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Domande | Risposte

Amministratore di fatto : nozione, individuazione, elementi sintomatici e verifica sul possesso dei requisiti (art. 94 d.lgs. 36/2023)

La nozione di amministratore di fatto è rilevante anche per le Stazioni Appaltanti ai fini della verifica sulla sussistenza di cause di esclusione e necessita di chiarimenti approfonditi. La giurisprudenza e la dottrina hanno contribuito a delineare i confini di questa figura, che si colloca nell’ambito della responsabilità societaria e dei reati previsti dal codice civile.

La prova della funzione gestoria

Ai fini del riconoscimento della qualifica di amministratore di fatto, la prova della funzione gestoria esercitata da un soggetto non formalmente investito della carica si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico in qualunque settore gestionale dell’attività economica, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare. La Cassazione penale, Sez. V, 28 febbraio 2024, n. 16414, ha chiarito che la responsabilità dell’amministratore di fatto, ai sensi dell’art. 2639 c.c., postula un esercizio continuativo e significativo anche solo di taluno dei poteri tipici inerenti alla funzione, purché l’attività gestoria sia svolta in modo non episodico o occasionale.

Estensione della responsabilità

L’art. 2639 c.c., collocato nella disciplina dei reati societari, amplia la platea dei responsabili includendo non solo i soggetti formalmente investiti di cariche, ma anche coloro che, pur privi di nomina, esercitano di fatto i poteri tipici dell’amministratore. La norma consente quindi di individuare in modo univoco quei soggetti che, pur non essendo amministratori di diritto, assumono la responsabilità penale per gli illeciti commessi nella gestione dell’impresa.

Il compito delle Stazioni Appaltanti

Una volta stabilito che il parametro di riferimento per individuare un amministratore di fatto è l’effettivo esercizio dei poteri tipici, il compito delle stazioni appaltanti si concentra nell’analisi degli atti di gestione concretamente svolti dal soggetto. Solo attraverso questa verifica è possibile stabilire se un soggetto abbia rivestito di fatto la funzione di amministratore della società (Cass. civ., Sez. I, 5 dicembre 2008, n. 28819).

Elementi sintomatici di gestione

La figura dell’amministratore di fatto deve essere individuata attraverso i cosiddetti “elementi sintomatici di gestione” della società. I compiti degli amministratori di diritto comprendono:

  • il compimento delle operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale;
  • la valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili;
  • l’esame dei piani strategici, industriali e finanziari.

Nelle società a responsabilità limitata, la disposizione di riferimento è l’art. 2475 c.c., che richiama l’art. 2381 c.c. Pertanto, per stabilire se si sia in presenza di un amministratore di fatto, occorre verificare se il soggetto estraneo abbia svolto compiti propri degli amministratori.

Circostanze rilevanti

La forma più evidente di intromissione si manifesta quando l’amministratore di fatto agisce direttamente nel perseguimento dell’oggetto sociale, intrattenendo rapporti con clienti, fornitori e dipendenti. Ulteriori indizi significativi sono:

  • la costante assenza dell’amministratore di diritto;
  • la mancanza di competenze professionali da parte dell’amministratore formale;
  • la sostituzione sistematica del soggetto estraneo nelle decisioni gestionali (Cass. Pen., Sez. V, 17 giugno 2016, n. 41793).

Continuità e significatività dell’attività

In definitiva, l’attività di amministratore di fatto si traduce nel compimento di atti concreti attraverso i quali un soggetto privo di nomina regolare interferisce e si sostituisce alla volontà dell’organo competente, influendo sull’andamento della società. L’esercizio dei poteri tipici deve avvenire in modo continuativo e significativo, escludendo la rilevanza di comportamenti episodici o occasionali (Cass. pen., Sez. V, 24 aprile 2020, n. 12912).

Applicazioni pratiche e giurisprudenza recente

Poiché l’art. 94, comma 3, fa riferimento all’amministratore di fatto, è alle acquisizioni giurisprudenziali che occorre fare riferimento per dare concretezza alla fattispecie. In questo senso, quanto affermato dal Comune nella memoria del 13 maggio 2025 è condivisibile: non è sufficiente richiamare la figura dell’ex amministratore in caso di cessazione strumentale dalla carica, se non vi è prova di una perdurante gestione di fatto.

L’individuazione di tale figura richiede, quindi, un’attenta analisi degli atti concreti di gestione e delle circostanze sintomatiche, al fine di garantire che la responsabilità penale ricada su chi effettivamente esercita poteri gestori, anche in assenza di nomina formale (sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, 04.06.2025 n. 4863).

 

Sentenze

Requisiti generali, liquidazione giudiziale, coatta, concordato preventivo e pendenza di un procedimento per una di tali procedure : evoluzione della causa di esclusione , ratio ed operatività (art. 94 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2025 n. 3418

