, con il provvedimento in epigrafe indicato, dopo aver dato conto della vicenda e di quanto dedotto dalla ricorrente a propria difesa, e rammentati cenni generali in ordine alla natura delle iscrizioni, nel casellario informatico, delle c.d. “notizie utili”, ha disposto l’annotazione della seguente notizia: “La Stazione appaltante……..ha comunicato di aver disposto……l’esclusione dalla procedura di gara …….in danno dell’O.e. XXX S.r.l. (CF xxx) per effetto dell’impossibilità manifestata da parte dell’O.e. di sostenere la propria offerta economica in occasione del procedimento di verifica della congruità della stessa. Con la medesima determina la S.A. ha disposto l’escussione della garanzia provvisoria per inadempienza agli obblighi relativi alla procedura di gara. La presente annotazione è iscritta nell’Area B del Casellario Informatico, ai sensi del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 213, comma 13, del d. lgs. 50/2016, relativo al casellario informatico e Banca Dati nazionale dei Contratti Pubblici, e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche.”

Avverso tale provvedimento la ricorrente ha proposto impugnazione, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione della Delibera del Consiglio dell’Autorità num. 1386 del 21/12/2016, dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016 del Regolamento ANAC 6/6/2018, art. 18, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento dei fatti, violazione ed eccesso di potere con riferimento ai principi di proporzionalità, buon andamento, parità di trattamento ed imparzialità.
Con tale censura la ricorrente evidenzia che l’annotazione delle “notizie utili”, per loro natura innominate, deve essere accompagnata da una motivazione che spieghi l’utilità della annotazione stessa, annotazione la quale, come già precisato dalla giurisprudenza della Sezione, deve rispondere a criteri di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, e deve tradursi nella corretta trasposizione di informazioni che siano conferenti con la tenuta del casellario informatico (così, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. I, 24 aprile 2018, n. 4577); nel caso di specie l’Autorità non ha fornito alcun tipo di motivazione circa l’utilità della annotazione in questione, limitandosi a richiamare l’obbligo di eseguire l’annotazione stessa; l’esclusione della ricorrente non è stata determinata dal difetto di requisiti generali o dalla rilevata sussistenza di situazioni di controllo o collegamento, e quindi si trattava di situazione palesemente inconferente con la tenuta del casellario; la ricorrente, inoltre, non ha mai chiesto alla Stazione Appaltante la modificazione del prezzo contrattuale, essendosi limitata a far presente che i maggiori costi, esposti da Coprem, rendevano l’offerta non più sostenibile. L’ANAC, in definitiva, ha omesso qualsiasi valutazione del caso concreto, con il pretesto che l’annotazione costituirebbe atto dovuto, senza considerare che essa ha comunque l’obbligo di valutare se la notizia sia effettivamente utile, onde evitare di esporre le imprese ai danni conseguenti a segnalazioni generiche.
II) Violazione e falsa applicazione della Delibera ANAC numero 1386/2016, dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento dei fatti, violazione ed eccesso di potere con riferimento ai principi di proporzionalità, buon andamento, parità di trattamento ed imparzialità/illegittimità della segnalazione, illegittimità derivata.
La ricorrente censura, con la doglianza in esame, la segnalazione effettuata dalla Stazione Appaltante e, a valle, il provvedimento dell’ANAC, siccome palesemente inconferente con la tenuta del casellario informatico, osservando che le “notizie utili” soggette a segnalazione ed annotazione possono essere solo quelle rilevanti per le finalità indicate all’art. 213, comma 10, del Codice; se e nella misura in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano assoluta libertà di effettuare qualsivoglia segnalazione, si dovrebbe necessariamente ammettere che l’ANAC abbia un correlativo obbligo stringente di verificare l’effettiva utilità delle informazioni, dandone conto con adeguata motivazione, obbligo che nel caso di specie ANAC ha violato; la ricorrente contesta l’utilità della segnalazione, e della conseguente annotazione impugnata, ribadendo di non aver tenuto alcun comportamento che sia indice di inaffidabilità.
L’ ANAC si è costituita in giudizio per resistere al ricorso. Dopo aver ricostruito l’impianto normativo che consente all’ANAC di disporre l’annotazione nel casellario informatico delle c.d. “notizie utili”, l’Autorità ha rilevato di aver ritenuto conferenti le informazioni oggetto di segnalazione, rispetto alle finalità del Casellario, puntualizzando che “l’ANAC non può svolgere una funzione di “arbitro” nelle questioni insorte tra la stazione appaltante e l’operatore economico che hanno comportato l’esclusione di quest’ultimo e la relativa segnalazione”, che pertanto non spetta ad ANAC valutare il merito degli atti di causa o la fondatezza degli stessi, né la loro imputabilità in capo all’impresa interessata, essendo compito della Autorità solo quello di mettere l’impresa segnalata in condizione di difendersi, e di escludere l’inconferenza o la manifesta infondatezza della notizia, trattandosi di atto dovuto, che peraltro non comporta alcun effetto interdittivo. (…)

Secondo il TAR Il ricorso va accolto per fondatezza della assorbente censura tesa ad evidenziare che nel provvedimento impugnato non è dato rinvenire alcuna motivazione circa l’utilità delle informazioni oggetto di segnalazione.

