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Sentenze

ANAC – Sanzione – Obbligo di motivazione correlata con le risultanze dell’ istruttoria (art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.03.2023 n. 2790

Va premesso che il potere esercitato dall’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha natura sanzionatoria e afflittiva (come di recente ritenuto con riferimento al potere esercitato dalla stessa Autorità ai sensi dell’analogo art. 38, comma 2, ter del d.lgs. n. 163 del 2006 dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2022, n. 491).
L’irrogazione di una sanzione pecuniaria, dell’interdizione per novanta giorni dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto, nonché dell’iscrizione nel casellario informatico, hanno certamente natura sanzionatoria, a prescindere (come già ritenuto anche da Cass. SS.UU. 4 dicembre 2020, n. 27770) dalla ravvisabilità degli indici elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per l’affermazione di un quid pluris e cioè della natura sostanzialmente penale della sanzione ai sensi, e per gli effetti, dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ed, in particolare, di quelli della qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, della intrinseca natura dell’illecito e del grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere (c.d. “Engel criteri” affermati dalla Corte EDU,8 giugno 1974, Engel c. Paesi Bassi, e poi ribaditi dalla sentenza Grande Stevens e altri c. Italia, 4 marzo 2014).
Come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di procedimento sanzionatorio, l’intento del Legislatore è quello di assoggettare ad uno statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative. Ai fini del legittimo esercizio del potere sanzionatorio attribuito dalla legge all’ente titolare sono, dunque, immanenti allo specifico settore ordinamentale (in ragione del carattere afflittivo della sanzione e a garanzia dell’incolpato) i principi di proporzionalità e ragionevolezza, che devono essere esplicitati nella motivazione del provvedimento sanzionatorio.
Questa Sezione ha recentemente affermato che “occorre considerare che, seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC (argomentando anche dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016), con riguardo alla falsa dichiarazione o falsa documentazione non costituisce un mero atto dovuto da parte dell’ANAC a seguito della segnalazione, imponendo altresì un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e producendo l’esclusione dalle procedure di gara e degli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere, lo si ripete, natura sanzionatoria (in termini Cons. Stato, V, 13 dicembre 2019, n. 8480)” (v. la già citata Cons. Stato, sez. V, n. 491 del 2022).
Da siffatti rilievi si possono desumere le seguenti conclusioni: a) l’Autorità esercita un potere sanzionatorio di natura discrezionale; b) l’esercizio di tale potere discrezionale impone un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione in termini di dolo o colpa grave.
L’art. 18.1 del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’ANAC statuisce, infatti, che: “Il dirigente, acquisiti tutti gli elementi di fatto e valutata la sussistenza o meno dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave e, per i casi di falso, tenuto conto della gravità dei fatti oggetto di falso…”. […]
Questa Sezione condivide le conclusioni a cui è giunto il giudice di prima istanza, il quale ha fondato il decisum sul mancato assolvimento dell’onere motivazionale della delibera impugnata, con riferimento alla omessa illustrazione delle ragioni per cui l’ANAC ha ritenuto sussistere la colpa grave nella condotta della società -OMISSIS- s.r.l., e della omessa pronuncia sulle numerose osservazioni presentate dall’operatore economico volte a rappresentare la scusabilità dell’errore commesso.
Non può predicarsi, come diversamente sostiene l’Autorità appellante, che la motivazione sulla colpa grave possa desumersi implicitamente dalla descrizione della condotta posta in essere dalla società incolpata. E neppure si può tenere conto delle considerazioni espresse dall’Autorità sulla gravità della condotta posta in essere dall’operatore economico, atteso che si consentirebbe, nel corso del giudizio, una inammissibile integrazione postuma della motivazione dell’atto impugnato (ex multis Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3385).
Invero, il giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione avrebbe imposto la valutazione della sussistenza dell’elemento psicologico della colpa grave in relazione alla ‘gravità’ dei fatti oggetto di falso, tenuto conto dei rilievi difensivi esposti dalla società -OMISSIS- s.r.l.
L’ANAC, stante la natura sanzionatoria del procedimento, e tenuto conto del fatto che nel comminare una sanzione si effettua una valutazione discrezionale, era tenuta a motivare adeguatamente “i profili di gravità dei fatti oggetto di falso ai fini di una declaratoria di gravità della colpa”.
Tale motivazione avrebbe dovuto essere necessariamente correlata con le risultanze dell’istruttoria, stante il legame tra il provvedimento finale e gli esiti procedimentali.
Il Legislatore ha, infatti, posto una corrispondenza biunivoca tra l’istruttoria e la motivazione: le risultanze della prima, che consiste in un momento dinamico della decisione amministrativa, non possono che confluire formalmente nella staticità del provvedimento finale. Tale ‘valutazione’ non può che significare accurata verifica della rilevanza delle osservazioni difensive dell’operatore sottoposto a procedimento sanzionatorio rispetto ai rilievi della contestazione, con specifica menzione delle ragioni che hanno spinto l’Autorità a non accogliere le prospettazioni della società incolpata, quindi anche al solo fine di confutarle, in questo modo assicurando la valenza degli scritti difensivi e del contraddittorio procedimentale, e non esimendosi dal confronto, posto che, in caso contrario, il diritto di difesa della società sanzionata sarebbe totalmente privo di significato e, comunque, privo di qualsiasi vaglio critico.
L’esame delle osservazioni difensive della -OMISSIS- s.r.l. finalizzate a rappresentare l’esimente della buona fede, intesa come errore sulla illiceità del fatto, avrebbe assunto rilievo decisivo, ai fini di un giudizio sulla colpa grave, in presenza di elementi positivi idonei a ingenerare, nell’autore della violazione, il convincimento della liceità del suo operato, ciò anche al fine di accertare se il trasgressore avesse fatto tutto il possibile per conformarsi al precetto stabilito dalla lex specialis.
7.3. Va, inoltre, evidenziato che il profilo motivazionale della delibera impugnata avrebbe dovuto essere maggiormente approfondito, posto che l’ANAC ha ritenuto di applicare più sanzioni (interdittiva e pecuniaria) alla autrice delle false dichiarazioni, così discostandosi dalla determinazione dell’applicazione di un’unica misura sanzionatoria, sicché sarebbe stato necessario spiegare per quale motivi i parametri che si erano giudicati meritavano un intervento così incisivo.
Non può non rilevarsi che l’applicazione della sanzione pecuniaria, contestualmente alla interdizione per novanta giorni dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, nonché l’annotazione nel casellario informatico, avrebbero implicato un approfondimento motivazionale sulla valutazione della gravità della condotta, in relazione, come si è detto, al profilo della colpa grave, che necessitava di essere adeguatamente esplicitato, non potendo altrimenti giustificarsi l’utilizzo di tale discrezionalità che, in assenza di idonea argomentazione, ha perso la sua qualità positiva di adattamento della sanzione al caso concreto e, conseguentemente, la sua legittimità.
Una corretta motivazione del provvedimento sanzionatorio avrebbe, altresì, consentito di agevolare il sindacato giurisdizionale, permettendo la verifica della legittimità della valutazione dell’operato dell’amministrazione.