Ai sensi dell’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 è escluso dalla partecipazione alle gare l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale (o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure), fermo restando quanto previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 14 del 2019, dall’art. 186 bis comma 5 del r.d. n. 267 del 1942 e dall’art. 124 del d.lgs. n. 36 del 2023, con la precisazione che l’esclusione non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’art. 186 bis comma 4 del r.d. n. 267 del 1942 e all’art. 95 commi 3 e 4 del d.lgs. n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali.
L’antinomia tradizionalmente sussistente fra procedure concorsuali e procedure ad evidenza pubblica, risalente all’art. 68 del r.d. n- 827 del 1924, e più di recente disciplinata dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e successivamente dall’art. 80 comma 5 lett. b) e 110 del d. lgs. n. 50 del 2016 (così come successivamente modificai, anche a seguito del d. lgs. n. 14 del 2019), tutela l’esigenza di garantire la solidità imprenditoriale del futuro contraente, al fine di evitare che le amministrazioni abbiano come controparte contrattuale un soggetto inaffidabile, che non dia garanzia di esatto adempimento, con pericoli di compromissione dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento.
Presupposto per l’operatività della causa escludente è infatti quello per cui la liquidazione giudiziale (e in precedenza il fallimento), oltre alle altre procedure indicate, determina la perdita dell’amministrazione e della disponibilità dei beni da parte del titolare dell’impresa, con nomina di un curatore che agisce a tutela dell’interesse dei creditori, superando la precedente prospettiva dell’interesse dell’impresa, in funzione della quale è stata decisa la partecipazione alla gara pubblica.
Infatti, se la liquidazione giudiziale, la liquidazione coatta e il concordato preventivo intervengono in fase esecutiva l’Amministrazione provvede a stipulare un nuovo contratto sulla base della graduatoria “se tecnicamente ed economicamente possibile” (art. 124 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023), fatta salva la specifica disciplina dettata per il concordato preventivo (artt. 95 commi 3 e 4 e 124 comma 5 del d. lgs. n. 14 del 2019) e la procedura di liquidazione giudiziale con autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa (art. 124 comma 4 del d. lgs. n. 14 del 2019).
Pertanto la ratio della causa escludente consiste nella volontà di evitare il rischio di un impedimento all’esecuzione del contratto.
Nel caso di specie il rischio non si concretizza dal momento che il contratto di affitto di ramo di azienda stipulato dal Consorzio stabile con altra società, sottoposta a liquidazione giudiziale, è soggetto alla specifica disciplina recata dall’art. 184 del d. lgs. n. 14 del 2019 (che non ne impedisce la continuazione e quindi la conservazione dei requisiti di partecipazione).
La stessa evoluzione della causa escludente correlata alla situazione di crisi dell’impresa in gara evidenzia una prospettiva che si appunta sulla necessità di valutare lo specifico contratto coinvolto, e non solo la situazione soggettiva di crisi dell’impresa nel suo complesso.
La causa di esclusione di cui all’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023, riferita ai casi di ricorrenza delle situazioni di liquidazione giudiziale, di stato di liquidazione coatta, di concordato preventivo e di pendenza di un procedimento per l’accesso a una di tali procedure, non opera infatti se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’art. 186 bis comma 4 del r.d. n. 267 del 1942 e all’art. 95 commi 3 e 4 del d.lgs. n. 14 del 2019.
Ai sensi dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del d.lgs. n. 14 del 2019 (recante “Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni”), depositata la domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alla liquidazione giudiziale, “la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato”, alle condizioni ivi previste.
Pertanto, nel caso intervenga detta autorizzazione, la causa di esclusione di cui al comma 5 lett. d) dell’art. 94 del d. lgs. n. 36 del 2023 non si perfeziona.
L’antinomia tradizionalmente sussistente fra procedure concorsuali e procedure ad evidenza pubblica (risalente all’art. 68 del r.d. n. 827 del 1924) ha subito quindi un’evoluzione, dapprima con riferimento al concordato preventivo, in costanza del quale la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal giudice (art. 186-bis comma 5 del r.d. n. 267 del 1942), e attualmente in base all’art. 95 del d.lgs. n. 14 del 2019.
Quest’ultimo prevede la possibilità di partecipare a procedure a evidenza pubblica allorquando nei confronti dell’operatore economico sia stata depositata domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alla liquidazione giudiziale di cui all’art. 40 del d. lgs. n. 14 del 2019, previa autorizzazione del giudice.
Sicché si è andata ampliando la possibilità di coesistenza della procedura di crisi d’impresa con la partecipazione a procedure a evidenza pubblica, ritenendo rilevante la valutazione di affidabilità dell’impresa rispetto al singolo contratto in gara e superando la concezione dell’antinomia con le procedure ad evidenza pubblica incentrata sul profilo soggettivo dell’imprenditore.
Detta evoluzione ha comportato il superamento della prospettiva meramente contabilistica, che muove dalla preoccupazione che la crisi possa minare alla radice l’affidabilità dell’appaltatore in vista della realizzazione della commessa pubblica, per approdare a un sistema che tenga conto (anche) della funzione delle gare pubbliche quale veicolo di implementazione del mercato interno e di superamento delle crisi economiche (direttiva n. 2019/1023/UE), consentendo “al debitore un precoce risanamento attraverso i quadri di ristrutturazione preventiva con gli obiettivi di evitare il default di imprese sane, ma in difficoltà finanziarie e, nel contempo, di tutelare sia i lavoratori che i creditori” (Cons. St., comm. spec., parere 13 maggio 2022 n. 832).
La ratio della causa escludente di cui all’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 non è quindi quella di espellere dal mercato delle gare pubbliche l’impresa rispetto alla quale sia stata presentata domanda ex art. 40 del d. lgs. n. 14 del 2019 ma è quello di evitare che alle gare partecipino soggetti non in grado, in base a un giudizio prognostico qualificato, di garantire la corretta esecuzione del contratto affidando.
Non è quindi lo stato di insolvenza in sé a essere ostativo rispetto alla partecipazione alle gare pubbliche ma l’inaffidabilità dell’impresa in crisi rispetto al singolo contratto, insita nel primo in mancanza di autorizzazione.
Il bilanciamento fra le esigenze di certezza della stazione appaltante e le prerogative di superamento della crisi d’impresa è individuato nella condizione che detta idoneità sia accertata dal giudice (alle condizioni previste dall’art. 95 del d. lgs. n. 14 del 2019).
Sicché la stessa causa escludente di cui all’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 si muove in una prospettiva che tiene conto dello specifico contratto rilevante nella gara.
Nella stessa prospettiva si inquadra la disciplina dell’affitto del ramo d’azienda da parte del terzo, con la specificità che nel caso di affitto il rapporto prosegue salvo diversa determinazione del curatore, previa valutazione del comitato dei creditori. Ciò in quanto il contratto si caratterizza per il fatto che ha ad oggetto il godimento di un complesso organizzato di beni, che l’avente causa intende organizzare in propria azienda (Cass. civ., sez. III, 17 febbraio 2020 n. 3888 e Cass., sez. III, 3 marzo 2025 n. 5657).
L’affittuario pertanto, a far tempo dalla data di efficacia dell’affitto, esercita l’impresa rispetto ai beni e alle risorse che fanno parte del ramo d’azienda e ne assume la responsabilità.
L’affittante assume invece la qualifica di creditore del corrispettivo pattuito e cede la responsabilità dell’esercizio dell’azienda in costanza di contratto, fatte salve alcune specifiche posizioni, quali quelle dei lavoratori, che, ai sensi dell’art. 2112 c.c., conservano i diritti pregressi.
Proprio la qualificazione dell’affittante di ramo di azienda come creditore, che viene in evidenza in questa sede in quanto connota, spiega il trattamento riservato a detto contratto. Da un lato, la disciplina detta dal d. lgs. n. 14 del 2019 prevede la continuazione del rapporto, salvo diversa determinazione, da assumere in un termine ristretto, in quanto il negozio risponde, in via generale, all’interesse di questi ultimi, aumentando la liquidità destinata a soddisfarli (a differenza dei rapporti pendenti di cui all’art. 172 del d. lgs. n. 14 del 2019, che soggiacciono a uno stadio di sospensione che si appunta sull’interesse dei creditori).
Nel contempo la qualificazione dell’affittante di ramo di azienda come creditore non supporta il superamento della disciplina speciale recata dall’art. 184 del d. lgs. n. 14 del 2019 ad opera dell’art. 94 comma 5 del d. lgs. n. 36 del 2023. In tal caso, infatti, non vengono in evidenza i profili di inaffidabilità che connotano la posizione dell’impresa in crisi (e che integrano, come visto, la ratio della causa escludente in esame) dal momento che la posizione della società sottoposta a liquidazione giudiziale (che presta i requisiti) è quella di creditore (fatti salvi gli specifici oneri imposti, che spiegano la facoltà di recedere del contratto, peraltro sottoposta a speciali guarentigie).
Né il diritto eurounitario osta all’interpretazione sopra illustrata.
Infatti l’Italia ha incluso la situazione di liquidazione giudiziale, di stato di liquidazione coatta, di concordato preventivo e di pendenza di un procedimento per l’accesso a una di tali procedure fra le cause di esclusione automatica, facendo “uso del proprio margine di scelta” (Ad. plen. 27 maggio 2021 n. 9, con riferimento alla disciplina ratione temporis vigente, contenuta nell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, e Cgue, sez. IX, 30 gennaio 2020 C-395/18).
Nondimeno le direttive europee sugli appalti, a partire dalla prima, la n. 305 del 1971, sino all’ultima, la n. 24 del 2014 (art. 57 par. 4 lett. b), pur contemplando il fallimento e le altre procedure concorsuali tra i possibili motivi di esclusione, hanno tuttavia sempre rimesso agli stati membri e alle loro amministrazioni aggiudicatrici la scelta se e come escludere i concorrenti che si trovano in tali situazioni.
Pertanto l’ordinamento dell’UE non impone agli Stati membri di escludere gli operatori che si trovano in dette situazioni in quanto “gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto tali cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale” (Cgue, sez. X, 28 marzo 2019 C-101/18).
Pertanto gli elementi addotti dall’appellante non consentono di ritenere violato dell’art. 94 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 (mentre non è oggetto di censura l’art. 184 del d. lgs. n. 36 del 2023, la cui interpretazione necessiterebbe comunque di essere coordinata con le fattispecie rimediali di cui al d. lgs. n. 36 del 2023, considerato che non risulta che il curatore della liquidazione giudiziale abbia esercitato, in merito alla pregressa pattuizione contrattuale oggetto di indagine, alcun recesso).

