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DURC irregolare e self cleaning rispetto ad illeciti contributivi e fiscali (art. 96 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2024 n. 3234

3.1.2.1. L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, seppur nella vigenza del precedente decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che la (grave) violazione contributiva può ben ritenersi “definitivamente accertata” in funzione delle risultanze del Durc, stante il regime speciale cui lo stesso è soggetto.
A tal fine, si è posto in risalto che “Dopo il d.m. del 2007 [i.e., d.m. 24 ottobre 2007, in materia di Documento unico di regolarità contributiva], si può affermare che il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive <>, e solo quelle che superano una <>, fissata autonomamente dal citato d.m.” (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8); ciò in quanto, fra l’altro, “b) la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare; fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva (art. 8, comma 2, lett. a), d.m. citato)” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2012, cit.; cfr. peraltro, al riguardo, anche l’art. 8, comma 2, lett. b), d.m. cit.).
In tali termini è stata dunque delineata la “nozione di ‘definitivo accertamento’”, assurta a “diritto vivente di cui è certamente espressione la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6).
Va osservato al riguardo come previsioni di analogo significato siano contenute nell’attuale decreto ministeriale in materia di Durc (i.e., d.m. 30 gennaio 2015), il cui art. 3, comma 2, stabilisce che “La regolarità sussiste comunque in caso di: […] d) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso amministrativo sino alla decisione che respinge il ricorso; e) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso giudiziario sino al passaggio in giudicato della sentenza, salva l’ipotesi cui all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46”.
In tale prospettiva, la pendenza di un contenzioso amministrativo (sino alla decisione di rigetto), così come di un contenzioso giudiziario (fino al passaggio in giudicato della sentenza) impedisce il rilascio di Durc negativo.
Alla luce di ciò, il Durc negativo – nel suddetto contesto normativo – ha insito un apprezzamento di definitività dell’accertamento, giacché come posto in risalto, la pendenza di vicende amministrative o giudiziarie idonee ad escluderla vale di per sé quale ragione impeditiva al rilascio di Durc sfavorevole (cfr., peraltro, anche la successiva lett. f), relativa alla fase di riscossione, in base alla quale per i “crediti affidati per il recupero agli Agenti della riscossione” il Durc è positivo nel caso “sia stata disposta la sospensione della cartella di pagamento o dell’avviso di addebito a seguito di ricorso giudiziario”); né rileva, in senso contrario, il richiamo all’art. 8 d.m. 30 gennaio 2015, che riguarda specificamente “le violazioni di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro individuate nell’allegato A” (relativo appunto alle “disposizioni in materia di tutela delle condizioni di lavoro di cui all’articolo 8 la cui violazione è causa ostativa alla regolarità”) agli specifici fini del “godimento di benefici normativi e contributivi”, in relazione all’art. 1, comma 1175, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, individuando così un regime di ulteriori “cause ostative alla regolarità”, ferma restando la disciplina generale sui contributi in sé, in termini di “Requisiti di regolarità” (art. 3) e loro “Assenza” (art. 4).
In tale prospettiva, è stato posto in risalto che “la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine [non solo alla gravità degli inadempimenti, ma anche] alla definitività dell’accertamento previdenziale (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018 n. 716; 17 maggio 2013, n. 2682; V, 26 giugno 2012, n. 3738, VI, 15 settembre 2017 n. 4349)” (Cons. Stato, V, 9 febbraio 2019, n. 1141; 5 febbraio 2018, n. 716).
Non è ostativo a tale conclusione, nel contesto normativo su richiamato, il tenore dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, terzo periodo («Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione»), che – declinato nello specifico contesto dei contributi previdenziali, distinto da quello propriamente tributario – si pone in termini non distonici rispetto all’attitudine probatoria del Durc al riguardo, considerato appunto che la regolarità è sempre riconosciuta laddove vi siano, in relazione al credito, procedimenti contenziosi in sede amministrativa o giudiziale (di cui qui, del resto, l’appellante non fornisce evidenza) che ne impediscano appunto la definitività (cfr. peraltro, al riguardo, il caso di cui a Cons. Stato, V, 2 febbraio 2023, n. 1165, in cui si richiama tra l’altro espressamente “la regola della necessaria continuità della condizione di regolarità contributiva degli operatori economici partecipanti alle gare. L’impresa che partecipa alla procedura deve possedere, per tutta la sua durata senza una soluzione di continuità, il requisito della regolarità contributiva (Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6463). Si tratta di una regola che non è mutata con il mutare della formulazione dell’art. 80 comma 4 del d.lgs. 50 del 2016”).
Né vale il richiamare, in tale contesto, l’ultimo periodo della disposizione, che prevede una causa d’inoperatività della ragione espulsiva in caso di pagamento o relativo impegno anteriore al termine di scadenza delle domande: da un lato, infatti (per ciò che riguarda la dilazione di pagamento), la fattispecie qui all’esame si pone in una fase successiva, e cioè posteriore al piano di rateizzazione, il cui inadempimento è stato appunto contestato all’interessata; dall’altro, v’è una parte del debito che prescinde da tale dilazione e che ha causale (contributiva) autonoma.
Allo stesso modo, non può rilevare, in tale contesto, il pagamento frattanto intervenuto da parte della -OMISSIS-: anche qui, infatti, da un lato, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il termine ultimo per la sanatoria della posizione dell’impresa (coincidente con quello per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) non ammette deroghe o equipollenti in altre fasi, nelle quali – a differenza di quanto avviene in caso di adempimento del debito o relativo impegno prima della scadenza del suddetto termine – non sarebbe assicurata la continuità nel possesso dei requisiti, verificandosene una lacuna (ciò tanto più in un settore in cui alcun self cleaning è ammesso rispetto a illeciti contributivi e fiscali: cfr. l’art. 80, comma 7 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche, in generale, l’art. 57, par. 6, dir. n. 2014/24/UE, e oggi l’art. 96, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); dall’altro non è ammissibile la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, peraltro qui – come già evidenziato – esorbitante, per una quota, dal piano di rateizzazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2023, n. 6409; già Cons. Stato, Ad. plen., n. 5, 6 e 10 del 2006, cit.; in tema, cfr. anche Cgue, 10 novembre 2016, in causa C-199/15).

