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Domande | Risposte

Verifica possesso dei requisiti in capo alla Società di revisione (art. 94 d.lgs. 36/2023)

Quesito: Nell’ambito di una procedura di affidamento, l’operatore economico (società per azioni) che indica come revisore legale una società di revisione, dunque persona giuridica, è tenuto a fornire la dichiarazione del revisore relativamente al possesso dei requisiti ex art. 94 D. lgs 36/2023 coma 3 lett. f) – soggetti con poteri di controllo? Più precisamente. Posto che il revisore legale persona fisica è tenuto a rendere le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, nel caso in esame essendo il revisore legale una persona giuridica (esterna all’operatore economico), la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti deve essere resa dal revisore legale persona fisica incaricata dalla società di revisione che si assume la responsabilità del controllo oppure deve essere resa dall’amministratore della società di revisione? Oppure la società di revisione legale in quanto persona giuridica non è tenuta a rendere la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti ex art. 94 D.lgs 36/2023?

Risposta aggiornata: La risposta al quesito è l’ultima. In tale direzione, seppur con riferimento al d.lgs. 50/2016, si veda comunicato di Anac dell’8/11/2017, § 1, secondo cui “in caso di affidamento del controllo contabile a una società di revisione, la verifica del possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 1, non deve essere condotta sui membri degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione”. (Parere MIT n. 2691/2024)

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    Sentenze

    White list e Anagrafe antimafia : equivalenza iscrizioni espressamente sancita da art. 119 d.lgs. 36/2023