Sentenze

Interdittiva antimafia basata su fatti risalenti nel tempo

TAR Napoli, 05.03.2025 n. 1794

Nel caso in esame la Prefettura ha considerato un quadro complessivo indiziario da cui emerge la probabilità del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Non è dirimente che l’ordinanza di custodia cautelare sia stata riformata in sede di riesame, per due ordini di motivi.
In primo luogo, il provvedimento del riesame non inficia il quadro indiziario così come delineato dal GIP, in quanto al provvedimento del riesame sono sottese esigenze cautelari diverse da quelle che fondano il provvedimento interdittivo, in ragione della diversità di valutazioni che la Pubblica Amministrazione è chiamata a svolgere rispetto al giudice penale. In particolare, le valutazioni del giudice penale sono differenti da quelle demandate alla Prefettura in sede di adozione dell’interdittiva, dove non è richiesto di accertare la colpevolezza, ma solo il pericolo di infiltrazione mafiosa sulla base di gravi indizi.
In secondo luogo, resta non superato il dato del rinvio a giudizio dell’accomandatario -OMISSIS-per concorso esterno in associazione mafiosa: egli, pur non essendo partecipe della organizzazione camorristica denominata clan dei -OMISSIS-, con la consapevolezza dell’apporto causale del proprio operato al perseguimento degli scopi della predetta organizzazione ed al rafforzamento soprattutto economico della stessa, vi concorreva esternamente, fornendo un contributo continuativo al medesimo clan relativamente alla gestione di specifiche attività criminali, tra cui principalmente quella di gestione di imprese ed aziende strumentali al perseguimento del programma criminoso e mediante operazioni di cd. “cambio assegni”, e gestendo la fornitura di materiale edile anche alle imprese aggiudicatarie di appalti in accordo economico criminale con il clan. Peraltro il rinvio a giudizio per tale tipologia di reato costituisce, ai sensi dell’art. 84 co. 4 lett. a) del codice antimafia, un indizio tipizzato di rischio di condizionamento.
È irrilevante poi il metodo di valutazione dell’offerta in sede di gara, in quanto il condizionamento della gara può avvenire sia se il criterio sia quello del prezzo più basso, sia se sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Infine non è condivisibile il rilievo di parte ricorrente secondo cui i fatti a fondamento dell’interdittiva non sarebbero più attuali. Infatti il decorso del tempo è elemento neutro ai fini dell’informativa antimafia, occorrendo il sopraggiungere anche di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare dei soggetti cui veniva ricollegato il pericolo, che persuasivamente giustifichi lo scostamento dalla situazione rilevata in precedenza, come evidenziato anche dalla giurisprudenza, secondo cui “l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo, purché dall’analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’attività di impresa. Il mero decorso del tempo è, infatti, in sé un elemento neutro, che non smentisce da solo la persistenza di legami, vincoli e sodalizi e, comunque, non dimostra da solo l’interruzione di questi, se non corroborato da ulteriori e convincenti elementi indiziari. Peraltro, occorre considerare che l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa delle organizzazioni criminali dalla quale promana e per la durevolezza dei legami che essi instaurano con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e, insieme, una mutevolezza di forme, economiche e giuridiche, capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio disponibile” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 15 aprile 2024, n. 3391; Id., sez. V, 11 aprile 2022, n. 2712; id. 6 giugno 2022, n. 3391).