DURC negativo e regolarizzazione postuma

TAR Torino, 06.12.2023 n. 977

Come noto, l’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 àncora il requisito di gravità dell’illecito alla sussistenza di ragioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (“Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) di cui all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”), tanto che la mancanza di tale documento comporta una presunzione legale assoluta di gravità dell’illecito. L’attestata gravità (abbinata alla definitività dell’accertamento) obbliga la stazione appaltante a estromettere il concorrente dalla procedura di gara, senza alcun sindacato in merito, essendo la relativa valutazione rimessa esclusivamente all’ente previdenziale (cfr., ex multis, TAR Lombardia – Milano, 20 giugno 2022, n. 1433; TAR Campania, Napoli, sezione IV, 3 ottobre 2022, n. 6064; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141; Cons. Stato, A.P., 8 maggio 2012 n. 8).
Quanto al necessario carattere di definitività dell’accertamento della violazione dell’obbligo di regolarità contributiva richiamato dall’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, questi è valutato esclusivamente dall’ente previdenziale, che ne certifica l’esito nel documento di verifica di regolarità contributiva: la mancanza di un DURC regolare vincola l’amministrazione appaltante a escludere dalla gara l’impresa interessata, senza che residui una facoltà di apprezzamento dell’amministrazione stessa in ordine alla gravità dell’inadempienza contributiva e alla definitività dell’accertamento previdenziale (ex multis: TAR Lombardia, Milano, I, 20.6.2022, n. 1433; TAR Campania, Napoli, V, 3.10.2022, n. 6064).
Resta salva la possibilità del ricorrente di contestare il documento negativo di regolarità contributiva dimostrandone l’erroneità, contestazione che non è stata avanzata nel caso di specie, atteso che la ricorrente si è limitata a affermare che – in data 24 ottobre 2022 – l’amministrazione aveva acquisito d’ufficio un ulteriore documento unico di regolarità contributiva, risultato positivo (e avente validità sino al 21 febbraio 2023, doc. 25 di parte ricorrente) e che il Comune aveva comunque concesso alla società un termine sino al 15 novembre 2022 per la regolarizzazione della situazione debitoria.
Orbene, il Collegio evidenzia che è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui anche l’eventuale regolarizzazione postuma, in presenza di un DURC negativo, non sana la situazione di irregolarità accertata in via definitiva dall’ente previdenziale. La previsione dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 opera soltanto in presenza di istanze di rateizzazione presentate prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non rileva per morosità o inadempienze verificatesi successivamente a tale momento (T.A.R. Milano, sez. I, 20 giugno 2022, n. 1433; T.A.R. Milano, sez. IV 16 marzo 2020, n. 486; A.P. 5 -6 /2016). In altre parole, l’istanza di rateizzazione dei contributi previdenziali, presentata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, in forza dell’art. 80, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, vale a certificare e cristallizzare il possesso del requisito a tale momento, ma non può supplire all’emissione di un DURC certificante l’irregolarità contributiva in una data successiva alla suddetta scadenza. Nemmeno può supplirvi un successivo DURC positivo, stante il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti sancito dall’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016. Il requisito della regolarità contributiva deve infatti sussistere non solo al momento della presentazione delle offerte (cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. III quater, sent., 03/10/2018, n. 9708), ma deve anche perdurare per tutto il corso della procedura di affidamento.
Invero, il DURC negativo attesta che, alla data della sua emissione, la società oggetto di controllo è irregolare nel versamento degli oneri contributivi e, come tale, deve essere esclusa dalla procedura, essendo venuto meno uno dei requisiti generali per la sua partecipazione o per la sua permanenza in gara. È dunque onere di ciascun concorrente consultare, in ogni momento e anche online, la propria situazione di regolarità contributiva, per ovviare a eventuali ritardi nei versamenti, senza attendere l’invito alla regolarizzazione da parte dell’ente previdenziale, in virtù del principio di buona fede in senso soggettivo.

Costi della manodopera e DURC di congruità : a cosa serve

Consiglio di Stato, sez. V, 01.09.2023 n. 8128

Con un terzo mezzo, l’appellante ripropone “le ulteriori doglianze articolate in primo grado avverso gli illogici e irragionevoli rilievi critici svolti nel provvedimento espulsivo impugnato, al fine di dimostrare ulteriormente la piena congruità del “costo della manodopera” indicato ai sensi della relativa disciplina”, precisando che “a fronte del predetto obiettivo accertamento del rispetto dei valori indicati nelle tabelle ministeriali di riferimento, si rivelano inconferenti e pretestuosi gli ulteriori rilievi mossi nel verbale n. 5 da parte del RUP/Seggio di gara”.

Ribadisce, in particolare – arricchendo ed integrando, in sostanza, le critiche già formulate con il primo motivo –che i costi indicati nella propria offerta sarebbero stati “coerenti (oltre che con le citate tabelle ministeriali) pure con la percentuale di incidenza minima della manodopera sul valore dell’opera, definita dalle Associazioni nazionali del settore edile (c.d. DURC di congruità dell’incidenza della manodopera introdotto dall’art. 8, co. 10-bis, d.l. n. 76 del 16.7.2020 e s.m.i.) […]

4.1.- Il motivo è infondato.

Come è noto, il DURC di congruità individua la percentuale di incidenza minima del costo della manodopera, ovvero quella soglia al di sotto della quale scatta la presunzione di non congruità dei costi del personale. Non vale, peraltro, la reciproca: sicché, al di sopra della soglia così individuata, il costo della manodopera debba ritenersi automaticamente e per ciò solo congruo.

Resta, per tal via fermo, dovendosi sul punto ribadire le conclusioni rese in ordine al primo motivo di appello, che – di là dal prospettato rispetto formale delle percentuali di incidenza indicate nel c.d. DURC di congruità – l’appellante non è stata in grado di fornire puntuale, adeguata e circostanziata dimostrazione delle modalità (e delle condizioni) per poter conseguire una effettiva riduzione delle ore lavorate, tale da incidere, in guisa rilevante, sui costi da sostenere per il personale da utilizzare nella esecuzione della commessa.