    Consiglio di Stato, sez. V, 14.05.2024 n. 4308

    11. L’appellante, come si può evincere dalla sintesi delle molteplici critiche mosse alla sentenza impugnata, in sostanza, sottopone a questo Collegio due questioni:
    a) l’asserita non veridicità delle dichiarazioni di -OMISSIS-;
    b) l’asserita non equivalenza delle due iscrizioni (quella prevista dall’articolo 30 D.L. 189/16 e quella alla white list prevista dalla 6 novembre 2012, n. 190).
    12. Quanto al primo punto va osservato che tutto l’argomentare circa il comportamento asseritamente scorretto di -OMISSIS- si rende irrilevante alla luce, come si vedrà, della evidente equivalenza delle due iscrizioni su cui si controverte, equivalenza peraltro espressamente sancita più volte dal legislatore (da ultimo, anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, all’art. 119 comma 2).
    […]
    13. In ordine alla seconda questione, intorno alla quale ruota tutta la controversia, è utile riportare integralmente l’art. 30 comma 6 del D.L. 189 del 17 ottobre 2016: “6. Gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nei Comuni di cui all’articolo 1, devono essere iscritti, a domanda, in un apposito elenco, tenuto dalla Struttura e denominato Anagrafe antimafia degli esecutori, d’ora in avanti «Anagrafe». Ai fini dell’iscrizione è necessario che le verifiche di cui agli articoli 90 e seguenti del citato decreto legislativo n. 159 del 2011, eseguite ai sensi del comma 2 anche per qualsiasi importo o valore del contratto, subappalto o subcontratto, si siano concluse con esito liberatorio o con la prescrizione delle misure di cui all’articolo 94-bis del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. Tutti gli operatori economici interessati sono comunque ammessi a partecipare alle procedure di affidamento per gli interventi di ricostruzione pubblica, previa dimostrazione o esibizione di apposita dichiarazione sostitutiva dalla quale risulti la presentazione della domanda di iscrizione all’Anagrafe. Resta fermo il possesso degli altri requisiti previsti dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dal bando di gara o dalla lettera di invito. Qualora al momento dell’aggiudicazione disposta ai sensi dell’articolo 32, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’operatore economico non risulti ancora iscritto all’Anagrafe, il Commissario straordinario comunica tempestivamente alla Struttura la graduatoria dei concorrenti, affinché vengano attivate le verifiche finalizzate al rilascio dell’informazione antimafia di cui al comma 2 con priorità rispetto alle richieste di iscrizione pervenute. A tal fine, le linee guida di cui al comma 3 dovranno prevedere procedure rafforzate che consentano alla Struttura di svolgere le verifiche in tempi celeri” (comma modificato dall’articolo 8, comma 1, lettera b), del D.L. 9 febbraio 2017 n. 8, convertito con modificazioni dalla Legge 7 aprile 2017, n. 45 e poi dall’articolo 14, comma 6 ter, lettera a) del D.L. 22 aprile 2023, n. 44, convertito con modificazioni dalla Legge 21 giugno 2023, n. 74).
    13.1. Come si ricava dalla piana lettura della disposizione sopra riportata, condizione per l’iscrizione all’anagrafe antimafia degli operatori economici che intendono acquisire commesse pubbliche destinate alla ricostruzione post sisma, è la verifica dei presupposti per il rilascio di informazione antimafia liberatoria, ai sensi degli artt. 90 e ss., D.lgs. n. 159/2011.
    13.2. Si tratta di comprendere, a questo punto, la natura dell’iscrizione nel registro di cui all’art. 1, comma 52, L. n. 190/2012. Tale disposizione così recita: “52. Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all’ articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L’iscrizione nell’elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l’articolo 92, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco”.
    13.3. La white list, semplicemente, si risolve in una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia. L’iscrizione è un requisito di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto.
    13.4. Questo Consiglio ha affermato che “le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012 introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 conv., con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, “l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta” e ha altresì avvertito che “l’unicità e l’organicità del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia …” (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 gennaio 2018, n. 492). Del resto, “l’iscrizione nella white list è ricollegata ad attività istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste ai fini della relazione delle informative antimafia” (Consiglio di Stato, Sez. I, 1 febbraio 2019, n. 337).
    13.5. Le due previsioni di cui si controverte, in definitiva, assolvono a identica funzione: la prevenzione di infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti.
    13.6. Ebbene, posto che ai fini dell’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 30 comma 6, del D.L. 189/2016 è necessario che le verifiche di cui agli articoli 90 e seguenti del D.lgs. n. 159/2011 si siano concluse con esito liberatorio è evidente che il requisito richiesto dalla lex specialis di gara (iscrizione in white list) era, nella sostanza, posseduto dall’operatore economico poi divenuto aggiudicatario.
    13.7. Come tutte le norme giuridiche (eccetto le norme di abrogazione espressa nominata e le norme di interpretazione autentica) le previsioni sopra riportate presentano una forma logica (una struttura sintattica) condizionale, con un antecedente (la parte dell’enunciato che determina la condizione) e un conseguente (la parte dell’enunciato che statuisce la conseguenza).
    13.8. In tutti e due i casi, l’antecedente è costituito dalle verifiche di cui al D.lgs. 159 del 2011 e il conseguente è costituito dall’iscrizione all’elenco con effetto liberatorio ai fini della partecipazione alle gare.
    13.9. È quindi da condividere tutta la ricostruzione del primo Giudice, in particolare, laddove si conclude: (…) “dalla lettura della normativa vigente si ricavano chiari elementi a sostegno della tesi della sostanziale assimilazione sotto il profilo funzionale tra l’iscrizione presso l’Anagrafe antimafia e quella c.d. white list: la finalità sottesa appare assolutamente identica, poiché mediante entrambi detti strumenti si assolve alla funzione di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti”.
    13.10. Preme ancora osservare che l’art. 83 bis del D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136) espressamente prevede che “L’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché l’iscrizione nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, equivale al rilascio dell’informazione antimafia”.

    Sentenze

    RTI e sostituzione impresa mandante che incorre in una causa di esclusione : condizioni (art. 97 d.lgs. 36/2023)