Sentenze

Self cleaning e modificazione soggettiva del concorrente : in nessun caso aggiudicazione può subire dilazioni (art. 94 , art. 96 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 14.02.2025 n. 1226

2.1. Occorre premettere che, come già evidenziato dal T.a.r., parte ricorrente non ha contestato la legittimità della previsione del bando in base a cui “in caso di indicazione di progettisti qualificati (soluzione organizzativa di cui alla lettera c del paragrafo 4) non è ammesso il ricorso all’avvalimento”. Del resto, a prescindere da ogni eventuale dubbio circa la persistente operatività, nell’attuale sistema normativo, del principio enunciato da Cons. Stato, Ad. Plen., 9 luglio 2020, n. 13, stante l’assenza di un esplicito divieto di avvalimento a cascata e l’ampia nozione di operatore economico di cui all’art. 1, lett. l, dell’allegato 1 al d.lgs. n. 37 del 2023, l’art. 104, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede la possibilità che, in determinati casi, le stazioni appaltanti possano limitare il ricorso all’avvalimento.
2.2. Il motivo è infondato, atteso che il nuovo codice, pur avendo esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che oggi può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha chiaramente previsto, come contrappeso, che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni” in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara (così gli art. 94, comma 2, e 96, comma 5). Gli artt. 94, coma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo funzionali al risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, sono espressione di una regola generale e, cioè del principio del risultato, sicché il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui è consentito ad un concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure correttive, tra cui la sua modificazione soggettiva o quella di incaricati esterni, al fine di salvaguardare la sua partecipazione.
Né la brevità del lasso temporale intercorso tra l’intervenuta esclusione e l’aggiudicazione o la mancata conoscenza, da parte del concorrente escluso, dell’aggiudicazione sono circostanze che possono assumere rilevanza e comportare lo slittamento di tale limite temporale, che, come già evidenziato, è desumibile sistematicamente, alla luce del combinato disposto degli artt. 1, 4, 94, comma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, ed ha carattere oggettivo, non essendo condizionato a circostanze di carattere soggettivo.
In proposito va sottolineato, da un lato, che il limite temporale individuato, essendo strumentale al principio del risultato, non può essere adattato all’esigenza del concorrente di disporre di un lasso temporale adeguato alle sue esigenze e, dall’altro lato, che il principio di auto-responsabilità giustifica pienamente anche termini brevissimi, tenuto conto che è lo stesso concorrente ad essersi posto in situazione escludente.
In definitiva, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente (specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del detto progettista sia già nota al concorrente e non derivi dai controlli effettuati dall’amministrazione) ed, in assenza di diverse previsioni del bando, nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.
È, pertanto, legittima l’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto integrato, indetta per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e della realizzazione dei lavori, che sia motivata con riferimento al fatto che, in aperto contrasto con un quanto prescritto dal bando, il medesimo operatore abbia indicato, per le prestazioni di progettazione, un costituendo R.t.p. la cui capogruppo ha fatto ricorso all’avvalimento per il soddisfacimento dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lettera di invito, allorquando l’operatore economico abbia provveduto alla sostituzione del progettista indicato dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496).

Sentenze

Provvedimento di ammissione non necessita di motivazione (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 12.02.2025 n. 498

Costituisce regola generale – formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici ma applicabile anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 – quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022).
Per costante giurisprudenza, di regola, la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).
Questa regola trova piena applicazione nel caso di specie: la ricorrente non ha dedotto alcun concreto elemento che dimostri la gravità della vicenda in questione – per la quale l’ANAC non risulta avere proceduto alla annotazione nel casellario informatico – e fornisca la prova della manifesta illogicità della valutazione di irrilevanza compiuta dalla stazione appaltante.

Sentenze

Liquidazione giudiziaria affittante: condizioni di esclusione per affittuaria (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 27.01.2025 n. 671

La disposta esclusione si palesa illegittima, sussistendo la dedotta violazione dell’art. 94, comma 5, d.lgs. 36/2023 nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione codificato all’art. 10 d.lgs. 36/2023.
In linea generale, va rilevato che la normativa indicata, nel prevedere, quale ipotesi di esclusione automatica dalla gara, la sottoposizione (tra l’altro) alla procedura di liquidazione giudiziale, ne circoscrive l’ambito di operatività, riferendosi espressamente al solo soggetto che prende parte alla procedura di appalto. La stazione appaltante ritiene per contro che le vicende della Società -OMISSIS- s.r.l., sottoposta a liquidazione giudiziale, ed in particolare le conseguenze pregiudizievoli della procedura concorsuale si ripercuotano anche in capo all’operatore economico concorrente per il principio del contagio.
Il ragionamento nel caso in esame è fallace, atteso che la ditta de qua è fallita non dopo la stipula del contratto di affitto aziendale, ma prima, tanto che il contratto è stato stipulato proprio con la curatela fallimentare, per effetto della decisione di continuazione dell’esercizio provvisorio dell’impresa.
Non appare quindi pertinentemente richiamata da parte della SA la giurisprudenza secondo cui il fallimento dell’affittante incide ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale “ubi commoda ibi incommoda” e comporta che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3331/2019)” (Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021 n. 6706)” (Cons. Stato, Sez. IV, 2 agosto 2024, n. 6936).
Tali pronunce sono afferenti alla diversa ipotesi in cui l’affitto di azienda è stipulato prima della partecipazione alla gara , e ritengono che vi sia una presunzione di continuità tra le due imprese: in questa ipotesi spetta alla Società affittuaria l’onere di dimostrare la discontinuità nella gestione delle due aziende, altrimenti si realizza “in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi.
Il Collegio ritiene che- ferma restando la validità di tali principi- gli stessi non possano applicarsi alla fattispecie in esame, in ragione della diversità di presupposti fattuali.