Regolarità contributiva – Violazione non definitivamente accertata – Causa di esclusione non automatica – Valutazione da parte della Stazione Appaltante (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.07.2022 n. 6131

L’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (come introdotto dal d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020) prevede in proposito che anche violazioni non definitivamente accertate possano dar luogo a esclusione nel caso in cui risultino gravi ai sensi del secondo o quarto periodo: nella specie si trattava di una cartella esattoriale dell’importo di € 35.000,00 circa per premi Inail e Inps per gli anni 2011-2018, ben idonea all’integrazione della causa espulsiva. Il che vale a escludere del resto ogni valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante a fronte della conclamata gravità dell’irregolarità, dichiarata da parte della stessa controinteressata, né quest’ultima ha fornito evidenza di una definizione della contestazione contributiva anteriormente al termine di scadenza della presentazione delle domande partecipative, non avendo perciò dato dimostrazione del fatto che la contestazione fossa da ritenere non definitivamente accertata.
2.1. Il motivo non è condivisibile.
2.1.1. È pacifico come la -OMISSIS- abbia dato conto della violazione contributiva invocata dall’appellante, rispondendo “si” al quesito del Dgue relativo alla violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al “pagamento di contributi previdenziali”, di cui la -OMISSIS- indicava anche l’importo (i.e., € 35.323,26), il provvedimento (“Cartella di pagamento ricevuta tramite PEC il giorno 22/01/2018”), ed evidenziava altresì di aver proposto “ricorso giudiziario […] presso il Tribunale di Napoli Nord” precisando che “ad oggi la notifica risulta sospesa fino a giugno 2021 e non ha nessun tipo di validità”, e che “tale cartella non ostacola il rilascio del Durc” (la concorrente rispondeva inoltre “no” al quesito: “Se l’inottemperanza è stata accertata mediante una sentenza giudiziaria o decisione amministrativa, tale sentenza o decisione è definitiva e vincolante”); la stessa -OMISSIS- presentava altresì una ulteriore (separata) dichiarazione di contenuto sostanzialmente analogo, ove accludeva anche la prima pagina del ricorso giudiziale proposto e specificava come il ruolo sotteso alla cartella fosse stato emesso dall’Inail.
Tali circostanze, valorizzate dalla sentenza e in sé non contestate, valgono al rigetto della doglianza.

L’art. 80, comma 4, primo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 individua quale causa escludente quella delle gravi violazioni “definitivamente accertate” rispetto agli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali, e tale non può ritenersi la violazione contestata alla -OMISSIS- in quanto pacificamente impugnata davanti al Tribunale di Napoli Nord, ciò che è ex se sufficiente ad escludere appunto che la violazione fosse «definitivamente accertata», considerato che tali sono quelle contenute in «sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione» (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016).
Alla luce di ciò, nessun automatismo espulsivo poteva discendere dalla suddetta irregolarità contributiva, proprio in quanto non definitivamente accertata (cfr., in relazione al necessario requisito della definitività dell’accertamento dell’irregolarità, Cons. Stato, V, 7 marzo 2022, n. 1633; VI, 16 dicembre 2021, n. 8079-8081; IV, 9 dicembre 2020, n. 7789). Né rileva a tal fine il quinto periodo della disposizione, introdotto dall’art. 8, comma 5, lett. b), d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020 (oggi peraltro nuovamente modificato dall’art. 10, comma 1, lett. c), n. 2), l. 238 del 2021), a tenore del quale (nella formulazione ratione temporis applicabile) “un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.
Trattasi infatti di causa d’esclusione non automatica, bensì rimessa a valutazione della stazione appaltante al ricorrere dei relativi presupposti, fra cui la “gravità” della violazione come stabilita dal richiamato quarto periodo, a tenore del quale “Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.

Nella specie, a fronte della chiara dichiarazione resa nel Dgue dalla -OMISSIS- in ordine all’irregolarità, alla sua causale e all’importo, nonché alla sua non ostatività al rilascio del Durc (prodotto peraltro in atti dalla controinteressata quale Durc “regolare”, e in relazione al quale non sono sollevate specifiche contestazioni) nessun profilo d’illegittimità è dato ravvisare nell’operato della stazione appaltante, da ritenersi – a fronte proprio della non ostatività del pregiudizio contributivo ai fini del rilascio di Durc regolare – legittimo, oltreché comunque non irragionevole.
Né può ricavarsi una gravità e rilevanza escludente della violazione dal solo fatto che nel Dgue la -OMISSIS- abbia ricondotto la stessa all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (oltre ad aver fatto riferimento nella dichiarazione a latere a violazioni “definitivamente accertate”) atteso che ciò non vale a mutarne la natura sostanziale e gli elementi concreti, essendo oltretutto le suddette dichiarazioni rese dalla -OMISSIS- subito affiancate da altre inerenti al non impedimento al rilascio Durc e alla proposizione del ricorso giudiziale.

In tale contesto non rileva neanche il richiamo al precedente di cui a Cons. Stato n. 833 del 2021, che nel passo riportato dall’appellante si riferisce invero alla gravità della violazione come dichiarata “dall’ente previdenziale” – mentre, nella specie, risulta la non ostatività della stessa ai fini del rilascio del Durc, con gli effetti sopra evidenziati – e chiarisce prima, del resto, la nozione di gravità nei termini suindicati (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 833).

DURC di congruità : comunicato del Ministero del Lavoro

LAVORI EDILI – CONGRUITA’ DELL’INCIDENZA DELLA MANODOPERA IMPIEGATA

In G.U. n. 180 del 29 luglio 2021 è pubblicato il seguente Comunicato del Ministero del lavoro e delle politiche sociali: Congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili, pubblici e privati.

Sul sito internet istituzionale del Ministero del lavoro e delle politiche sociali (www.lavoro.gov.it), sezione Pubblicità legale, e’ stato pubblicato il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 143, adottato il 25 giugno 2021 e registrato dalla Corte dei conti in data 12 luglio 2021, al n. 2105.
Il provvedimento, in attuazione dell’art. 8, comma 10-bis, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, definisce un sistema di verifica della congruita’ dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili, pubblici e privati, in attuazione di quanto previsto dall’accordo collettivo del 10 settembre 2020, sottoscritto dalle parti sociali piu’ rappresentative nel settore edile.