    TAR Latina, 05.03.2024 n. 175

    12.5.1. In primo luogo non può essere condivisa l’eccepita violazione dell’art. 17 del d.lgs. 36/2023, avendo la stazione appaltante proceduto alla verifica del controllo dei requisiti successivamente all’aggiudicazione nel rispetto delle disposizioni speciali vigenti in materia di affidamento dei pubblici appalti inerenti opere comprese nel PNRR, ai sensi dell’art. 255 comma 8 del d.lgs. 36/2023, secondo cui in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1 luglio 2023, le disposizioni di cui al d.l. n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al d.l. n. 13 del 2023, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 41 del 2023, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR; quanto, in particolare, alla verifica dei requisiti a seguito dell’aggiudicazione la stessa è prevista dal combinato disposto degli art. 14 comma 4 del citato d.l. 13/2023 e dell’art. 8 comma 1 lett. a) del d.l. 76/2020, conv. dalla legge n. 120 del 2020.
    12.5.2. Rileva, inoltre, il Collegio che le procedure di affidamento dei pubblici appalti sono ispirate, tra gli altri, al principio di autoresponsabilità, così che il partecipante ha l’onere di produrre, a corredo della propria istanza di partecipazione, documentazione completa e veritiera, sopportandone, in caso contrario, le conseguenze sfavorevoli. A tale principio non sono, peraltro, previste eccezioni nel caso in cui il partecipante sia non un operatore singolo ma un costituendo RTI, considerato che «l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante» (art. 68, comma 9, d.lgs. 36/2023).
    12.5.3. Ciò posto, deve rilevarsi che l’innovativa disciplina dettata dall’art. 97 del più volte citato d.lgs. 36/2023 a proposito delle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, prevede che – ferme restando le ipotesi escludenti di cui all’art. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, «il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dell’offerta:1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta» (comma 1).
    Il comma 2 dispone, poi, che «Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata. (…)».
    12.5.4. Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63 paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua «osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».
    Sempre secondo la Relazione citata «L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione».
    12.5.5. Ebbene i richiamati rilievi della Relazione, ad avviso del Collegio, non supportano affatto la tesi di parte ricorrente la quale risulta, invero, sostanzialmente diretta ad ottenere l’applicazione del comma 2 del più volte citato art. 97 indipendentemente da quanto prescritto dal comma 1 dello stesso, ipotesi, tuttavia, chiaramente contrastante con il tenore letterale della disposizione, la quale richiede testualmente, con riferimento alle cause di esclusione che – come nel caso di specie – si siano verificate prima della presentazione della domanda di partecipazione, la comunicazione in sede di presentazione dell’offerta.
    12.5.6. La norma, invero, consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2 (ciò che, in sintesi, parte ricorrente reclama) ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta – ipotesi in cui rientra il caso in esame – ovvero di cui alla lett. b) con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta, ciò che è reso evidente dall’uso della congiunzione «e» nell’ambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri».
    12.5.7. Nel caso in esame la mancanza del requisito della regolarità c.d. contributiva, previsto quale causa automatica di esclusione dall’art. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023, come detto preesisteva alla presentazione dell’offerta, pertanto il raggruppamento partecipante, al fine di evitare l’esclusione, avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti comunicativi di cui al comma 1 lett. a), non potendo diversamente beneficiare della speciale disciplina dettata dal comma 2 della disposizione.
    12.5.8. Aderire alla tesi sostenuta da parte ricorrente determinerebbe – oltre alla violazione del chiaro tenore della norma – l’inaccettabile conseguenza di consentire l’ammissione e la partecipazione alla procedura di un soggetto privo di un essenziale requisito di partecipazione, e per di più in forza di una dichiarazione (DGUE) rivelatasi – anche eventualmente solo per colpa, essendo comunque in proposito irrilevante l’elemento soggettivo – non veritiera.
    12.5.9. La più volte citata disposizione si rivela peraltro, ad avviso del Collegio, conforme a quanto disposto dall’art. 63 della direttiva della direttiva 2014/14/UE, nonché alla giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata nella Relazione del Consiglio di Stato, che impone agli Stati membri di consentire la sostituzione – nell’ambito dei partecipanti plurisoggettivi – del componente «che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», non essendo previsto dalle richiamate fonti sovranazionali che la sostituzione del componente possa avvenire in qualsiasi stadio della procedura, come infondatamente sostenuto da parte ricorrente.
    12.5.10. Né a diverse conclusioni potrebbe condurre la recente decisione del TAR Sicilia citata nel corso della discussione (sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218), in quanto non solo la stessa afferma che costituisce «onere del raggruppamento di comunicare all’Amministrazione in fase di presentazione delle offerte la causa di esclusione verificatasi (o la mancanza di un requisito di qualificazione) nonché l’impresa interessata; esplicitando al contempo le misure adottate per ovviare alla situazione ovvero le ragioni che non hanno consentito l’adozione statim di tali misure», ma è comunque riferita ad un caso differente da quello in esame, nel quale l’amministrazione ha ritenuto inapplicabile l’art. 97 del d.lgs. 36/2023 all’ipotesi della mancanza del requisito della regolarità fiscale o previdenziale.
    12.5.11. Non può infine rilevare, nel contesto dibattuto, il principio della fiducia, di cui agli artt. 2 e 4 del d.lgs. 36/2023, avendo lo stesso rilevanza esclusivamente pubblicistica, siccome diretto a conformare «l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici» (art. 2 comma 1).
    Invero i rapporti tra i partecipanti al RTI, in quanto fondati sul contratto di mandato, sono disciplinati dal diritto privato, così che agli stessi possono, se mai, trovare applicazione i principi generali della buona fede e responsabilità contrattuale; si tratta, non di meno, di un ambito del tutto estraneo ai rapporti tra concorrente e stazione appaltante.