La Sezione ha già avuto modo di chiarire che l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “”non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595). Ha inoltre ricordato che “le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa”, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178), dovendosi considerare che qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito.
Pertanto, “la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia.” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595).
Ne discende che, in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098): ciò richiede, come infra si dirà, l’esplicitazione delle ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione siano, per come rappresentati dalla stazione segnalante, connessi alle finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice, nonché, all’occorrenza, anche delle ragioni per cui i fatti medesimi, ed in particolare il comportamento di un operatore economico, possano influire su future gare cui partecipi l’operatore segnalato, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente replicabili.
Tale motivazione, caso per caso, è necessaria, non potendosi affatto generalizzare l’affermazione – che si legge nel provvedimento impugnato – secondo cui l’annotazione delle c.d. “notizie utili”, “trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione della procedura ad evidenza pubblica”, quasi che l’utilità della notizia possa ricavarsi dalla mera circostanza che oggetto di segnalazione siano eventi occorsi in occasione di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico e, quindi, dalla presunzione che ogni informazione afferente una procedura ad evidenza pubblica persegua fini di trasparenza e di corretta conduzione delle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Va al contrario evidenziato che la pubblicazione di informazioni relative a determinate procedure ad evidenza pubblica, tanto più quando riguardi vicende che non sono destinate a sfociare in un contenzioso che ne accerti l’effettiva consistenza e rilevanza, cela anche il rischio di indurre distorsioni nel sistema e di alterare la concorrenza, quale conseguenza della emarginalizzazione di un operatore economico; quindi, se non ispirata – come già raccomandato dalla sopra ricordata giurisprudenza della Sezione – a canoni di ragionevolezza e proporzionalità, tale pubblicazione non integra un rimedio idoneo ad assicurare la correttezza delle procedure ad evidenza pubblica.
Nel caso di specie, come si diceva, il provvedimento impugnato non contiene alcuna valutazione del tipo dianzi precisato, circa l’utilità delle informazioni segnalate dalla Stazione Appaltante. Scorrendone la motivazione, infatti, ci si avvede che l’Autorità non ha fatto altro che riassumere i fatti della vicenda e le posizioni rispettivamente assunte, dalla Stazione Appaltante e dalla ricorrente, facendo seguire, a tale esposizione, la giustificazione normativa del potere di disporre l’annotazione delle “notizie utili”: così facendo, l’ANAC ha del tutto omesso di indicare le ragioni per cui sarebbe utile la segnalazione dei fatti sopra riportati.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta la legittimità della segnalazione e della decisione dell’ANAC in quanto “non conferente” ai fini della tenuta del casellario informatico, tenuto conto del fatto che l’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016 afferma che nel casellario informatico gestito dalla Autorità debbono confluire, oltre a “le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80” le (sole) notizie ritenute utili “ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84”.
L’ambito delle informazioni che debbono confluire nel casellario informatico è effettivamente circoscritto, ed il perimetro di tale ambito è dato dalla idoneità delle informazioni non tipizzate a garantire: (i) la miglior tenuta del casellario nella parte in cui esso segnala le iscrizioni previste dall’art. 80, e/o (ii) la individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, e/o (iii) per l’attribuzione del rating di impresa e/o, infine, (iv) per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione. Sul punto il Collegio ritiene di dover precisare che, tenuto conto di quanto già osservato relativamente alle possibili distorsioni cui può dare luogo una improvvida annotazione delle “notizie utili” nonché dell’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti con gli adempimenti connessi all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, già di per sé numerosi, l’elenco delle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016, in relazione alle quali vanno segnalate le “notizie utili”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di ampliamento, di guisa che, ove la notizia non risulti “conferente” ad una delle predette finalità, si deve escludere l’utilità stessa della notizia, in base ad una valutazione già effettuata a monte dal legislatore.
Di tanto tenuto conto è evidente che nel momento in cui l’ANAC decide di disporre l’annotazione di una segnalazione come “notizia utile” essa è tenuta a motivare non solo in ordine all’intrinseca utilità della notizia, ma anche, e prima ancora, in ordine alle ragioni per cui la notizia può/deve ritenersi funzionale ad assicurare le ricordate esigenze, indicate dalla norma, poiché la sussistenza di questo nesso funzionale già dice molto sull’utilità della annotazione.
In definitiva, la decisione dell’ANAC di disporre l’annotazione nel casellario di “notizie utili” deve essere sorretta da una motivazione che dia conto, da una parte, delle ragioni per cui esse possono ritenersi collegate, cioè “conferenti”, alle finalità specifiche indicate dall’art. 213, comma 10, d’altra parte delle ragioni per cui in concreto i fatti, le situazioni o i comportamenti oggetto di segnalazione siano replicabili e quindi in grado di influire sull’andamento di future gare, e come utili.
Nel caso di specie, anche sulla conferenza della segnalazione rispetto alle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del Codice, nulla dice il provvedimento impugnato, se non che tale “conferenza” è stata valutata come sussistente dalla Autorità: in questo modo l’ANAC ha evaso l’obbligo di motivazione su un punto fondamentale e di non manifesta evidenza.
Infatti, non si comprende cosa abbia a che vedere una esclusione per anomalia, e/o il fatto che l’operatore economico abbia mal interpretato o disatteso gli atti di gara, in fase di presentazione delle offerte, con le cause di esclusione indicate all’art. 80, comma 5, del Codice degli Appalti, o con una delle altre finalità indicate dall’art. 213, comma 10, dello stesso Codice. Allo stesso modo, anche a voler supporre che la ricorrente abbia chiesto un rialzo del prezzo di aggiudicazione – il che non emerge affatto con chiarezza – non si capisce per quale ragione specifica tale comportamento debba ritenersi rilevante per una delle finalità indicate all’art. 213, comma 10, e specialmente se e come esso sia qualificabile a termini dell’art. 80, comma 5, del D. L.vo 50/2016; del resto, ancora prima non si comprende come tale comportamento della ricorrente abbia potuto esporre la Stazione Appaltante al rischio di non eseguire l’opera nella tempistica stabilita, posto che la XXX S.r.l non era l’unica partecipante alla gara e la Stazione Appaltante poteva far scorrere la graduatoria e reperire velocemente un altro esecutore; inoltre, l’episodio non risulta essere stato in alcun modo denunciato alle Autorità competenti, e la richiesta di aumento del prezzo sarebbe stata palese e valutata liberamente e senza condizionamento alcuno. Da questo punto di vista bisogna rilevare che la segnalazione è confusa e perplessa. In ogni caso né la Stazione Appaltante nella segnalazione, né l’ANAC, nel provvedimento impugnato, spiegano la rilevanza dei fatti segnalati ai fini dell’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2010.
L’ANAC, nelle proprie difese, richiama le Linee Guida n. 6 nonché l’art. 8, comma 1, lett. a), del Regolamento della Autorità 6 giugno 2018, il quale prevede che nella sezione B del casellario informatico siano annotate “le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione”. Tale osservazione non è dirimente, giacché tale norma non è minimamente citata nel provvedimento impugnato. V’è inoltre da dire che essa riguarda le fattispecie di esclusione di un operatore dalla partecipazione ad una gara, rispetto alle quali l’esclusione per offerta anomala non è equiparabile: ed infatti, mentre l’art. 80, comma 5, del D. L.vo 50/2016 non prevede che un operatore possa essere escluso per il solo fatto, in sé considerato, di aver presentato una offerta anomala, l’art. 97, comma 7, del Codice prevede che la stazione appaltante esclude l’offerta, e non già l’operatore, ove questa non sia congrua e giustificata. Dovendo il Regolamento 6 giugno 2018 dell’ANAC essere interpretato, in prima battura, in senso conforme al Codice dei contratti pubblici ed agli scopi che esso assegna al casellario informatico, i relativi articoli 8, comma 1, lett. a), e 11, comma 1, che pone a carico delle stazioni appaltanti l’obbligo di inviare le “informazioni concernenti l’esclusione dalle gare”, devono essere letti nel senso che l’obbligo informativo riguarda i casi in cui un soggetto viene escluso dalla gara per motivi afferenti i requisiti di partecipazione, e non per motivi afferenti l’offerta.