Sentenze

Sentenza di patteggiamento non costituisce causa di esclusione automatica (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 09.01.2025 n. 401

Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba, pertanto, essere integralmente rigettato non ritenendo a tal fine necessaria l’acquisizione dei dati richiesti con l’istanza di accesso.
Per quanto concerne il possesso del requisiti di ordine generale, l’art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 stabilisce che “E’ causa di esclusione un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Orbene, a differenza della vecchia formulazione dell’art. 80 del D.lgs n. 50/2016 non è più prevista come causa automatica di esclusione, la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p.. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione di parte ricorrente in base alla quale la sentenza di patteggiamento subita dall’aggiudicataria sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D.Lgs n. 36/2023.
Invero, dalla dichiarazione resa dall’odierna controinteressata, in merito alla sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo alla stessa società, emerge che, ancorchè in seguito al patteggiamento siano state applicate delle pene accessorie, tra cui la sanzione interdittiva del divieto di pubblicizzare beni e servizi per la durata di mesi otto, la predetta ha provveduto spontaneamente a dare esecuzione alla misura interdittiva. A seguito di ciò la Procura della Repubblica di Perugia ha disposto l’archiviazione per non luogo a procedere ad ulteriori provvedimenti esecutivi. Deve, dunque, ritenersi applicabile alla fattispecie il disposto dell’art. 445 c.p.p. secondo cui “se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi, diverse da quella penale, che equiparano la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, c.p.p. alla sentenza di condanna”.
Alla luce delle circostanze dichiarate in sede di gara e documentate in giudizio, deve ritenersi che nella fattispecie il provvedimento di patteggiamento non è idoneo a produrre alcun effetto nella procedura di gara oggetto del presente giudizio e, pertanto, non può ritenersi configurata alcuna causa automatica di esclusione ex art. 94 del D.Lgs 36/2023. Si rammenta, infatti, che ai sensi dell’articolo 10 del D.Lgs 36/2023, le cause di esclusione non possono essere interpretate estensivamente.

Sentenze

Violazione delle norme sul lavoro dei disabili : self cleaning non applicabile (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 13.01.2025 n. 74

Il D.Lgs. n. 36 del 2023, come noto, ha introdotto una disciplina dei requisiti di partecipazione di ordine generale – e delle connesse cause di esclusione – più articolata rispetto a quella precedente, vale a dire quella dell’art. 80 dell’abrogato D.Lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, l’art. 94 del codice disciplina le cause di esclusione automatica (vale a dire senza alcuna valutazione discrezionale dell’appaltante), mentre l’art. 95 concerne le cause di esclusione non automatica, che presuppongono invece una specifica valutazione del caso concreto da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice.
L’inosservanza degli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999 sul lavoro dei disabili è causa di esclusione automatica, stante la previsione dell’art. 94, comma 5, lettera “b” del codice (tale norma ricalca sostanzialmente quella dell’abrogato art. 80 comma 5 lettera “i” del D.Lgs. n. 50 del 2016).
Al contrario, il “grave illecito professionale” a cui si riferisce la ricorrente nelle proprie difese è contemplato dall’art. 95 comma 1 lettera e) del codice quale causa di esclusione non automatica.
I “gravi illeciti professionali” sono poi indicati «in modo tassativo» dal successivo art. 98 del codice (così il comma 1 lettera “e”, secondo periodo dell’art. 95 succitato).
L’art. 98 comma 3 elenca gli elementi da cui desumere un illecito professionale grave ma fra questi non è indicata l’ipotesi dell’inosservanza della legge n. 68 del 1999, che del resto dà luogo ad una esclusione automatica, senza alcuna valutazione discrezionale da parte dell’appaltante (si veda sul punto la sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione II, n. 2063 del 2024).
Quanto alle c.d. misure di self-cleaning, le stesse sono indicate dall’art. 96 comma 6 del codice e costituiscono attività successive a condotte in ogni modo illecite o costituenti addirittura reato (risarcimento dei danni da illecito, collaborazione attiva con le autorità investigative e adozione di provvedimenti tecnici e organizzativi per prevenire ulteriori reati o illeciti).
Nulla a che vedere, quindi, con la violazione della legge n. 68 del 1999, per la quale il codice impone semplicemente la piena regolarità al momento di presentazione dell’offerta.
L’esponente richiama a suo favore il “considerando” n. 102 della direttiva dell’Unione Europea n. 2014/24 ma tale disposizione si riferisce espressamente a reati, violazioni e comportamenti scorretti ed individua le misure da adottare da parte dell’operatore in attività quali la rottura dei rapporti con persone coinvolte nel comportamento scorretto, la riorganizzazione del personale, l’attuazione di sistemi di controllo e rendicontazione e la creazione di una struttura di audit interno, fermo restando in ogni caso la facoltà degli Stati membri di «…determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi».
Si tratta, a ben vedere, di situazioni differenti da quella dell’osservanza di specifici obblighi di legge, quali quelli risultanti dalla legge n. 68 del 1999.
A ciò si aggiunga che la rilevanza delle misure di self-cleaning presuppone in ogni modo un comportamento per così dire leale da parte dell’operatore partecipante, che ha l’onere sia di dichiarare all’appaltante l’esistenza delle cause di esclusione verificatesi prima della trasmissione dell’offerta sia di provare di avere adottato le misure oppure di essere nell’impossibilità di adottare le misure medesime (così dalla lettura dell’art. 96 comma 3 del codice).
Nel caso di specie, come già sopra evidenziato, OMISSIS ha reso una dichiarazione non veritiera, attestando in data 4.3.2024 la regolarità ai sensi della legge n. 68 del 1999, mentre la regolarizzazione è avvenuta soltanto il 29.4.2024, ben oltre la scadenza del termine di partecipazione (si vedano il doc. 5 della ricorrente ed il doc. 2 della resistente).