Domande | Risposte

Perimetro degli oneri dichiarativi in capo ai concorrenti in gara : contestazioni, penali e risoluzione contrattuale pregressa

Nella sua prima formulazione, l’art. 80, comma 5, lett. c) stabiliva che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: (…):c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”; la lett. f – bis) prevedeva: “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Con la modifica legislativa del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 le diverse condotte, già unitariamente previste dalla lett. c) del comma 5, sono state distinte e meglio specificate nelle lettere da c) a c – ter); inalterato è rimasta la previsione di cui alla lett. f – bis).
Precisato che è onere degli operatori economici portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, così da consentire loro un’adeguata e ponderata valutazione sulla affidabilità ed integrità, a prescindere dalla fondatezza, gravità e pertinenza di detti episodi (principio definitivamente sancito dall’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16), la giurisprudenza si è impegnata a definire gli esatti limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione in precedenza ricordata “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, richiamata da Cons. Stato, V, 29 ottobre 2020, n. 6615; V14 aprile 2020, n. 2389; V, 22 luglio 2019, n. 5171; cfr. inoltre Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4314).
In questa ottica, per evitare di gravare eccessivamente il concorrente, va ritenuta vicenda non (ancora) rilevante, e come tale non rientrante negli obblighi dichiarativi a suo carico, la comunicazione di avvio di un procedimento di risoluzione di un contratto di appalto stipulato con altra stazione appaltante, sia pure qualora abbia ad oggetto il medesimo servizio per il quale si concorre (Cons. St., 24.11.2021 n. 7887).
La comunicazione di avvio di un procedimento di risoluzione, per quanto circostanziata con l’indicazione degli inadempimenti contestati, non contiene (né potrebbe per sua stessa natura contenere) alcun giudizio definitivo sull’imputabilità dei fatti al concorrente, chè a dir questo la stazione appaltante potrà giungere solo all’esito del procedimento dopo aver acquisito anche le ragioni (e le difese) dell’impresa; al fine di evitare che i due procedimenti – quello finalizzato alla risoluzione del contratto e quello all’ammissione del concorrente ad altra procedura di gara – si condizionino indebitamente l’uno con l’altro, è opportuno che il giudizio sull’affidabilità e sulla integrità del concorrente segua la conclusione del procedimento di risoluzione e si confronti con la valutazione di responsabilità dell’impresa ivi contenuta.
Non dissimile è la conclusione relativamente agli atti di contestazione di “plurimi inadempimenti sottoposti all’applicazione di sanzioni”.
In definitiva, vale qui ripetere quanto la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare affrontando la questione dell’obbligo di dichiarare le penali eventualmente applicate da altre stazioni appaltanti (così Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967; III, 24 settembre 2020, n. 5564): contestazioni della committenza sulla condotta esecutiva dell’impresa sono evenienze fisiologiche nella conduzione di un contratto di appalto, specialmente se ha ad oggetto servizi e se di lunga durata, onde fino a quando alle contestazioni non seguono atti sanzionatori come (penali di significativo importo ovvero) provvedimenti di risoluzione contrattuale, non può dirsi già in prospettazione commesso un “grave illecito professionale” meritevole di essere conosciuto da altra stazione appaltante per fondarvi un giudizio di sua inaffidabilità presunta nell’esecuzione del futuro appalto.

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    Sentenze

    Condotte rilevanti per l’applicazione delle sanzioni ANAC (art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 18.01.2021 n. 10659

    Questa Sezione ha avuto di recente modo di osservare che in sede di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici i concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale e in tale ambito rilevano anche le omissioni dichiarative idonee ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante in merito alla conduzione della gara, come nell’ipotesi della partecipante che ha taciuto una circostanza che avrebbe comportato il venir meno dei requisiti di partecipazione (cfr. Tar Lazio, sez. I, 30 agosto 2021, n. 9421). La pronuncia ha aggiunto che, “fermo restando che omissioni dichiarative quali quelle contestate sono suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al potere di annotazione dell’Anac, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.
    In tale ambito, quindi, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni. In tal senso è stato evidenziato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (…) che di tale disposizione deve essere prescelta un’interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2021, n. 630; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4427)”.
    Nel caso in esame, la dichiarazione resa dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara conteneva certamente una omissione, relativa alla presenza di una annotazione interdittiva nel Casellario per una precedente esclusione da una gara, che costituiva una informazione potenzialmente rilevante per la formazione in capo alla stazione appaltante di una decisione consapevole circa il possesso dei requisiti di partecipazione, avuto riguardo alla presenza di circostanze pregresse valutabili quale “grave illecito professionale”.
    Tuttavia, tale omissione non integra anche il presupposto del “mendacio” richiesto dalla norma, che consente all’Anac di irrogare sanzioni, presupposto che si configura, secondo l’Adunanza Plenaria n. 16/2020, solo nel caso di dichiarazioni “obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità”. Nella fattispecie, infatti, la ricorrente ha taciuto l’esistenza di circostanze pregresse che la stazione appaltante può reputare in grado di incidere negativamente sulla sua affidabilità ma non ha anche reso una dichiarazione falsa. Di conseguenza, aderendo all’interpretazione restrittiva della disposizione, non poteva essere applicata la fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213 comma 13 del d.lgs. 50/2016.