Per concludere, il Collegio sottolinea che estrema cautela deve osservarsi nel disporre l’annotazione di “notizie utili” ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice degli Appalti, al fine di non pregiudicare la reputazione di un operatore economico per fatti che possano avere varie chiavi di lettura; tale cautela deve essere massima in particolare quando le notizie non abbiano originato alcun tipo di contenzioso, che possa servire a stabilire la verità dei fatti e le eventuali ed effettive responsabilità. Proprio per tale ragione si impone all’ANAC, nella decisione di disporre l’annotazione di “notizie utili”, l’osservanza dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità nonché dell’obbligo di motivare la decisione nei sensi dianzi precisati, quale sola modalità in grado di assicurare la dovuta riflessione preliminare alla decisione; riflessione che all’occorrenza può anche richiedere e declinarsi in un accertamento dei fatti oggetto di segnalazione, laddove essi si prestino a diverse interpretazioni e nessuna altra autorità sia stata investita del relativo accertamento.
Le considerazioni che precedono danno ragione della fondatezza anche del secondo motivo di ricorso, nella parte in cui si contesta la legittimità della annotazione impugnata perché non reca una motivazione relativa alla conferenza della vicenda rispetto alle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del Codice, comunicando l’impressione che l’ANAC ritenga di poter annotare come “notizie utili” anche segnalazioni che prescindono dalle anzidette finalità.