Sentenze

Fallimento impresa concedente ramo azienda: non comporta “contagio” ed esclusione affittuario (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 07.01.2025 n. 109

Deve innanzitutto rilevarsi che la fattispecie oggetto di censura è un’operazione di cessione di azienda e non di affitto, alla quale si riferisce, invece, la giurisprudenza invocata da parte ricorrente a supporto delle proprie pretese.
Nelle operazioni di cessione il compendio aziendale si trasferisce a titolo definitivo, realizzando così, almeno dal punto di vista formale una cesura che rende difficilmente ravvisabile quella continuità gestoria più palpabile nell’ambito dell’affitto di azienda in cui la titolarità dell’azienda permane in capo alla società locatrice.
Peraltro è utile evidenziare che nel nuovo codice si assiste ad una ulteriore tassativizzazione delle cause di esclusione con la conseguenza che le ipotesi di estensione delle stesse sono da considerarsi eccezionali. Sotto questo profilo rileva che nel Codice dei contratti pubblici non vi è alcuna specifica previsione che imponga espressamente, sic et simpliciter, l’esclusione dell’operatore economico, affittuario di azienda e/o ramo d’azienda, allorché l’impresa concedente/affittante sia stata medio tempore assoggettata ad una procedura concorsuale: se è vero che l’art. 94, co. 5, lett. d) del d. lgs. n. 36/2023 prevede, quale ipotesi di esclusione automatica dalla gara, la sottoposizione (tra l’altro) alla procedura di liquidazione giudiziale, è parimenti incontestabile che tale disposizione si riferisce al solo “operatore economico”, così circoscrivendo in capo al soggetto che prende parte alla procedura di appalto l’ambito di operatività della causa di esclusione di cui trattasi.
Tale interpretazione “restrittiva” trova conforto anche nel principio di tassatività delle clausole di esclusione, ora dettato dall’art. 10 del vigente Codice dei contratti pubblici, da leggersi in combinato disposto con i più generali principi – di derivazione comunitaria – di concorrenza e massima partecipazione (anch’essi codificati ed espressamente richiamati nel Libro I del Codice).
Sicché nessun dato normativo induce a ritenere che, di per sé, il fallimento (ovvero la liquidazione giudiziaria) dell’impresa concedente l’azienda/ramo d’azienda si rifletta, per così dire “per contagio”, in capo all’affittuario.
Al contrario, secondo la giurisprudenza più recente, tale interpretazione risulta sconfessata <> (cfr. TAR Lazio, n. 15416/2024).
Né la mancanza di una disposizione ad hoc che contempli espressamente tale effetto escludente potrebbe essere colmata dando applicazione al principio di ordine generale compendiato nel brocardo “ubi commoda ibi incommoda”, come articolato e sviluppato dal nutrito indirizzo giurisprudenziale, evocato dalla ricorrente nei propri scritti difensivi, che si è occupato della fattispecie della cessione di azienda, con argomentazioni considerate valide anche per l’ipotesi (sostanzialmente affine) di affitto di essa o di un suo ramo (cfr. segnatamente Ad. Plen. n. 10/2012 e giurisprudenza successiva, tra cui in particolare il precedente del Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706).
Nella fattispecie sono trascorsi tre anni dalla cessione del ramo di azienda, sicchè ipotizzare che le vicende della cedente continuino a riflettersi sulla cessionaria ovvero su eventuali terzi ulteriori cessionari senza limiti temporali, significa porre a carico delle stazioni appaltanti un onere di controllo sproporzionato.

Sentenze

Verifiche antimafia parziali e conseguenze su aggiudicazione (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 07.01.2025 n. 109

Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che avrebbe controllato presso la Banca Dati Nazionale per il rilascio delle informazioni Antimafia solo i nominativi relativi al precedente consiglio di amministrazione della -OMISSIS- senza riferirli anche ai nuovi componenti del CdA, comunicati dalla stessa -OMISSIS- alla stazione appaltante con nota del 3 maggio 2024.
Ritiene il Collegio che, invece, tale previsione radichi senz’altro un onere per la stazione appaltante che, tuttavia, non incide sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione che, al più, potrebbero essere compromessi da un eventuale esito negativo degli stessi controlli, non potendo la legittimità dell’aggiudicazione in favore dell’operatore economico farsi dipendere dal tempestivo adempimento di un onere rispetto al quale l’impresa non ha alcun potere di iniziativa.

Sentenze

Irregolarità fiscale e decadenza dal beneficio della rateizzazione in corso di gara (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Genova, 18.12.2024 n. 883

Rammentato che, secondo granitico orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici vige il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, tra cui la regolarità fiscale, che è stato declinato nelle seguenti regole:
– i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dall’operatore economico alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e mantenuti per tutta la durata della procedura, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione, senza soluzione di continuità (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., ad. plen., 24 aprile 2024, n. 7; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; Cons. St., ad. plen., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6);
– l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione di un debito tributario o previdenziale non sana la condizione di illiceità per il periodo pregresso, con conseguente impossibilità di una regolarizzazione  postuma della posizione fiscale o contributiva dell’impresa (Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2023, n. 8858; Cons. St., ad. plen., 20 agosto 2013, n. 20; v. art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, che esclude l’applicazione della causa di estromissione quando l’operatore economico si è impegnato in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi dovuti, purché l’impegno si sia perfezionato anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta);
– se il concorrente obbligatosi ad estinguere il debito fiscale secondo un piano di ammortamento predisposto dall’ente di riscossione decade dal beneficio della rateazione per inadempimento, la pretesa tributaria originaria ritorna automaticamente riscuotibile in un’unica soluzione e, dunque, deve considerarsi definitivamente accertata. Pertanto, ove la perdita del beneficio si verifichi nel corso della gara, la successiva istanza di rinnovo della dilazione di pagamento non impedisce la cesura tra la decadenza dalla prima rateizzazione e l’ammissione al nuovo piano di rientro, con conseguente soluzione di continuità nel possesso del requisito di regolarità fiscale e, quindi, operatività della causa automatica di esclusione (Cons. St., sez. V, 3 settembre 2024, n. 7378; Cons. St., sez. III, 8 luglio 2021, n. 5202, la quale precisa che, in caso di decadenza dal beneficio della rateizzazione per omesso versamento di una delle rate del piano definito con l’agente della riscossione, “non potrebbe in alcun modo sostenersi la legittima e incolpevole ignoranza per via di un disguido interno all’organizzazione dell’ente, che certo non giustifica il mancato pagamento della rata”; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 1° febbraio 2024, n. 1998).
Ritenuto che, alla stregua delle tracciate coordinate ermeneutiche, l’avversato provvedimento espulsivo sia stato legittimamente assunto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023.

