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Falsa dichiarazione – Concetto di falso – Non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso (art. 80 d.lgs. n. 50/2016) d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2020 n. 4660

Quello che difetta in definitiva è quell’immutatio veri potenzialmente in grado di incidere sul processo decisionale della stazione appaltante, che aveva al contrario tutti gli elementi per valutare se l’adempimento da parte dell’appellata fosse corretto o meno. Da qui si desume come non si sia in presenza di una “falsa dichiarazione”. Del resto questo Consiglio (Cons. St., 12 maggio 2020, n. 2976) ha già avuto modo di precisare che: “In tema di false dichiarazioni rese dall’operatore economico nell’ambito delle gare di appalto, va precisato che il concetto di “falso”, nell’ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso”. 

Dissociazione dalla condotta penalmente rilevante – Dichiarazioni – Falso innocuo e falso inutile (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 17.02.2020 n. 1212

7.1. Il primo giudice ha ritenuto legittima l’ammissione alla gara di -OMISSIS-pur in presenza del predetto precedente penale carico del presidente del collegio sindacale della società, non risultante dal casellario giudiziale, valorizzando i seguenti elementi: che la società, incolpevolmente, ne aveva appreso l’esistenza solo dopo aver presentato la domanda di partecipazione alla gara e ne aveva dato immediata informazione al seggio di gara; che la società aveva adottato adeguate misure di dissociazione dalla condotta penalmente rilevante, estranea alla società; che la società, in quanto partecipata totalitariamente da una s.p.a., a sua volta avente come socio unico altra s.p.a. quotata in borsa, “è dotata del massimo livello delle procedure di verifica e controllo dei propri partecipanti”.
7.2. Le censure che -OMISSIS- ha formulato avverso tali argomentazioni sono fondate.
7.3. Il primo giudice ha ritenuto che gli elementi rappresentati da -OMISSIS-fossero rispondenti a quanto richiesto dal comma 7 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 (che stabilisce che “Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”).
Ma la fattispecie era estranea all’istituto della dissociazione considerato dal primo giudice.
E’ infatti principio ripetuto nella giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, e ribadito anche con riferimento al nuovo Codice, che nelle procedure a evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità (Cons. Stato, 13 marzo 2019, n. 1649, che cita, ex multis, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; 27 luglio 2016, n. 3402; 2 dicembre 2015, n. 5451; III, 28 settembre 2016, n. 4019).
La mancata indicazione delle condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 costituisce indi autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente, che opera per il tramite dei suoi organi, e di dare in tal modo applicazione alla regola che impone la presenza del requisito dell’onorabilità sin dalla proposizione dell’offerta e per tutta la durata della gara e del rapporto (in caso di aggiudicazione), senza soluzione di continuità. Per converso, l’attività di dissociazione non può giammai assumere valore esimente con riferimento agli amministratori in carica al momento di presentazione della domanda di partecipazione (Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2727; III, 1° luglio 2015, n. 3274).
Non è poi significativa l’assenza di coscienza e volontà da parte di -OMISSIS- nell’omissione dichiarativa, pure valorizzata dal primo giudice: ai fini della sussistenza o meno della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 rileva infatti esclusivamente il fatto materiale e oggettivo del falso, a prescindere dunque dall’animus soggettivo che l’ha ispirato, tant’è che la disposizione attribuisce attribuito al dolo o alla colpa ai soli fini dell’ulteriore adozione, da parte dell’Anac, di sanzioni di carattere interdittivo (art. 80, comma 12).
Non trovano pertanto applicazione in materia gli istituti – di derivazione penalistica – del falso innocuo e del falso inutile (ex multis, Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014), la completezza delle dichiarazioni costituendo, in materia di pubblici appalti, un autonomo valore da perseguire, in quanto strumentale alla celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla procedura: proprio per tale motivo, ai sensi dell’art. 80, una dichiarazione falsa o incompleta è di per sé inaffidabile, anche al di là delle effettive intenzioni del suo autore; non è pertanto decisivo ai fini di cui si discute che la società, nel rendere a suo tempo la dichiarazione per cui è causa, abbia fatto incolpevolmente affidamento sul certificato del casellario giudiziale dell’ex presidente del collegio sindacale, dal quale non risultava alcun precedente.
Da quanto sopra deriva l’infondatezza delle difese con cui il -OMISSIS- sostiene che, siccome la condanna in parola consiste in una pena non superiore ai 18 mesi, e considerando ulteriormente che l’esistenza del precedente penale (volutamente celato dall’interessato) è stata comunicata da -OMISSIS-non appena questa ne è venuta a conoscenza, la società era ammessa a provare, ai sensi del combinato disposto dei commi 7 e 8 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici e al fine di evitare l’esclusione dalla gara, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

(…)