Cooptazione – Significato – Ratio – Applicabilità dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice – Condizioni (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 15.01.2019 n. 19

Come è noto, l’istituto della cooptazione trova la sua base giuridica nell’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, comma 14, del medesimo d.lgs.), secondo cui “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”. Come chiarito dal giudice d’appello (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014), il modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica.
Quanto al significato da attribuire alla disposizione, dal suo tenore letterale emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purchè detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento); e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati.

Decreto semplificazioni: norme in materia di procedure sotto soglia comunitaria

Decreto Legge 14.12.2018 n. 135: “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione” .

Entrata in vigore del provvedimento: 15.12.2018

 

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione;
Ritenuta la straordinaria necessita’ e urgenza di adottare misure di semplificazione in materia di impresa e lavoro, per superare situazioni di grave difficolta’ nelle dinamiche dei rapporti di mercato e con la pubblica amministrazione;
Ritenuta la straordinaria necessita’ e urgenza di adottare disposizioni indifferibili con impatto rilevante per il superamento di criticita’ riscontrate nella realta’ sociale, quali il sovraffollamento delle strutture carcerarie, la carenza di medici di medicina generale e di dirigenti scolastici;
Ritenuta altresi’ la straordinaria necessita’ ed urgenza di adottare misure per imprimere ulteriore slancio alla modernizzazione dell’azione pubblica e alla informatizzazione dei rapporti fra cittadini, imprese e amministrazioni pubbliche;
Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione del 12 dicembre 2018;
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, di
concerto con i Ministri dello sviluppo economico e del lavoro e delle politiche sociali, dell’economia e delle finanze,  della giustizia, dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, delle infrastrutture e dei trasporti, della salute, dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, per la pubblica amministrazione e per gli affari europei;

E m a n a
il seguente decreto-legge:  

– omissis –

Art. 5

Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria

1. All’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50  la lettera c) e’ sostituita dalle seguenti:
“c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravita’ della stessa;”.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

– omissis –

Irregolarità contributiva (DURC) – Impresa ausiliaria – Regolarizzazione – Inammissibilità – Sostituzione – Possibilità (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2018 n. 7022

L’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, sez. V, 08.03.2018 n. 1497).
Tale orientamento, pienamente condiviso dal Collegio, è stato ribadito anche a seguito della modifica dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, che consente – nel testo vigente a seguito delle modifiche introdotte con il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 – la partecipazione alle gare qualora l’operatore “ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. La norma aggiunta al comma 4 consente all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma purché a tale data si sia formalmente impegnata al pagamento. Non supera, quindi, il disposto del comma 6 dell’art. 80 per cui “ le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5″, che non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche successivamente, a meno che l’operatore economico abbia pagato o si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande” (Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4039).
La irrilevanza della regolarizzazione successivamente al termine di presentazione delle offerte è stata ritenuta conforma all’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, sentenza 10.11.2016 n. C-199/15, in cui ha affermato, con riferimento all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che “non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. E ciò anche nel caso in cui “l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. La Corte ha inoltre aggiunto che non sussiste violazione della disposizione innanzi citata anche nel caso in cui la disciplina nazionale preveda “quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo”.
Anche l’art. 57 paragrafo 3 della direttiva 2014/24 si riferisce in via generale al limite massimo del termine di presentazione delle offerte, attribuendo agli Stati membri la facoltà di prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al paragrafo 2 (tra cui il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali) “nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al paragrafo 2, terzo comma, (pagamento o impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe) prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta”.
La difesa appellante sostiene che l’orientamento del Consiglio di Stato, richiamato anche dal giudice di primo grado, non sarebbe applicabile al caso di specie, in cui la mancanza di regolarità contributiva riguarda un soggetto diverso dal partecipante, il quale dovrebbe essere messo quindi in condizione di regolarizzare il mancato pagamento di contributi previdenziali anche successivamente.
Ritiene il Collegio che anche per tale ipotesi debba essere applicato l’orientamento citato, sulla base del principio di autoresponsabilità e dell’obbligo di diligenza che è posto sui partecipanti alla gara che, nel caso di specie avrebbe dovuto riguardare anche una verifica sulla impresa concedente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2018 n. 110, per cui in base ai principi di autoresponsabilità e diligenza, incombe all’impresa non solo la verifica- possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità contributiva, ma anche della permanenza di tale situazione). Sulla base del principio di autoresponsabilità è stata esclusa la possibilità della regolarizzazione anche per il caso della irregolarità contributiva della impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, Sez. V, 26.04.2018 n. 2527, che ha affermato che in tal caso l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ma non la regolarizzazione tardiva).