Sentenze

Rinvio a giudizio : necessario il contraddittorio procedimentale ai fini dell’ esclusione

TAR Catania, 07.10.2024 n. 3300

L’art. 95, primo comma, lettera e), del decreto legislativo n. 36/2023 stabilisce che: a) la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati; b) all’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
L’art. 98, secondo comma, dispone che l’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’art. 95, primo comma, lettera e), è disposta dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.
Il sesto comma dell’art. 98 dispone che costituiscono mezzi di prova adeguati – in relazione al terzo comma, lettera g) – gli atti di cui all’art. 407-bis, primo comma, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p. o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.
L’art. 407-bis, primo comma, c.p.p. menziona l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero, sicché la richiesta di rinvio a giudizio risulta, secondo quanto espressamente stabilito dal legislatore, un mezzo di prova in linea di principio adeguato ai fini della dimostrazione della commissione del grave illecito professionale.
Il provvedimento impugnato fa riferimento all’art. 98 del decreto legislativo n. 36/2023, il quale consente alla stazione appaltante di disporre l’esclusione – terzo comma, lettera g) – per grave illecito professionale in caso di contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui all’art. 94, terzo comma, di taluno dei reati consumati o tentati di cui al citato art. 94, primo comma.
L’art. 98, settimo comma, impone alla stazione appaltante di valutare i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al sesto comma motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente, precisando che l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.
Può prescindersi in questa sede dal rilievo che la richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero non è, in effetti, un provvedimento giurisdizionale o sanzionatorio, essendo comunque chiaro l’intento del legislatore, posto che, a prescindere da eventuali improprietà del lessico normativo, la richiesta di rinvio a giudizio rileva ai sensi del citato art. 98, sesto comma, e, quindi, costituisce un mezzo di prova in linea di principio adeguato, il quale deve essere, infatti, valutato dalla stazione appaltante ai sensi del successivo settimo comma (anche perché esso costituisce un minus rispetto alla sentenza di condanna non definitiva).
Il secondo comma dell’art. 98 stabilisce che il provvedimento di esclusione debba essere motivato in relazione a tutte le condizioni di cui al secondo comma: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al sesto comma.
Al riguardo nel provvedimento impugnato si afferma, in sostanza, quanto segue: a) la richiesta di rinvio a giudizio segue l’avviso di conclusione delle indagini preliminari; b) è stato contestato un reato che incide negativamente sul requisito soggettivo dell’integrità e dell’affidabilità professionale; c) la richiesta di rinvio a giudizio, unitamente alla misura cautelare adottata nei confronti di funzionari pubblici soggetti alla medesima indagine, costituiscono fatti specifici che fanno venir meno la fiducia e l’affidabilità dell’operatore economico.
La decisione assunta risulta, quindi, motivata, mentre altra questione è se tale motivazione sia corretta e condivisibile nel merito (posto che la motivazione, nella specifica prospettiva qui in esame, costituisce un requisito di “forma” del provvedimento, mentre l’erroneità della motivazione – e la conseguente erroneità del provvedimento – costituisce un vizio di natura “sostanziale”).
Tuttavia, le decisioni amministrative e le relative motivazioni rese a supporto presuppongono un ulteriore requisito procedimentale, cioè che esse siano l’esito di una compiuta ed esaustiva istruttoria.
Con riferimento alla specifica fattispecie in esame il legislatore ha, invero, escluso ogni forma di automatismo fra i provvedimenti assunti dall’autorità giudiziaria (ancorché di natura non giurisdizionale) e le determinazioni della stazione appaltante, con la conseguenza che, come più volte affermato dalla giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19 agosto 2024, n. 3858), l’Amministrazione, nel disporre l’esclusione da una procedura di affidamento per grave illecito professionale, è tenuta ad attivare il contraddittorio procedimentale, all’esito del quale possono in ipotesi emergere circostanze tali da indurre l’Amministrazione medesima a non condividere la valutazione – preliminare, sotto un profilo processuale – del pubblico ministero.

Sentenze

Irregolarità contributiva e fiscale : chiarimenti su termine regolarizzazione

TAR Salerno, 09.09.2024 n. 1641

In particolare, con riguardo all’ipotesi di omesso pagamento di imposte, tasse e contributi, l’articolo 94, al comma 6, prevede, analogamente alla prima parte del comma 4 del previgente articolo 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che: «È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.».
L’allegato II. 10 articolo 1 prescrive, a sua volta, che: «1. Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 94, comma 6, del codice costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione. […]».

Il successivo articolo 95 delinea, invece, al comma 2, la nozione di violazione non definitivamente accertata in materia fiscale quale causa di esclusione non automatica, in passato disciplinata al comma 4 dell’articolo 80 del decreto legislativo n. 50/2016 unitamente alla causa “obbligatoria” di esclusione avente la medesima causale. Quanto alla previsione di esclusione non automatica in questione, il legislatore ha tenuto conto del recente D.M. 28 settembre 2022 recante “disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”, le cui disposizioni sono state recepite nell’allegato II.12 del codice, prescrivendo che: «La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta».

L’articolo 2 dell’Allegato II.10 stabilisce, a sua volta, che «1. Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla: a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici; b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici; c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’articolo 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.». L’articolo 3 dell’Allegato II.10 stabilisce, ancora, che: «Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. […]». Infine l’articolo 4 dell’Allegato II.10, al comma 1, prevede che: «Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice, la violazione grave di cui all’articolo 3, comma 1, del presente allegato si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.»

Le disposizioni normative richiamate introducono, quindi, un ineludibile criterio cronologico, prevedendo che la violazione si considera non definitivamente accertata ai fini dell’esclusione solo dopo la scadenza del termine decorrente dalla notificazione della cartella e sempreché quest’ultima risulti impugnata, condizione, quest’ultima, che segna la distinzione dai casi di esclusione automatica, allorché il contribuente non abbia invece proposto l’impugnazione. In entrambi i casi, è comunque sufficiente che l’operatore economico “si impegni in modo vincolante a pagare” le imposte dovute per escludere la rilevanza del debito: tale impegno vincolante certamente si concretizza là dove intervenga un accordo di ristrutturazione o una rateizzazione.