    Sentenze

    Sanzioni ANAC per omesse o false dichiarazioni: interpretazione restrittiva (art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 30.08.2021 n. 9421

    Fermo restando che omissioni dichiarative quali quelle contestate sono suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al potere di annotazione dell’Anac, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.
    In tale ambito, quindi, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni.
    In tal senso è stato evidenziato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento espresso anche dall’ordinanza cautelare resa dal giudice di appello nel presente giudizio, che di tale disposizione deve essere prescelta un’interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2021, n. 630; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4427).
    Nella fattispecie, la ricorrente ha senz’altro omesso di fornire alla stazione appaltante delle informazioni che avrebbero influenzato le decisioni della stazione appaltante in merito all’aggiudicazione della gara, ma non ha letteralmente rifiutato informazioni al riguardo richieste, né positivamente reso dichiarazioni false, con la conseguenza che, aderendo all’interpretazione restrittiva della disposizione, non avrebbe potuto essere applicata la fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213 comma 13 del d.lgs. 50/2016.

    Sentenze

    Penali relative ad un precedente contratto – Omessa dichiarazione – Esclusione – Illegittimità – Violazione del principio del clare loqui – Disapplicazione delle Linee Guida ANAC n. 6 – Trattasi di mera prassi (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Lecce, 28.03.2019 n. 519

    Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente si duole dell’omessa dichiarazione, da parte della controinteressata, di aver subito penali in relazione al contratto con il Comune di OMISSIS in Campania per oltre € 816.108 nel triennio 2015-2018, corrispondente all’1,26% del valore lordo dell’appalto per il corrispondente periodo.
    Per tale ragione, essa deduce che la controinteressata andava esclusa dalla gara, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), d. lgs. n. 50/16, e segnatamente per aver fornito false informazioni suscettibili di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.

    Il motivo è infondato.

    Premette il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pippo Pizzo), in tema di oneri di sicurezza, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
    In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. D’altro lato, prosegue la Corte di giustizia, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione.

    Il punto è altresì ripreso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/16, che ha aderito al citato orientamento del giudice sovranazionale, rimarcando che per quest’ultimo i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., cause C-226/04 e C-228/04).
    Ciò anche sulla base dell’ulteriore considerazione che subordinare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione ad una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale (o dalla prassi di un’autorità) sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.

    Infine, sulla questione si è nuovamente pronunciata la Corte di Giustizia UE, sentenza 10.11.2016 (causa C-162), ribadendo il citato principio espresso nel suo precedente 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo (v. supra).

    Tanto premesso, e venendo ora al caso in esame, rileva il Collegio che la sanzione espulsiva invocata dalla ricorrente (la più grave tra quelle previste in tema di procedure di gara) non è contemplata da alcuna disposizione né della lex generalis (il d. lgs. n. 50/16), né della lex specialis (bando e disciplinare di gara). Piuttosto, trattasi di sanzione che la ricorrente fa discendere dalle Linee Guida Anac pubblicate nella G.U. n. 2 del 3.1.2017, che affermano la rilevanza delle penali che abbiano superato l’1% del valore lordo di appalto. Secondo l’assunto di parte ricorrente, trattandosi di soglia rilevante, la controinteressata avrebbe dovuto dichiararla al momento della presentazione dell’offerta, sicché il non averlo fatto integra l’ipotesi espulsiva di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) d. lgs. n. 50/16 (“… il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”).

    L’assunto non può essere condiviso.