Motivi di esclusione – Condanne penali – Nel caso di società di capitali – Verifica della moralità professionale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.12.2018 n. 6866

La causa di esclusione degli operatori economici per condanne penali incidenti sulla moralità professionale, nel caso di società di capitali, si indirizza ai componenti degli organi di quest’ultima che, al di là di un’investitura formale ed a prescindere dai meccanismi di funzionamento tipici del modello corporativo cui il tipo societario in questione è improntato, abbiano in concreto esercitato all’interno di esse le funzioni elencate dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla sovraordinata disposizione di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE.
Solo in questo caso può infatti ritenersi integrato il presupposto del “contagio” alla persona giuridica della causa di inaffidabilità morale dalla persona fisica condannata per precedenti penali ostativi. In difetto di questo imprescindibile presupposto l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici verrebbe correlato ad una responsabilità di posizione della società. Si determinerebbe perciò un avanzamento eccessivo della soglia di prevenzione dall’affidamento di contratti pubblici, cui i motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 sono preordinati, anche rispetto a situazioni nelle quali l’operatore economico è estraneo ai fatti di reato per i quali la persona fisica in esso operante ha riportato una condanna, e dunque alla causa di inaffidabilità morale da quest’ultima derivante, senza che tale impedimento alla partecipazione alla gara sia assistito da un’effettiva esigenza sostanziale dell’amministrazione.

Depongono in questo senso i principi affermati nella pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea (…) e cioè nella sentenza 20 dicembre 2017, C-178/16, benché emessa con riguardo alla causa di esclusione per inaffidabilità morale prevista dalla previgente disciplina sovranazionale e interna (…) e con specifico riguardo ai soggetti titolari di poteri di amministrazione e rappresentanza cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando.
In particolare, nell’affermare che l’estensione della causa ostativa per reati incidenti sulla moralità professionale commessi anche da questi ultimi è conforme al diritto europeo sugli appalti pubblici, la Corte di giustizia ha evidenziato che tale diritto “muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti” e che pertanto condotte contrarie alla moralità professionale di questi ultimi può costituire un “elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa” (§ 34).
A contrario – impregiudicata la questione se l’agire tramite propri rappresentanti possa valere anche per i componenti del collegio sindacale (su cui le controinteressate hanno richiamato il precedente di questa Sezione di cui alla sentenza 22 ottobre 2018, n. 6016) – dal dictum della Corte di giustizia si desume in ogni caso che se la persona fisica raggiunta dalla condanna per reati ostativi non abbia mai agito per la società di capitali, quest’ultima non può ritenersi priva del requisito di partecipazione di ordine generale rispetto a fatti che ad essa sono estranei.

Obblighi dichiarativi – Condanne – Sentenza di patteggiamento (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.11.2018 n. 6787

Ai sensi dell’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016 la verifica della gravità delle violazioni e dell’accertamento delle stesse è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, anche ove non vi sia una condanna.
Ne discende che sussiste l’obbligo di dichiarare sempre e senza eccezioni le condanne (o anche solo le contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola (in terminis, anche Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016 n. 761 e Consiglio di Stato, sez. V, n. 3628/2018); (…)
Tale principio trova una costante affermazione nella giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. n. 6284/2014, anche con riguardo al precedente art. 38 del previgente codice, rispetto al quale si è precisato che la “violazione che impone l’esclusione dei concorrenti inadempienti, non ammette, infatti, alcuna interpretazione riduttiva e vincola, anzi, l’interprete ad assegnare alla disposizione la più ampia latitudine precettiva, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di attestazione previsto dal secondo comma dell’art.38 impone all’Amministrazione l’esclusione del concorrente che lo ha violato”; per lo stesso motivo si “deve confermare l’esclusione di qualsiasi potere di effettuare valutazioni filtro circa la gravità delle risultanze oggetto delle dichiarazioni richieste”;
– quanto alla natura della sentenza di patteggiamento, questo Consiglio si è già più volte espresso con un orientamento, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi (già sull’art. 38), nel senso di ritenere che la causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per le condanne ora riportate nel comma 1 dell’art. 80 risultanti da sentenza «definitiva», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale», trovi la propria ratio in quanto la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen., seppure non comporta alcuna ammissione di responsabilità, costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento e tuttavia, l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato), «Salve diverse disposizioni di legge»: orbene, nella specie per cui è causa, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per Cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.;
Ne discende che – secondo i principi affermati più volte altresì da questo Consiglio (sentenza n. 6243/2018) – l’operato della Pubblica Amministrazione risulta conforme – per quanto si è detto – ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, nonché a quelli di imparzialità, uguaglianza e buon andamento, che devono caratterizzare l’azione amministrativa.