7.5. Non appare però superfluo segnalare che la sentenza appellata, illustrati al capo 5.2 i già citati elementi difensivi rappresentati da -OMISSIS- li ha fatti propri al capo successivo, con la locuzione “sulla scorta di tali elementi…” che precede la valutazione di infondatezza delle censure di -OMISSIS-, e che così facendo, il primo giudice è incorso, innanzitutto, in un errore sul fatto, validando, mediante la descritta tecnica espositiva, l’affermazione di -OMISSIS-di aver “risolto” il rapporto con il presidente del suo collegio sindacale non appena conosciuto il precedente penale: emerge infatti incontestatamente dal fascicolo di causa e costituisce fatto esposto anche nella comunicazione 18 settembre 2018 che quest’ultimo ha presentato le dimissioni dalla carica rivestita in seno alla società il 9 agosto 2018.
Da tale errore discende un errore ulteriore, che colpisce quella che, nella rappresentazione della sentenza (nella parte in cui, come detto, recepisce acriticamente le argomentazioni di -OMISSIS-, è la principale misura dissociativa che è stata (erroneamente) attribuita alla società: la “risoluzione” del rapporto con il predetto soggetto e l’adozione delle “misure organizzative necessarie alla ricostituzione dell’organo” cui egli precedentemente partecipava.
Infatti, per quanto sopra, non è ravvisabile il ruolo attivo esercitato dalla società nell’allontanamento di tale soggetto evocato dalla medesima (anche nelle memorie difensive qui proposte) con il riferimento a una “risoluzione” giammai avvenuta, mentre la ricostituzione dell’organo si rivela una mera e necessaria conseguenza delle dimissioni presentate dal soggetto stesso.
Sicchè, le iniziative rappresentate in giudizio da -OMISSIS-– anche laddove esse potessero essere qualificate come misure dissociative, il che, come visto, non è – si riducono, in sostanza, alla denuncia penale sporta dalla società in relazione alle “false certificazioni” rese dall’ex presidente del collegio sindacale in occasione delle autocertificazioni periodiche, atteso che, come ulteriormente chiarito da -OMISSIS-nella memoria depositata il 14 maggio 2019 (pag. 5, punto c), la società non ha neanche avviato azione volta a ottenere il risarcimento del danno, ritenendo che “un danno attuale e concreto non era ancora stato subito”.

Socio unico persona giuridica – Dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti – Non sono dovute (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.11.2019 n. 7922

Con il terzo motivo l’appellante lamenta la mancata esclusione del RTI controinteressato a fronte dell’omessa presentazione di alcune necessarie dichiarazioni sul possesso dei requisiti soggettivi di ordine generale.
Neanche tale motivo risulta fondato, per le assorbenti ragioni che non sono in realtà dovute le dichiarazioni mancanti invocate dalla B., ovvero la loro omissione è stata superata attraverso regolare procedura di soccorso istruttorio.
Sotto il primo profilo, non è dovuta la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 da parte della D. s.p.a. (e dei relativi rappresentanti) quale socio della mandataria D., trattandosi di socio unico persona giuridica, come tale non rimesso – secondo l’interpretazione che il Collegio predilige – al relativo regime di cui all’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 27 agosto 2014, n. 4732, relativa all’analoga previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, d. lgs. n. 163 del 2006).

Lo stesso è a dirsi per l’assenza della dichiarazione del socio della società in accomandita semplice maggioritaria al 99% della mandante S.: l’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive infatti il possesso dei requisiti generali in capo al «socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci», socio che coincide nel caso in esame con la suddetta s.a.s., non già con il relativo socio, di cui peraltro l’appellante non deduce neppure la titolarità di poteri rappresentativi.

In relazione al socio maggioritario S. della consorziata designata da C. per la prestazione del servizio (..) l’appellante deduce l’illegittima ammissione a soccorso istruttorio della dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti generali in capo ai soggetti apicali.
L’assunto è tuttavia infondato, atteso che la mancanza delle dichiarazioni sui requisiti di cui all’art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 ben rientra fra le carenze soccorribili ex art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50 del 2016, trattandosi d’irregolarità essenziale correlata al documento di gara unico europeo, non afferente al contenuto dell’offerta, e dunque ben passibile di sanatoria.

1) Gravi illeciti professionali – Dimostrazione con mezzi adeguati – Spetta alla Stazione Appaltante; 2) Rinvio a giudizio e carichi pendenti – Dichiarazione – Obbligo – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 11.09.2019 n. 10837

1) Nell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016 è indicato che: ”Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. E’ evidente, dal tenore letterale della stessa, che deve essere la stazione appaltante a dimostrare “con mezzi adeguati” la colpevolezza dell’o.e. per aver dato luogo a gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità/affidabilità.

2) La norma di cui all’art. 80, comma 1, del Codice fa riferimento alla sola “condanna” e non a mero “rinvio a giudizio”. (…) la stazione appaltante non ha qualificato il comportamento dell’operatore economico come falsa dichiarazione ma solo come carenza informativa né sussiste normativa – come rilevato dalla ricorrente – che obbliga il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti”, per cui non poteva essere invocata (…) neanche la norma generale sui suoi poteri sanzionatori, di cui all’art. 213, comma 13, del Codice.