DURC di congruità : testo del Decreto e nota di chiarimenti

​Con il Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 143 del 25 giugno 2021 registrato dalla Corte dei Conti viene definito un sistema di verifica della congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili. Il provvedimento attua la previsione di cui all’articolo 8, comma 10-bis, del Decreto Legge n. 76 del 2020 (cd. decreto semplificazioni) e recepisce quanto definito dalle Parti sociali del settore edile con l’Accordo collettivo del 10 settembre 2020.
In pratica, il provvedimento firmato dal ministro Orlando punta a combattere il fenomeno del lavoro nero in edilizia e a far sì che la manodopera utilizzata nei cantieri edili sia effettivamente in misura proporzionata all’incarico affidato all’impresa, e prevede misure che saranno applicate dal 1° novembre 2021.
La verifica della congruità riguarda sia i lavori pubblici sia quelli privati (questi ultimi di valore pari o superiore a 70.000 euro) ed è eseguita in relazione agli indici minimi di congruità riferiti alle singole categorie di lavori, come riportati nella Tabella allegata all’Accordo collettivo del 10 settembre 2020.
L’attestazione di congruità sarà rilasciata, entro 10 giorni dalla richiesta, dalla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente, su istanza dell’impresa affidataria o del soggetto da essa delegato oppure del committente.
Qualora non sia riscontrata la congruità, è previsto un meccanismo di regolarizzazione, in mancanza della quale l’esito negativo della verifica di congruità riferita alla singola opera (pubblica o privata) incide dalla data di emissione sulle successive verifiche di regolarità contributiva finalizzate al rilascio del DURC online per l’impresa affidataria.

Per maggiori dettagli, si rinvia a:

Slide informative

Tabella con gli Indici di Congruità 2021

Si segnala, inoltre, la nota pubblicata dall’Ispettorato nazionale del lavoro in data 19 luglio 2021 con chiarimenti sul DURC di congruità.
L’Ispettorato chiarisce che ai fini del provvedimento si considerano attività edili ogni attività anche affine “direttamente e funzionalmente connesse all’attività resa dall’impresa affidataria dei lavori”.

Nota Ispettorato nazionale del lavoro del 19.07.2021

Il DURC irregolare impone l’esclusione del concorrente ?

L’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 ancora la gravità delle “violazioni in materia contributiva e previdenziale” da un lato alla sussistenza di ragioni “ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC)” e, dall’altro ed alternativamente, per i professionisti iscritti agli “enti previdenziali non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”, alle “certificazioni” di questi ultimi, in quanto aventi carattere negativo.
Ne discende che anche la certificazione negativa, come la mancanza di un DURC regolare, comporta una presunzione legale, juris et de jure, di gravità, che obbliga la stazione appaltante ad estromettere il concorrente dalla procedura evidenziale, senza poterne sindacare, nel merito, il contenuto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).
Né la gravità viene meno per effetto della postuma sanatoria della posizione contributiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100) e ciò in quanto:
a) l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Ad. plen,, 29 febbraio 2016, n. 15);
b) le procedure di invito alla regolarizzazione (per esempio, nel caso del c.d. preavviso di DURC negativo, previsto dall’art. 31, co. 8, d.l. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013) sono destinate ad operare solo sul piano dei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento alla certificazione richiesta dall’impresa e non anche a quella richiesta dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d’appalto);
c) lo stesso art. 80, comma 4, ad finem sterilizza l’attitudine escludente dell’irregolarità – con previsione che, per la sua natura eccezionale, deve ritenersi di stretta interpretazione – solo in caso di pagamento (o di vincolante impegno a pagare) assunto e formalizzato “prima della scadenza del termine di presentazione delle domande”.

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    DURC irregolare – Correzione e compensazione – Condizioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 10.12.2020 n. 7877

    Al di là della portata innovativa o meno della modifica dell’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, introdotta dall’art. 8, comma 5, d.l. 17 luglio 2020, n. 76, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione di un Durc irregolare prodotto in sede di gara pubblica va scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore; non è quindi utile la compensazione amministrativa o legale tra l’impresa ausiliaria e l’Inps con riferimento al rapporto di debito / credito intercorrente tra i due soggetti”, sia in ragione dell’effetto solutorio del versamento tardivo, che ha estinto l’obbligazione in modo satisfattivo per il creditore pubblico, sia in considerazione del fatto che il “meccanismo della compensazione amministrativa previsto dall’art. 3, comma 2, lett. c), d.m. 30 gennaio 2015 fa riferimento al c.d. Durc interno ossia alla procedura che riguarda i rapporti contributivi tra l’impresa e l’Inps

     

    In tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare le gravi violazioni delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, ed in particolare dal Durc; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con l’Amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2012, n. 8). Tale pronuncia, peraltro, è stata resa in fattispecie nella quale è stato ritenuto legittimo un provvedimento di esclusione basato su di un Durc negativo, ed è stata conseguentemente riformata la sentenza appellata nella parte in cui ha escluso la definitività della violazione alle norme in materia di contributi in ragione della proposizione, davanti al competente Tribunale, di un ricorso finalizzato ad accertare la regolarità della posizione contributiva dell’impresa esclusa perché destinataria del Durc negativo.
    In base alla disciplina normativa sopra richiamata la violazione ostativa rispetto alla partecipazione alla gara è quella indicata nel Durc: nondimeno, è stato chiarito (Cons. Stato, A.P., 25 maggio 2016, n. 10; id., sez. V, 5 giugno 2018, n. 3385; id. n. 4188 del 2019) ​​​​​​​che in presenza di Durc irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo, il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale.