Consorziata esecutrice priva dei requisiti: quali conseguenze per il Consorzio di produzione e lavoro ? (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Il consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito ai sensi della legge 25.06.1909 n. 422, in base all’art. 4 della citata legge, deve considerarsi soggetto giuridico a se stante e distinto, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Il consorzio, pertanto, partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè interna corporis.
Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.05.2013 n. 14; sez. V, 17.07.2017 n. 3505).
Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Consiglio di Stato, 02.01.2012 n. 12; id. sez. VI, 29.04.2003 n. 2183).
La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016) oltre che speciale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione.
La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente (in tal senso, da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6632).

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    Dispositivi medici – Marcatura CE – Mancata dichiarazione requisiti – Esclusione – Illegittimità (art. 68 , art. 69 , art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TRGA Trento, 21.11.2018 n. 259

    E’ illegittima l’esclusione (art. 80, d.lgs. n. 50/2016) da una procedura d’appalto di fornitura di dispositivi medici disposta per mancata dichiarazione di requisiti che si devono presumere certificati dalla marchiatura CE (art. 68, art. 69, d.lgs. n. 50/2016).
    Nel caso in cui un dispositivo medico recante la marcatura CE ai sensi dell’art. 5, d.lgs. n. 46 del 1997, ancorché installato e utilizzato correttamente secondo la sua destinazione e oggetto di manutenzione regolare, possa compromettere la salute e la sicurezza dei pazienti, degli utilizzatori o di terzi, il rimedio non può essere quello individuato dalla Stazione appaltante, ossia imporre ai soggetti che partecipano ad una gara, in aggiunta all’obbligo di comprovare la conformità del prodotto offerto alla normativa di settore, anche l’obbligo di dichiarare che il prodotto possiede ulteriori requisiti (art. 83, d.lgs. n. 50/2016)
    Tale rimedio è infatti costituito dalla procedura di salvaguardia di cui all’art. 7 del citato d.lgs. n. 46 del 1997 (che recepisce l’art. 8 della direttiva 93/42/CEE), in base al quale il Ministero della salute dispone il ritiro dal mercato del dispositivo pericoloso e ne vieta o limita l’immissione in commercio o la messa in servizio, informando contestualmente il Ministero dello sviluppo economico e la Commissione delle Comunità europee (in tal senso anche la Corte di Giustizia UE nella sentenza n. 6 del 2007, secondo cui i dispositivi medici, “una volta che siano conformi alle norme armonizzate e certificati seguendo le procedure previste da tale direttiva, devono presumersi conformi ai summenzionati requisiti essenziali e, di conseguenza, devono essere considerati adeguati all’uso cui sono destinati”).

    PER SAPERNE DI PIU’→ 

    1) Avvalimento – Dichiarazioni mendaci – Sostituzione dell’impresa ausiliaria – Inapplicabilità; 2) Sentenze di condanna rilevanti quale causa di esclusione o quale illecito professionale – Differenze – Efficacia temporale – Effetti espulsivi ed effetti informativi (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2018 n. 6529

    1) Va rilevato che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui «l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».
    Con riferimento alla fattispecie dell’avvalimento, che qui viene in rilievo, l’art. 89, comma 1, dello stesso corpus normativo, dopo avere disposto che l’operatore economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dalla impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, aggiunge che «nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia».
    Dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara.
    La sentenza impugnata, pur rilevando il carattere non veritiero della dichiarazione, ha ritenuto che il precedente penale non influisca sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria riferendosi ad un reato di scarsa rilevanza, sanzionato nel 2011 (per fatti risalenti al 2008), precedente alla indizione della gara ed anche alla costituzione della società, avvenuta nel 2012.
    La dichiarazione non veritiera è però sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.
    La sanzione della reticenza è funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici ed i rapporti con la stazione appaltante, come indirettamente inferibile anche dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
    Nella fattispecie in esame la dichiarazione relativa alle condanne penali non è mendace sotto il profilo dell’obbligo dichiarativo delle condanne penali definitive in sè, in quanto, anche a prescindere dal perimetro temporale di rilevanza giuridica desumibile dal comma 10 dell’art. 80, quella oggetto di controversia non rientra proprio tra le condanne espressamente contemplate dal comma primo dello stesso art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. (…)
    La condanna assume peraltro rilievo in quanto espressione di “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi intendere tale qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale, contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017 n. 4192). In particolare, emerge il valore della condanna alla stregua di grave illecito professionale in senso stretto, trattandosi di un reato ambientale che può astrattamente mettere in dubbio la integrità od affidabilità dell’operatore, ed inoltre la sua mancata dichiarazione costituiva elemento suscettibile di influenzare l’esclusione, la selezione, ovvero l’aggiudicazione, connotandosi più propriamente in termini di scorrettezza procedimentale.
    Di qui la configurabilità dell’obbligo dichiarativo della condanna ed il contenuto non veritiero della dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria (…).