Ne discende che continua ad avere piena validità l’orientamento giurisprudenziale, formatosi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, che afferma la novazione del debito tributario a seguito dell’accoglimento dell’istanza di rateizzazione presentata dal contribuente con riferimento ad un carico tributario portato in un atto impositivo divenuto definitivo per omessa impugnazione. L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 15 del 2013, ha precisato che «la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo – costitutivo che dà luogo a una novazione dell’obbligazione originaria. L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli articoli 1230 e seguenti del codice civile. Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate». La rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, cancella l’originario inadempimento dei destinatari degli atti impositivi e consente a questi ultimi di presentarsi alle procedure di evidenza pubblica gravati di un nuovo debito tributario non ancora scaduto ed esigibile, sfuggendo alla causa di esclusione automatica di cui all’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, riportata nel nuovo articolo 94. Pertanto, va rammentato il principio più volte ribadito dal Consiglio di Stato, secondo cui: «Nelle gare pubbliche, il requisito di regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo, proprio in ragione del fatto che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e la nascita di una nuova obbligazione tributaria» (Consiglio di Stato, n. 4374 del 2023; Cons. Stato n. 6001 del 2018; Cons. Stato, n. 4382 del 2014).

ANAC, News

FVOE : novità DURC per Stazioni Appaltanti ed operatori economici

Con comunicato in data odierna (04/09/2024) l’ANAC ha reso noto che in collaborazione con l’Inps e il Dipartimento per la Trasformazione Digitale della Presidenza del Consiglio, è stato reso interoperabile il DURC (Documento unico di regolarità contributiva) con il Fascicolo digitale attraverso la Piattaforma Digitale Nazionale Dati.
Le stazioni appaltanti possono quindi consultare il DURC emesso in corso di validità su FVOE 2.0 ai fini della verifica dell’assenza di violazioni definitivamente accertate in materia contributiva secondo il nuovo Codice degli Appalti (art. 94 comma 6 del D.Lgs. 36/2023).
Il documento è inserito automaticamente nel Fascicolo Virtuale dell’operatore economico quando quest’ultimo rilascia alla stazione appaltante l’autorizzazione all’accesso. ANAC ricorda che la regolarità contributiva è un requisito “estremamente volatile” ed invita pertanto le Stazioni Appaltanti a chiedere la verifica della presenza del DURC emesso in corso di validità nel momento in cui se ne manifesta l’effettiva esigenza.
L’Autorità precisa che non è allo stato possibile chiedere l’emissione del DURC per operatori economici che ne risultino sprovvisti. L’ANAC auspica che si possa addivenire quanto prima a un accordo con gli enti previdenziali anche su questo tema.
Nel corso delle prossime settimane saranno introdotte nuove tipologie di documenti per la verifica:
– dei carichi fiscali non definitivamente accertati dell’Agenzia delle Entrate;
– dell’avvenuta comunicazione al Ministero del Lavoro del prospetto informativo disabili e della relazione sulla parità di genere.

Sentenze

Regolarità fiscale : certificato rilasciato direttamente da Agenzia Entrate prevale su esito della piattaforma ANAC

Consiglio di Stato, sez. V, 03.09.2024 n. 7378

In diritto, va premesso che con la sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato del 24 aprile 2024, n. 7 – in attesa della quale è stata, tra l’altro, accolta l’istanza di rinvio del 19 gennaio 2024, che ne richiamava l’ordinanza di rimessione n. 161 del 2024 – è stato deciso quanto segue:
– è stato ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V,17 maggio 2013, n. 2682, richiamate dalla sentenza n.7 del 2024);
– è stato altresì ribadito l’ulteriore orientamento – complementare e non contrapposto a quello di cui sopra – che fa riferimento al regime sostanziale dei requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis, affermando la necessità che gli stessi siano posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale (ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; 12 febbraio 2018, n. 856; Sez. IV, 1° aprile 2019, n. 2113, richiamate dalla sentenza n. 7 del 2024); in particolare è stato ribadito che “il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi”;
– è stato quindi affermato che “poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10; Sez. IV, 4 maggio2015, n. 2231; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482)”;
– ha quindi concluso che “con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n.50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto”;
– ha puntualizzato – in riferimento al terzo quesito – che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara;
– ha infine richiamato la consolidata giurisprudenza per la quale, in riferimento alle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle entrate e dagli enti previdenziali e assistenziali “compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).”.
6.1. Nel rinviare alla motivazione della sentenza dell’Adunanza plenaria per i riferimenti normativi di supporto ai principi di diritto affermati, giova sottolineare come dalla combinazione di questi ultimi è dato evincere la rilevanza, in prima battuta, delle risultanze dei certificati rilasciati dagli enti competenti, fatta salva la limitata verifica incidentale consentita al giudice amministrativo, da ultimo richiamata. In particolare, tale verifica concerne per lo più situazioni di incompletezza delle certificazioni, non di loro intrinseca inattendibilità sul merito delle pretese tributarie (deducibile solo nelle apposite sedi amministrative o giurisdizionali).
7. Il presente giudizio va definito alla luce dei detti principi di diritto, considerato che l’esclusione della società ricorrente dalla gara de qua è stata disposta, non per la falsa attestazione della regolarità fiscale nel DGUE (non essendo contestato che alla data di presentazione dell’offerta, il 1° settembre 2021 non risultassero violazioni fiscali definitivamente accertate), bensì per la perdita del possesso del requisito fiscale nel corso della procedura.
7.1. Come già ritenuto dal giudice di primo grado, assume rilievo l’accurata istruttoria condotta dalla stazione appaltante.
In particolare, è legittimo e va del tutto esente da censure l’operato di Roma Capitale, che, dopo aver acquisito le risultanze del sistema AVCPass, in data 20 settembre 2022, si è rivolta direttamente all’Agenzia delle entrate, con la richiesta del 13 ottobre 2022, cui è stato fornito riscontro con il già menzionato certificato del 26 ottobre 2022. Trattandosi del requisito di regolarità fiscale concernente imposte gestite dal detto ufficio, le risultanze dallo stesso attestate superano quelle desumibili dalla piattaforma tenuta dall’ANAC (cfr. anche Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 591).
Dato quanto sopra, l’attestazione contenuta nel certificato dell’Agenzia delle entrate del 26 ottobre 2022 – che indicava, come esistenti alla data del 25 ottobre 2022, otto violazioni definitivamente accertate, alcune già da sole di importo superiore alla soglia di gravità, ed altre sette non definitive – non poteva non vincolare la stazione appaltante, secondo i principi di diritto ribaditi dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria ed esposti al punto 8 della sentenza gravata (cui si fa integrale rinvio).