    Il regime delle “violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” (così il citato comma 2 dell’art. 38), proprio in quanto individuato mediante rinvio al Durc, è integrato dal regolamento adottato con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 in attuazione dell’art. 4, d.l. 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78 (recante «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva»). Esso stabilisce che la situazione di regolarità dell’impresa sussiste in caso di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti” [art. 3, comma 2, lett. c)].
    Tale decreto integra il precetto normativo dell’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico (l’art. 4, comma 1, d.l. n. 34 del 2014 rimette infatti a tale disciplina la verifica della “regolarità contributiva nei confronti dell’INPS”: con la conseguenza che l’accertamento delle “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, deve essere operato alla stregua di tale normativa).
    In altre parole, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione (in tesi tale da dimostrare la regolarità contributiva dell’impresa) va comunque scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore. Quest’ultima richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore.
    A conclusioni non dissimili si giunge se si invoca il diritto comune.
    La compensazione (legale), quale modalità – satisfattiva – di estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento, opera – con riferimento a crediti omogenei, liquidi ed esigibili: art. 1243, primo comma, cod. civ. – dal momento della loro coesistenza, ma solo a seguito di eccezione della parte convenuta in giudizio per l’adempimento del debito (art. 1242, primo comma, cod. civ.): la ratio di tale disposizione è comunemente individuata nella tutela dell’interesse del debitore a valutare l’interesse anche al proprio adempimento (dal che l’esclusione dell’automaticità dell’estinzione: richiedendosi comunque, anche se in via stragiudiziale, un “atto decisionale del debitore”).
    Si ritiene, in particolare, che il “fatto-coesistenza” non abbia di per sé effetti estintivi (tanto che il creditore, in mancanza dell’eccezione, può chiedere ed ottenere l’adempimento), ma l’effetto modificativo-costitutivo del sorgere del diritto di opporre la compensazione (al cui esercizio soltanto segue l’effetto estintivo ex tunc).
    In disparte la compatibilità strutturale della richiamata disciplina del codice civile (implicante una difesa processuale, o comunque una dialettica sostanziale, diretta a neutralizzare la domanda del creditore) con la fattispecie di sindacato incidentale del Durc in sede di impugnazione del provvedimento espulsivo, ciò che appare ancor più problematico è il coordinamento, sul piano funzionale, con la specificità delle regole in materia di procedimenti di evidenza pubblica.
    L’argomento è stato recentemente indagato dalla sentenza della sez. V del Consiglio di Stato n. 4188 del 2019 (resa in fattispecie relativa all’applicazione dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, ma con riferimento ad un profilo indifferente alla successione di norme): con riguardo anche al profilo diacronico, avendo la pronuncia giustamente sottolineato l’esigenza che l’iniziativa, anche stragiudiziale, del debitore si collochi comunque in epoca anteriore a quella della “presentazione dell’offerta in gara”.
    Perché la compensazione operi nel senso di “correggere” un Durc irregolare, è dunque necessario che il meccanismo legale disciplinato dal codice civile si coordini con le specifiche regole della disciplina del procedimento di gara.
    D’altra parte, lo stesso art. 1246, n. 5), cod. civ. esclude che la compensazione operi nei casi di divieto (espresso o tacito) previsto dalla legge: a tutela dell’interesse creditorio, ma anche di interessi superindividuali presidiati da norme imperative.
    ​​​​​​​La dottrina civilistica ha in proposito escluso che le esigenze contabili dell’amministrazione possano supportare l’affermazione di un generale limite alla compensazione operante nei confronti degli enti pubblici: ma ha comunemente osservato che l’operatività dell’istituto rimane subordinata al rispetto delle forme e delle iniziative prescritte dalle normative di settore.  

    fonte: sito Giustizia Amministrativa

    Avvalimento – Impresa ausiliaria – Irregolarità contributiva – Non comporta esclusione del concorrente (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 26.06.2020 n. 7211

    L’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, relativo ai “motivi di esclusione”, al comma 5, lett. f-bis, prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico” che, tra l’altro, “presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
    L’art. 89, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, al comma 3 prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
    Tuttavia, però, al comma 1 prevede espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.
    E tale previsione viene subito dopo quella secondo cui “L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
    Quindi, la genericità della previsione sulle dichiarazioni mendaci, che non fa distinzioni tra impresa ausiliata e ausiliaria, “sembra” legittimare la conclusione, a cui giunge parte della giurisprudenza e che è stata fatta propria dall’Amministrazione col provvedimento impugnato, che l’Amministrazione debba escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, cosicché l’impresa ausiliata risponda delle dichiarazioni mendaci eventualmente riconducibili alla sola impresa ausiliaria.
    E proprio con riferimento a tale conclusione, con ordinanza n. 2005 del 20.03.2020 la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che:
    “2.2. La giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che:
    i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;
    ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.
    Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.
    Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne la correttezza”.
    Sulla base di tali considerazioni il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale:
    “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
    Il Collegio ritiene però che se la ratio dell’esclusione in caso di false dichiarazioni è quella di consentire alle Amministrazioni di intrattenere rapporti solo con imprese affidabili, allora sia necessario interpretare la norma non solo in senso costituzionalmente orientato, ma anche coerente con la ratio descritta, e non far rispondere l’impresa ausiliata per responsabilità oggettiva, quale è quella configurata da quelle pronunce invocate dall’Amministrazione, cioè per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria (come nel caso di contributi previdenziali richiesti dall’Inps).
    Oltretutto, contrariamente a quanto affermato dalla difesa dell’ASL, tali circostanze non erano facilmente accertabili dalla ricorrente neppure da un accurato esame del bilancio dell’impresa ausiliaria, cosicché, non essendo provato che essa ne fosse a conoscenza, non può neanche sostenersi che sul punto vi sia stata una sua negligenza.
    In altri termini, il Collegio condivide quella giurisprudenza che afferma il principio secondo cui la stazione appaltante, che in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati riceve dall’ente previdenziale comunicazione di durc irregolare, è tenuta a escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (cfr. Cons. St., sez. V, 26/04/2018 n. 2527; Id., sez. V, 21.02.2018 n. 1101).

    DURC : indicazioni operative sulla regolarità contributiva dopo il Decreto “Cura Italia”

    INPS Messaggio n. 1374

    OGGETTO: Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18. Indicazioni operative in ordine alla gestione delle domande di rateazione dei debiti contributivi in fase amministrativa e della verifica della regolarità contributiva

    1. Gestione delle domande di rateazione dei debiti contributivi in fase amministrativa

    Con la circolare n. 37 del 12 marzo 2020 sono state fornite indicazioni con riguardo alle disposizioni contenute nel decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9, che ha previsto la sospensione degli adempimenti e dei versamenti contributivi a causa dell’emergenza epidemiologica da Covid-19.

    Nel rinviare ai paragrafi 1.1 e 1.2 della citata circolare, nei quali risultano identificati i soggetti interessati alla sospensione contributiva ai sensi rispettivamente dell’articolo 5 e dell’articolo 8 del citato decreto-legge n. 9/2020, con riguardo alle rateazioni già concesse ovvero in corso di definizione, è stato precisato che la sospensione ha ad oggetto anche le rate previste nei piani di ammortamento. Pertanto, sono sospesi i pagamenti di tutte le rate, compresa la prima, la cui scadenza per il versamento rientra nell’arco temporale della sospensione. Si ricorda che ai sensi dell’articolo 5 la sospensione per i comuni individuati nell’allegato 1 al DPCM del 1° marzo 2020 riguarda il periodo dal 23 febbraio fino al 30 aprile 2020 e che ai sensi dell’articolo 8, comma 1, lett. b), la sospensione per il settore turistico-alberghiero riguarda il periodo dal 2 marzo fino al 30 aprile 2020.