    Non è invece persuasivo l’argomento defensionale (…) nella considerazione che, in ogni caso, ove l’ausiliaria si trovasse in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, la conseguenza sarebbe quella della sostituzione della medesima, come inferibile dall’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, e non già dell’esclusione dell’operatore aggiudicatario. A prescindere se la riproposizione di tale assunto richiedesse l’impugnazione incidentale, osserva la Sezione come correttamente la sentenza di primo grado abbia affermato che l’art. 89, comma 3, non trova applicazione in caso di attestazione mendace sul possesso dei requisiti ex art. 80 da parte dell’impresa ausiliaria, stante il rapporto di specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa ausiliaria.

    2) Sotto il profilo degli effetti, è diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c); nel primo caso l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante (fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione).
    Tale diversità di effetti (espulsivi in un caso, meramente informativi, con finalità preistruttoria nell’altro) giustifica anche, pur nella difficile ermeneusi del comma 10 dell’art. 80, perché solo nel primo caso l’ordinamento attribuisca un’efficacia temporale alla sentenza definitiva di condanna.

    1) Gravi illeciti professionali – Operatore economico che ha subito soltanto una precedente risoluzione contrattuale – Esclusione – Legittimità; 2) Limite triennale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Lecce,  12.11.2018 n.  1664

    1) La formulazione letterale dell’art. 80 comma 5 lettera c), nel prevedere l’esclusione del concorrente quando: “ […]la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: […]”, esemplifica ma non tipizza tassativamente, né nel numero né nella qualità, gli illeciti che possono essere posti a fondamento della scelta amministrativa. La relativa determinazione è rimessa pertanto alla valutazione discrezionale della p.a.. Un solo illecito particolarmente grave può dunque essere sufficiente a compromettere l’instaurazione del rapporto fiduciario, al pari di come una pluralità di inadempimenti ritenuti trascurabili dalla stazione appaltante può non inficiare detta relazione soggettiva. Ciò che rileva, ai fini della valutazione consentita al G.A., è solo che ogni considerazione espressa in tal senso dalla p.a. sia sorretta da motivazione compiuta, logica e basata su fatti non errati.

    2) Parimenti infondata è la seconda censura, relativa al dedotto limite triennale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali.
    L’art. 80 comma 5 lettera c) stabilisce, per quanto qui rileva, che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni […]”.
    La limitazione temporale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali, invocata da parte ricorrente, trae fondamento dal comma 10 del medesimo art. 80, a norma del quale: “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari alla durata della pena principale e a tre anni decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.”.
    Tale norma contempla due differenti fattispecie nelle quali all’impresa è interdetta la partecipazione a gare pubbliche.
    La prima è quella, non rilevante nel caso oggetto della presente causa, nel quale l’operatore economico sia stato condannato in sede penale, con conseguente applicazione della pena accessoria del divieto di contrattare con la p.a.. Qui il limite temporale di durata della pena accessoria è determinato sulla base della condanna resa dal Giudice Penale ed è posto in relazione alla pena principale da esso irrogata.
    La seconda, che viene in rilievo nel presente giudizio, è quella relativa alle ipotesi contemplate dall’art. 80 commi 4 e 5 D. Lgs. 50/2016, nelle quali difetti una sentenza di condanna penale. In tali casi, la rilevanza dell’inadempimento ai fini dell’esclusione ex art. 80 comma 5 lettera c) è limitata a un tempo di tre anni, con decorrenza a far data dall’accertamento definitivo della fattispecie: “[…] tale durata […] è pari […] a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.” (art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016, come modificato dal D. Lgs. 56/2017). Ai fini della suddetta disposizione, l’accertamento si considera definitivo ove derivante da atto inoppugnabile o da sentenza passata in giudicato (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2018 n. 3876).

