Esclusione da una procedura di gara : ipotesi in cui non sussiste obbligo di dichiarazione

Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2022 n. 166

6. Per quanto riguarda l’obbligo dichiarativo e la relativa violazione, è noto il dibattito giurisprudenziale sull’interpretazione da dare alla disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove prevede quale causa di esclusione l’avere “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero l’avere “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Da una parte della giurisprudenza si è ritenuto che per integrare la causa di esclusione, le informazioni omesse avrebbero dovuto essere tra quelle iscritte nel casellario informatico dell’Anac (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2018, n. 2063 e 12 luglio 2018, n. 4266; id. V, 4 luglio 2017 n. 3258; CGARS, 29 gennaio 2019, n. 71) ovvero si è interpretato in senso meno rigoroso il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) quando le dichiarazioni omesse avevano ad oggetto fattispecie non tipizzate (cfr. Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., V, 3 aprile 2018, n. 2063).
Tuttavia rispetto a questo orientamento giurisprudenziale è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, nonché la dichiarazione di condotte a rilevanza penale, che, pur non sfociate nell’adozione di provvedimenti di condanna definitivi, fossero riferite ad ipotesi di reato rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 1, ovvero in considerazione dell’oggetto dell’appalto.
In sintesi, si è in prevalenza attribuita alla disposizione in esame il significato -ritenuto del primo giudice – di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).
La sentenza di questo Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16 ha dato atto di tale giurisprudenza maggioritaria (espressa anche dalle sentenze di Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755, richiamate in motivazione) ma ha precisato che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”; e – per quanto rileva ai fini della presente decisione – ha demandato alla stazione appaltante di stabilire, nel caso concreto, se l’operatore economico “ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”.

6.1. In linea con un’interpretazione degli obblighi dichiarativi che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente, riservato alla stazione appaltante, è poi la giurisprudenza, richiamata dall’appellante, che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite. Tale giurisprudenza, pur non univoca (essendo stata smentita da precedenti contrari, espressione di un indirizzo più rigoroso) va tuttavia confermata.
Si intende in particolare ribadire che non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:
– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);
– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara;
– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).
Tuttavia relativamente a tale ultima fattispecie va precisato che permane l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante. In sintesi, quanto all’esclusione discrezionalmente disposta per grave illecito professionale, il provvedimento di esclusione non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo e va dichiarato soltanto allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; infatti “è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale” (così Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6407, citata solo parzialmente, in senso difforme, dalla difesa del Comune di -Omissis-).

6.2. Come affermato in tale ultima sentenza, il provvedimento di esclusione va considerato alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.
Resta tuttavia fermo che oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo non è il provvedimento, ma il fatto, in specie quando trattasi di illecito professionale tipizzato dall’art. 80, comma 5, lett. c-ter (risoluzione per inadempimento ovvero condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, conseguenti a “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”), ma anche quando l’esclusione sia stata originata da (altre) pregresse vicende professionali oggettivamente significative ai fini del giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, secondo quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 16 del 2020.