    Il decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, all’articolo 37, comma 1, ha disposto, inoltre, la sospensione dei termini relativi ai versamenti dei contributi previdenziali ed assistenziali dovuti dai datori di lavoro domestici in scadenza nel periodo dal 23 febbraio 2020 al 31 maggio 2020. Sono sospesi, pertanto, i pagamenti di tutte le rate, compresa la prima, la cui scadenza per il versamento rientra nell’arco temporale della sospensione.

    Lo stesso decreto, all’articolo 61, comma 2, ha ampliato l’elencazione dei soggetti destinatari della misura confermando il periodo di sospensione degli adempimenti e dei versamenti contributivi dal 2 marzo 2020 al 30 aprile 2020. Il medesimo articolo 61, comma 5, ha previsto un più ampio periodo di sospensione dal 2 marzo 2020 al 31 maggio 2020 esclusivamente per i soggetti ivi specificati. L’articolo 62, comma 2, ha inoltre disposto la sospensione dei versamenti contributivi scadenti nel periodo dall’8 marzo 2020 al 31 marzo 2020 per i soggetti esercenti attività d’impresa, arte o professione aventi domicilio fiscale, sede legale o sede operativa nel territorio dello Stato con ricavi o compensi non superiori a 2 milioni di euro nel periodo di imposta precedente a quello di entrata in vigore del decreto-legge stesso (il D.L. n. 18/2020 è entrato in vigore il 17 marzo 2020).

    Le richiamate disposizioni contenute nella circolare n. 37/2020 in materia di rateazioni trovano applicazione anche alle sospensioni disposte dal decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, con riferimento ai periodi di sospensione di volta in volta considerati, incluso quanto precisato al paragrafo 4.1 della stessa circolare secondo cui entro la data di ripresa degli adempimenti e dei versamenti dovranno essere versate in unica soluzione le rate sospese dei piani di ammortamento già emessi la cui scadenza ricada nel periodo temporale interessato dalla sospensione.

    Per i datori di lavoro domestici, ai sensi dell’articolo 37, comma 1, il termine di ripresa del versamento è fissato al 10 giugno 2020. 

    Laddove la sospensione interessi la prima delle rate accordate (c.d. rata contante), il piano di ammortamento rimarrà nello stato “emesso” fino al pagamento in unica soluzione di tutte le rate, compresa la prima, interessate dalla sospensione. In proposito si precisa che l’assenza di pagamento non rileva ai fini della verifica della regolarità contributiva.

    Si specifica che per le aziende con dipendenti iscritti alla Gestione Dipendenti pubblici, per le quali sia stato predisposto un piano di dilazione con rate in scadenza nel periodo oggetto di sospensione, sarà necessario procedere alla rimozione dei ratei presenti sull’Estratto Conto Amministrazione (ECA) per tutte le mensilità oggetto di sospensione e predisporre un’unica rata da inserire come importo dovuto con riferimento all’ECA del mese di ripresa dei versamenti, che includa sia le rate sospese che quella in scadenza nel mese stesso.

    Resta fermo che durante il periodo di sospensione la domanda di rateazione dovrà avere ad oggetto tutte le esposizioni debitorie maturate alla data della domanda stessa.

    Ai fini dell’adozione del provvedimento di revoca, che si ricorda è conseguente al mancato pagamento di due rate anche non consecutive del piano di ammortamento ovvero della contribuzione corrente, gli operatori delle Strutture territoriali avranno cura di verificare che l’omesso pagamento non sia correlato alle sospensioni disposte con le norme in esame.

    Per gli ulteriori dettagli inerenti alla portata delle predette disposizioni si rinvia ai contenuti della circolare illustrativa del decreto-legge n. 18/2020.

    2.    Gestione della verifica della regolarità contributiva

    L’articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, comma 2, prevede che “tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, in scadenza tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020”. Il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) di cui all’articolo 4 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 maggio 2014, n. 78, disciplinato dai decreti del Ministro del Lavoro e delle politiche sociali di concerto con il Ministro dell’Economia e delle finanze e il Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione 30 gennaio 2015 – recante “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)” – e 23 febbraio 2016 – recante “Modifica del decreto 30 gennaio 2015 relativo a“Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva” (DURC)” -, come comunicato dall’Ufficio legislativo del Ministro del Lavoro e delle politiche sociali in data 18 marzo 2020, si intende incluso tra i documenti di cui alla citata disposizione.

    Pertanto, i Documenti attestanti la regolarità contributiva denominati “Durc On Line” che riportano nel campo “Scadenza validità” una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020 (le date del 31 gennaio 2020 e del 15 aprile 2020 sono incluse).

    In merito, d’intesa con l’Inail, si forniscono le seguenti indicazioni operative.

    Tutti i soggetti per i quali è stato già prodotto un “Durc On Line” con data fine validità compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 ovvero i richiedenti ai quali sia stata comunicata la formazione dell’esito devono ritenere valido il medesimo Documento fino al 15 giugno 2020 nell’ambito di tutti i procedimenti in cui è richiesto il possesso del DURC senza procedere ad una nuova interrogazione.

    Qualora il predetto Documento non sia nella materiale disponibilità dell’interessato o dei richiedenti ai quali sia stata a suo tempo notificata la formazione dell’esito positivo di regolarità ovvero si tratti di stazioni appaltanti/amministrazioni procedenti o di altri interessati che in precedenza non ne avevano fatto richiesta, l’interrogazione dovrà essere effettuata attraverso l’utilizzo della funzione di “Richiesta regolarità”, che consentirà la registrazione dei dati di ciascuno dei richiedenti. La memorizzazione dei dati del richiedente potrà essere utilizzata dall’Inps e dall’Inail per le comunicazioni relative alla richiesta stessa previste nella fase transitoria descritta alla successiva lettera B), paragrafo 3.

    Nell’home page del servizio “Durc On Line”, al fine di informare gli utenti, è stato inserito il seguente messaggio:

    “Si comunica che i Documenti attestanti la regolarità contributiva denominati “Durc On Line” che riportano nel campo “Scadenza validità” una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020 come previsto dall’articolo 103, comma 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18.