    Sotto un primo profilo, rileva il Collegio che le suddette Linee Guida in esame non sono state approvate con decreto ministeriale o interministeriale. Pertanto, come condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato nel parere 1.4.2016, n. 855 – ribadito con successivo parere 3.3.2017 sullo schema del decreto correttivo (d. lgs. n. 56/17) – esse non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17 comma 3 l. n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sottordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale).
    Pertanto, non essendo le Linee Guida in esame assimilabili, nel caso di specie, alle fonti del diritto, non si vede come esse possano soddisfare il requisito del clare loqui predicato a livello eurounitario.
    In sostanza, si pretende di ricavare la sanzione espulsiva non già dalla violazione di una precisa norma giuridica, ma da una prassi dettata da una autorità amministrativa (tale dovendosi intendere l’Anac), cui, nel caso di specie, non è attribuito alcun potere di normazione primaria o secondaria. Ed è appena il caso di precisare che, proprio perché trattasi di prassi, essa non soddisfa il requisito della certezza dei rapporti giuridici, ben potendo mutare nel corso del tempo. La qual cosa è tanto più vera se si considera che vi è, allo stato, una proposta di modifica delle Linee Guida Anac, della quale dà conto la Sezione Speciale Consultiva del Consiglio di Stato nel parere 13.11.2018, n. 2616/18. Vi si afferma, in particolare, che: “l’ANAC propone di “integrare la previsione specificando che i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno, le sanzioni e le penali rilevano se derivano da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”, con eliminazione, inoltre, “dell’obbligo di comunicazione delle penali di importo superiore all’1% del valore del contratto”, sicché “le stazioni appaltanti saranno tenute a comunicare esclusivamente le penali che rappresentano inadempienze particolarmente gravi o dimostrative, per la loro ripetitività, di una persistente carenza professionale”. Ad avviso di questa Commissione speciale la scelta di merito compiuta appare equilibrata e ragionevole e non si hanno rilievi in punto di legittimità da svolgere in merito ad essa” (C.d.S, parere n. 2616/18 cit.).
    Si conferma dunque che la sanzione espulsiva deriva non già da una norma giuridica, ma da una prassi di un’autorità amministrativa, e da una prassi cangiante e mutevole. In tal modo, la sanzione in esame “… non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte di Giustizia, causa C-27/15, Pippo Pizzo, cit.).
    Per tali ragioni, l’invocata sanzione espulsiva si pone in stridente contrasto con il citato principio del “parlar chiaro”, predicato dalla giurisprudenza eurounitaria e nazionale, nei termini prima chiariti.

    Eventi in programmazione

    ANAC: i nuovi procedimenti di vigilanza, sanzionatorio e consultivo (Roma | 23.06.2017)

    OBIETTIVI DEL CORSO

    A seguito della Riforma del Codice degli appalti, sono stati introdotti e disciplinati ex novo diversi procedimenti per l’esercizio dell’attività di vigilanza, del potere sanzionatorio e della funzione consultiva in materia di contratti pubblici in capo ad Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC): fra le novità più significative, la cosiddetta “raccomandazione vincolante” ed il “parere di precontenzioso”, nonché i collegati procedimenti amministrativi disciplinati con apposito regolamento.
    Tali procedimenti rappresentano, per le Stazioni appaltanti e gli Operatori economici, sia un’opportunità a tutela della trasparenza, della concorrenza e della legittimità delle procedure di gara, sia un rischio per le sanzioni amministrative, interdittive e pecuniarie ad essi correlate.
    Il Seminario intende fornire il quadro normativo aggiornato dei nuovi procedimenti amministrativi alla luce
    delle disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 e dei vari atti attuativi finora emanati dall’ANAC.
    Dopo una preliminare ricognizione del quadro normativo e delle problematiche inerenti, l’evento si focalizza sugli argomenti di maggiore rilevanza e impatto operativo, con l’obiettivo di fornire una concreta ed aggiornata informazione sulla nuova regolamentazione e sulle nuove future prassi che incidono sull’andamento delle procedure di gara.

    PROGRAMMA*

    Parte I – Inquadramento normativo

    • Nuovi compiti e funzioni dell’ANAC alla luce del Codice dei contratti pubblici
    • Disposizioni nel periodo transitorio

    Parte II – Procedimenti sanzionatori e disciplina regolamentare

    • Omesse o false comunicazioni all’ANAC
    • Violazione adempimenti ai sensi dell’art. 213, comma 13, del Codice dei contratti pubblici
    • Assenza del C.E.L. nel Casellario
    • Violazione degli obblighi informativi da parte delle Stazioni Appaltanti
    • Violazione degli obblighi informativi da parte delle Imprese
    • Omessa risposta alle richieste dell’Autorità afferenti la qualificazione
    • Procedimento su segnalazione delle S.O.A.
    • Comprova dei requisiti di qualificazione
    • False dichiarazioni o documentazione alle S.O.A.
    • Contestazioni ed addebiti alle S.O.A.
    • Modelli di segnalazione all’Autorità