    Per quanto concerne i rapporti con la normativa comunitaria, la cui diretta applicazione veniva invocata da parte ricorrente, occorre preliminarmente ricostruire i rapporti tra norme nazionali ed euro-unitarie che vengono in rilievo nel presente giudizio.
    L’art. 57 della Direttiva n. 24/2014 stabilisce, al comma 7, che: “In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4.”. Tra i casi previsti dal paragrafo 4 si ritrova la fattispecie oggetto di causa: “c. se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità.”.
    Alla riportata disposizione veniva data attuazione nell’ordinamento giuridico italiano mediante comma 10 dell’art. 80 del Codice dei Contratti pubblici, oggetto di innesto normativo da parte del Correttivo recato dal D. Lgs. n. 56/2017, il quale ha riformato la disposizione de qua introducendo il limite triennale per le fattispecie non interessate da condanna penale. Il suddetto intervento veniva introdotto dal legislatore in recepimento dell’art. 57 comma 7 della Direttiva UE n. 24/2014.
    L’art. 57 sopra riportato, nella parte in cui fa decorrere il termine massimo di tre anni per la rilevanza dell’illecito professionale dal “fatto”, potrebbe apparire in contrasto con l’art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016, come modificato dal D. Lgs. 56/2017, che individua il dies a quo per la decorrenza del medesimo termine nel “definitivo accertamento” del fatto. Tuttavia, l’apparente antinomia veniva ricondotta a unità dall’opera ermeneutica del Consiglio di Stato in sede consultiva.
    Come precisato nel Parere n. 2042 del 25 settembre 2017, infatti, la disposizione europea che individua nella data del fatto il dies a quo del triennio non si pone in contrasto con la norma interna che individua la medesima decorrenza nell’accertamento definitivo del fatto stesso: “8. […]da un punto di vista letterale, la norma europea, come dies a quo dei tre anni, fa riferimento alla data “del fatto”, mentre la norma nazionale al suo “accertamento definitivo”. […] 8.1. Peraltro, da un punto di vista sistematico, l’individuazione del dies a quo del triennio può ritenersi coincidente laddove la “data del fatto” sia intesa come data del fatto “definitivamente accertato”, tanto più che la norma nazionale è applicabile solo ove non sia intervenuta sentenza di condanna, definitiva o non definitiva.” (Consiglio di Stato, Parere n. 2042 del 25 settembre 2017).
    In sostanza, nella ricostruzione di carattere sistematico proposta dal Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, l’art. 57 comma 7 della Direttiva deve essere interpretato nel senso che la decorrenza del termine triennale prenda avvio dalla data del definitivo accertamento del fatto, e non dal tempo del suo mero accadimento. In tal modo, non si rileva alcuna contraddizione o antinomia, ma anzi piena consonanza, tra l’art. 57 comma 7 della Direttiva e l’art. 80 comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici, come riformato dal D. Lgs. 56/2017. (…)
    Del resto, l’invocata diretta applicazione dell’art. 57 comma 7 della Direttiva de qua, quand’anche disposta, non condurrebbe a conseguenze differenti, in termini di rilevanza dell’illecito contrattuale (…) rispetto a quelle alle quali si è giunti, al precedente punto 5.2, facendo applicazione dell’art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016. Ciò in quanto, come acclarato dal Consiglio di Stato (Parere n. 2042/2017, cit.), il “fatto” individuato quale dies a quo del triennio dal citato art. 57 comma 7 deve intendersi come “fatto definitivamente accertato”, conformemente alla dicitura recata dalla norma di recepimento (art. 80 comma 10 D Lgs. 50/2016), e non come fatto meramente accaduto. In virtù dell’indicata interpretazione sistematica della disposizione comunitaria, il dies a quo per il computo del termine triennale sarebbe dunque in ogni caso costituito dalla data di definitivo accertamento del fatto considerato (a tutt’oggi non perfezionatosi), e non dal tempo del suo materiale accadimento. Anche in virtù dell’art. 57, pertanto, il triennio di rilevanza dell’illecito contrattuale non sarebbe ancora scaduto.

    Collegamento sostanziale ed unico centro decisionale: quando sussiste la causa di esclusione ?

    Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: “m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. (…)
    In proposito la recente opzione interpretativa della giurisprudenza ritiene che non basta che le società siano in rapporto tra loro per poter procedere all’esclusione delle stesse dalla procedura di gara: richiamandosi ai dettami della Corte di Giustizia UE va ritenuto che il divieto di partecipazione a una medesima procedura di aggiudicazione ai casi di un rapporto di controllo tra le imprese interessate, va contenuta nei limiti di quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.
    Peraltro secondo la Corte di Giustizia il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, valutazione nella specie compiuta con ampiezza di argomentazioni che si presentano logiche e plausibili nelle conclusioni.
    Secondo la predetta tesi, quindi, il collegamento , quale fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, è ex se neutro, per cui solo laddove vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell’amministrazione aggiudicatrice procedere all’esclusione delle offerte.
    A tal fine occorre l’utilizzo di una serie di indici rivelatori quali intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (indici oggettivi).
    La ricorrenza di questi indici, in un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
    Da ciò consegue la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell’offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un’ampia partecipazione e garantire l’autentica concorrenza delle offerte. (…)
    Non va peraltro dimenticato che:
    1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura (TAR Sicilia, Catania, 23 giugno 2017, n. 1543);
    2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di “pericolo presunto”, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959). Pertanto la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189 e da ultimo TAR Napoli, 05.10.2018 n.  5800).

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