    Nel caso di richiesta di verifica di regolarità contributiva, gli utenti dovranno utilizzare la funzione di “Richiesta regolarità” che consente la memorizzazione dei dati del richiedente utilizzabili dall’Inps e dall’Inail per eventuali comunicazioni relative alla richiesta.”

    Le situazioni che possono verificarsi alternativamente sono le seguenti:

    A)    Il “Durc On Line” è ancora disponibile sul portale in quanto in corso di validità alla data della richiesta in base al DM 30 gennaio 2015 (120 giorni dalla data della richiesta). In tal caso lo stesso Documento potrà essere immediatamente e automaticamente acquisito da parte dell’interessato ovvero dei richiedenti.

    B)    “Il Durc On Line” che conserva la sua validità fino al 15 giugno 2020, avendo una scadenza compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020, non è più disponibile sul sistema alla data della richiesta. In tal caso si potranno verificare le seguenti ipotesi:

    1. il sistema restituisce un esito di regolarità in automatico e notificherà al richiedente (e ai richiedenti “accodati”) la formazione dell’esito stesso (appare evidente che non sarà necessaria alcuna attività da parte degli operatori);
    2. il sistema evidenzia la presenza di irregolarità che sono determinate da meri disallineamenti degli archivi e che, non richiedendo l’attivazione dell’istruttoria con l’invio dell’invito a regolarizzare, possono essere definite con l’attestazione di regolarità. Il sistema anche in questo caso notificherà al richiedente (e ai richiedenti “accodati”) la formazione dell’esito.

    3.  Il sistema evidenzia la presenza di irregolarità

    • In via transitoria, in attesa delle modifiche procedurali in corso di realizzazione, l’operatore della Struttura territoriale, prima di procedere alla formazione dell’invito a regolarizzare, dovrà verificare la presenza nel sistema di un Documento “Durc On Line” avente una scadenza compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 (evidentemente già scaduto alla data di richiesta). In caso affermativo, l’istruttoria dovrà essere ritenuta chiusa in attesa dell’annullamento tecnico della richiesta da parte della procedura al termine dei 30 giorni previsti dal DM 30 gennaio 2015. L’operatore provvederà a notificare con PEC il Documento “Durc On Line” avente una scadenza compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020, che conserva la sua validità fino al 15 giugno 2020, ai richiedenti e agli “accodati”, tramite il portale Inps, della nuova richiesta pervenuta e chiusa senza l’invio dell’invito a regolarizzare. La notifica ai richiedenti il medesimo Documento attraverso il portale Inail avverrà a cura di tale Istituto.
    • Con il rilascio delle modifiche procedurali, preordinate ad escludere la gestione manuale della trasmissione dei predetti Documenti a cura dell’operatore della Struttura territoraile, consistenti nell’implementazione della funzione di <Consultazione>, saranno resi disponibili sia i Documenti “Durc On Line” in corso di validità di cui alla lettera A), sia quelli con scadenza nell’arco temporale tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 per i quali opera la conservazione della validità fino al 15 giugno 2020 di cui alla lettera B).

    Il rilascio di tale implementazione sarà reso noto con successivo messaggio e sarà comunicato agli utenti con apposito avviso sulla home page della procedura “Durc On Line” disponibile sul portale Inps.

    Si precisa che i Documenti attestanti la regolarità contributiva denominati Durc On Line con scadenza nel periodo tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 che il sistema renderà disponibili sono quelli già emessi, che indicano nel campo “Scadenza validità” una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020. Tali Documenti, in formato .pdf, sono contraddistinti da un numero di protocollo che identifica univocamente la richiesta di verifica della regolarità contributiva ed il Documento Durc On Line emesso. Pertanto, la data di scadenza della validità non può essere modificata, anche al fine di garantire l’integrità materiale del Documento e prevenirne la contraffazione e la falsificazione.

    4. Il sistema evidenzia la presenza di irregolarità che richiedono l’attivazione dell’istruttoria

    Nell’ipotesi in cui il sistema evidenzi la presenza di irregolarità che, diversamente dalla fattispecie di cui al precedente paragrafo 3, richiedono l’attivazione dell’istruttoria con l’invio dell’invito a regolarizzare non essendo presente un Durc On Line avente una scadenza compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020, l’istruttoria dovrà avvenire, in deroga all’articolo 4 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 maggio 2014, n. 78, e all’articolo 3, comma 1, del DM 30 gennaio 2015, nel rispetto delle indicazioni di seguito riportate. Con l’intento di evitare disparità di trattamento, nell’ottica di una lettura dell’articolo 103, comma 2, del decreto-legge n. 18/2020 orientata a garantire condizioni di uguaglianza tra soggetti che nello stesso periodo si trovano nelle medesime situazioni e a trattare i soggetti per i quali è richiesta la verifica della regolarità nel periodo dell’emergenza al pari di coloro che beneficiano ope legis del prolungamento di efficacia del Documento già rilasciato con esito regolare, il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali ha specificato che, nelle ipotesi di assenza di un Documento “Durc On Line” con data scadenza compresa tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, le richieste di verifica della regolarità contributiva che perverranno nel periodo dell’emergenza in corso (fino al 15 aprile 2020 compreso) dovranno essere considerate come effettuate prima del 31 gennaio 2020 valutando le condizioni sussistenti alla medesima data come presupposto del positivo rilascio.

    Il citato articolo 3, comma 1, del DM 30 gennaio 2015 stabilisce che la verifica della regolarità contributiva riguarda i pagamenti scaduti sino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è effettuata, a condizione che sia scaduto anche il termine di presentazione delle relative denunce retributive.

    I primi “Durc On Line” interessati dalla previsione normativa di cui all’articolo 103, comma 2, del D.L. n. 18/2020 sono quelli scaduti il 31 gennaio 2020, richiesti il 4 ottobre 2019 (considerato il periodo di validità del “Durc On Line” pari a 120 giorni dalla data della richiesta) e, ai sensi delle richiamate disposizioni, per le suddette verifiche sono stati considerati i pagamenti dovuti fino al 31 agosto 2019.

    Conseguentemente, per le richieste di regolarità contributiva pervenute dal 17 marzo 2020 (data di entrata in vigore del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18) al 15 aprile 2020 compreso, per le quali sia necessario attivare l’istruttoria e notificare all’interessato l’invito a regolarizzare, le Strutture territoriali dovranno considerare le esposizioni debitorie sussistenti alla data del 31 agosto 2019 avuto riguardo allo stato dei crediti alla medesima data (esempio: rateazione attiva al 31 agosto 2019; Avvisi di Addebito formati alla data del 31 agosto 2019 e successivamente se riferiti a crediti già scaduti alla stessa data).