    Parte II (segue) – Attività di vigilanza attiva e collaborativa

    • Attività di vigilanza d’ufficio e su segnalazione
    • Mancato adeguamento della Stazione Appaltante alle osservazioni dell’ANAC
    • Mancato adeguamento della Stazione Appaltante al parere di precontenzioso vincolante dell’ANAC
    • Modalità di segnalazione, segnalazioni anonime, archiviazione
    • Rapporti tra procedimento di vigilanza e procedimento di precontenzioso
    • Istruttoria e partecipazione degli interessati
    • Ispezioni
    • Ipotesi di sospensione del procedimento
    • Atti conclusivi del procedimento
    • Procedimento in forma semplificata
    • Comunicazione dell’atto di raccomandazione vincolante e verifica dell’esecuzione
    • Casi di somma urgenza e di protezione civile
    • Procedimento di vigilanza collaborativa
    • Protocollo di vigilanza
    • Mancato adeguamento alle osservazioni dell’Autorità
    • Modelli di segnalazione all’Autorità
    • Indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso

    Parte III – Attività relativa agli obblighi di pubblicità, trasparenza e anticorruzione

    DATA E LUOGO:

    23 giugno 2017 (9.00 / 14.00)

    Roma, Via dell’Architettura, 16 (Legislazione Tecnica)

    RELATORE:

    Avv. Francesco Russo

     

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      * La presente strutturazione didattica è riservata a Legislazione Tecnica. Ogni utilizzo, compresa la riproduzione e la copiatura, è riservato per tutti i Paesi.

      Sentenze

      ANAC – Provvedimento sanzionatorio – Adottato dopo 180 giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità

      TAR Roma, 15.09.2016 n. 9776

      A prescindere dalla natura perentoria del termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio in esame, l’atto impugnato non appare conforme a quanto previsto dall’art. 8, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, secondo cui il regolamento che disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità deve essere improntato al “rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento…”.
      La Sezione, in un caso analogo al presente, con la sentenza del 10 giugno 2015, n. 8126 è giunta alle medesime conclusioni sopra rassegnate sulla base delle argomentazioni di seguito trascritte: “… il provvedimento impugnato deve essere annoverato tra quelli a contenuto sanzionatorio per i quali vale quantomeno l’indicazione contenuta nella norma primaria (cfr. art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006) secondo cui il procedimento non solo deve essere avviato “tempestivamente”, ma anche che la comunicazione del provvedimento sanzionatorio deve essere “tempestiva”.
      Peraltro, la stessa Autorità resistente, quando nel febbraio 2014 ha adottato il nuovo regolamento che ha disciplinato il procedimento di cui all’art. 38, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163/2006 (introdotto nel 2011 con il decreto legge n. 70/2011), ha però richiamato nelle premesse l’art. 8, comma 4, del medesimo d.lgs. 163/2006.
      Pertanto, sebbene il regolamento del 2014 non stabilisca espressamente che il termine per la conclusione debba essere considerato perentorio, non è irragionevole ritenere che il provvedimento sanzionatorio impugnato sia stato adottato in violazione di quanto prescritto dalla normativa primaria (cfr. art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006), la quale afferma chiaramente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio.(……..) Sulla base di tali premesse, è comunque opportuno precisare che tale approccio (ossia la natura cogente dell’indicazione contenuta nell’art. 8, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006) non risponde solo ad una logica formalistica, ma assume contorni di carattere sostanziale, in quanto la conclusione di un procedimento sanzionatorio a distanza di anni dallo svolgimento dei fatti rischierebbe di ledere il diritto di difesa dell’incolpato, atteso che renderebbe più difficoltosa la ricostruzione della vicenda con l’ausilio di tutti i soggetti coinvolti, ma anche perché lederebbe il principio di certezza della sanzione e di affidamento, tanto più importante e necessario in un ambito come quello in cui opera la ricorrente, che sarebbe esposta alle conseguenze derivanti da un provvedimento sanzionatorio come quello in esame, che le impedirebbe di competere efficacemente nel settore economico in cui opera” (cfr. in termini pienamente adesivi: TAR Lazio, sez. III, 14 luglio 2015, n. 9379; id., 13 dicembre 2015, n. 13668).
      6.3. Giova rammentare che su analoga problematica, in tempi non lontani, si è anche pronunciato il Consiglio di Stato, nell’affrontare la questione della perentorietà del termine per la conclusione dei procedimenti sanzionatori di competenza della Banca d’Italia, di cui all’art. 145 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), termine fissato dalla stessa Autorità con proprio regolamento, come nel caso in esame. In particolare, nella sentenza della sez. VI, 6 agosto 2013,n. 4113 si legge che: “il Collegio ritiene, in primo luogo, di non doversi discostare dall’indirizzo recentemente assunto da questa Sezione del Consiglio di Stato con sentenza 29 gennaio 2013, n. 542 circa la natura perentoria del termine di duecentoquaranta giorni, previsto dal regolamento della Banca d’Italia del 25 giugno 2008, per i procedimenti sanzionatori di cui all’art. 145 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia). Va infatti considerato – visto anche l’indirizzo della Corte di Cassazione (es. Cass. SS.UU., 27 aprile 2006, n. 9591, secondo cui il termine per la conclusione del procedimento amministrativo dell’art. 2, comma 3, l. 7 agosto 1990 n. 241 non è applicabile ai procedimenti di irrogazione delle sanzioni amministrative disciplinati dalla l. 24 novembre 1981 n. 689) – che il procedimento sanzionatorio affidato ad una pubblica amministrazione e regolato dalla l. 24 novembre 1981, n. 689, ha caratteristiche speciali che lo distinguono dal procedimento amministrativo come disciplinato dalla l. 7 agosto 1990, n. 241, e che sono tali da imporre la perentorietà del termine per provvedere, al fine di assicurare l’effettività del diritto di difesa, con generalizzazione al riguardo dei principi sanciti dalla giurisprudenza”.
      6.4. Deve infine disattendersi, perché priva di pregio, la tesi erariale secondo cui il provvedimento sanzionatorio sarebbe stato emanato entro il termine massimo previsto dal regolamento, in quanto al termine regolamentare di gg. 180 si dovrebbero sommare ulteriori gg. 120, che l’art. 6 del regolamento unico contempla quale periodo di durata massima delle sospensioni ammissibili.
      Ai sensi dell’art. 6, comma 5 e 29, comma 5 del Regolamento Unico dell’ANAC, “il termine di conclusione del procedimento è sospeso in tutti i casi in cui il Regolamento prevede l’assegnazione di un termine alle parti o a terzi per le produzioni istruttorie sino alla scadenza del termine stesso e per il periodo necessario allo svolgimento dell’audizione”. Ciò significa, logicamente, che sono da computare ai fini del differimento del termine finale i soli periodi specificamente concessi dall’Autorità per il singolo incombente istruttorio, come determinati dalla stessa quanto a durata ed oggetto.
      Diversamente si dovrebbe arrivare alla conclusione inaccettabile che il termine complessivo per pervenire all’esito del procedimento sanzionatorio sia automaticamente prorogato di gg. 120 (diventandodi complessivi gg. 300) a prescindere dal numero e dall’entità dei singoli periodi di sospensione accordati dall’ANAC.

      Sentenze

      ANAC – Procedimento sanzionatorio – Anche la notificazione della sanzione deve rientrare nel termine perentorio di 180 giorni – Mancanza – Illegittimità (Art. 8)

      TAR Roma, 29.03.2016 n. 3848

      Ritiene il Collegio che la data di comunicazione della decisione di sanzionare l’incolpato debba rientrare a pieno titolo nel computo in questione.
      Al riguardo, tuttavia, occorre premettere –in consonanza con l’orientamento già espresso dalla Sezione nella sentenza n. 13668 del 3 dicembre 2015- che il termine di conclusione del procedimento fissato dalla stessa ANAC nel proprio Regolamento delle sanzioni del 2014 ha certamente natura perentoria, in quanto risulterebbe contraddittorio stabilire un termine di conclusione del procedimento sanzionatorio e, poi, non rispettare un auto vincolo posto dalla stessa Autorità procedente.
      Detto termine, invero, è posto anche a garanzia dell’incolpato, in ragione della natura afflittiva della procedura, e si palesa di gran lunga maggiore di quello ordinariamente previsto dall’art. 2 della L. n. 241 del 1990 per la conclusione dei procedimenti amministrativi, che è di trenta giorni.
      Tanto premesso, la necessità di ricondurre anche la data della notificazione della sanzione nel computo del termine è funzionale proprio a questa imprescindibile garanzia.
      Il relativo fondamento normativo, come già osservato dalla Sezione (sentenze n. 8126 del 2015 e 9379 del 2015), si rinviene nell’art. 8, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, secondo cui il regolamento che disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità non deve ispirarsi soltanto al “rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione”; ma anche a quello –che specificamente rileva sotto il profilo della notificazione della deliberazione finale- “della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento…”.