    Con riguardo ai soggetti che hanno iniziato l’attività in data successiva al 31 agosto 2019, la definizione dell’istruttoria, dovendo fare riferimento alla situazione debitoria alla data del 31 agosto 2019, si concluderà sempre con un esito di regolarità.

    Le indicazioni contenute nel paragrafo 7 della circolare n. 37 del 12 marzo 2020 si intendono pertanto superate.


    INPS Messaggio n. 1546

    OGGETTO: Messaggio n. 1374 del 25 marzo 2020. Implementazione procedurale della funzione dell’applicativo Durc on Line.

    Con il messaggio n. 1374 del 25 marzo 2020 sono state illustrate le modalità di gestione della verifica della regolarità contributiva in applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 103, comma 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, entrato in vigore il 17 marzo 2020, in forza delle quali i Documenti attestanti la regolarità contributiva denominati Durc On Line che riportano nel campo una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020.
    Si evidenzia che nel caso sia presente un Documento attestante la regolarità contributiva, Durc On Line, che riporta nel campo una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020, per il quale la validità è prorogata ope legis al 15 giugno 2020, l’interessato potrà avvalersene pure a fronte di una o più attestazioni di irregolarità Verifica regolarità contributiva emesse nel periodo tra il 31 gennaio 2020 e il giorno prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 18/2020 (i.e. 16 marzo 2020 compreso).
    Con il presente messaggio si comunica che l’implementazione procedurale della funzione , preannunciata con il citato messaggio n. 1374/2020, è stata rilasciata sull’applicativo Durc on Line.
    In tal modo saranno resi disponibili attraverso l’accesso alla predetta funzione sia i Documenti Durc On Line in corso di validità definiti secondo le disposizioni di cui al D.M. 30 gennaio 2015 (con validità di 120 giorni dalla data della richiesta), sia quelli con scadenza nell’arco temporale tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 per i quali opera la conservazione della validità fino al 15 giugno 2020.
    L’implementazione, come precisato nel messaggio n. 1374/2020, è preordinata ad escludere la gestione manuale da parte della struttura territoriale della trasmissione dei Documenti con scadenza nell’arco temporale tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 la cui validità è prorogata ope legis fino al 15 giugno 2020.
    Pertanto, ove il Durc On Line con data fine validità compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 non sia nella materiale disponibilità dell’interessato o dei richiedenti ai quali sia stata a suo tempo notificata la formazione dell’esito positivo di regolarità, ovvero si tratti di stazioni appaltanti/amministrazioni procedenti o di altri interessati che in precedenza non ne avevano fatto richiesta, gli stessi potranno accedere alla funzione e prelevare il Documento.
    Qualora sia già presente un Documento Durc On Line disponibile accedendo alla funzione , le nuove richieste saranno annullate in automatico dal sistema.
    Si evidenzia che i Durc On Line che il sistema, per effetto dell’implementazione, renderà disponibili sono quelli già emessi che riportano nel campo una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020. Tali Documenti, in formato .pdf, sono contraddistinti dal numero di protocollo assegnato al momento della richiesta di verifica della regolarità contributiva che identifica univocamente il Durc On Line emesso. La data di scadenza della validità non può essere modificata, anche al fine di garantire l’integrità materiale del Documento e prevenirne la contraffazione e la falsificazione, in quanto la proroga della validità al 15 giugno 2020 ha come presupposto la circostanza che il Documento rechi una scadenza compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020.
    Nell’home page del servizio Durc On Line, al fine di informare gli utenti, sarà inserito il seguente messaggio:
    “Si comunica che i Documenti attestanti la regolarità contributiva denominati “Durc On Line” che riportano nel campo una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020, come previsto dall’articolo 103, comma 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18.
    Nella funzione , unitamente ai Documenti Durc On Line in corso di validità alla data della richiesta, sono resi disponibili anche i Documenti Durc On Line che riportano nel campo una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020, in attuazione del richiamato articolo 103, comma 2.
    Le eventuali richieste per Codici fiscali per i quali sia presente un Durc On Line che riporta nel campo una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020 verranno annullate in automatico dal sistema”.

    fonte: sito INPS

    DURC irregolare – Presunzione legale di gravità delle violazioni previdenziali – Esclusione – Necessità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2019 n. 1141

    La giurisprudenza, anche di recente richiamata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 24.10.2018 n. 6059, afferma che:
    la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti (Cons. Stato, Ad. plen,, 8 maggio 2012 n. 8; Cons. Stato, V, 18 luglio 2017, n. 3551);
    – per l’effetto, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti e alla definitività dell’accertamento previdenziale (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018 n. 716; 17 maggio 2013, n. 2682; V, 26 giugno 2012, n. 3738, VI, 15 settembre 2017 n. 4349);
    – la sussistenza del requisito della regolarità contributiva (il cui difetto non può, pertanto, che comportare l’automatica esclusione del concorrente: Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6) va verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 26 settembre 2017 n. 4506; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; 1 settembre 2017, n. 4158), non avendo rilevanza la regolarizzazione postuma della posizione (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2803), che, al più, varrebbe a evitare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, ma non a ripristinare retroattivamente le condizioni soggettive per partecipare alla procedura già esperita.
    La citata sentenza Cons. Stato, Ad. plen., n. 6/2016 ha confermato l’indirizzo per cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva: principio già espresso da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non superato dall’art. 31, comma 8, d.-l. 21 giugno 2013, n. 69, Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, relativa al c.d. “preavviso di DURC negativo”.
    Infine, “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20 luglio 2015 n. 8) (art. 80 d.lgs. n. 50/2016).

    Regolarità contributiva – Richiesta di regolarizzazione – Insufficienza – Parere favorevole dell’INPS – Necessità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 24.10.2018 n. 6059

    Preliminarmente, occorre ricordare come sia le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentt. 9 febbraio 2011 n. 3169 e 11 dicembre 2007 n. 25818), sia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 febbraio 2016 n. 6 hanno affermato che “la produzione della certificazione attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara [art. 80 d.lgs. n. 50/2016], sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione, sia pure incidenter tantum, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale, ai sensi dell’art. 8 Cpa”. Ed infatti, “il sindacato del giudice amministrativo ha come oggetto principale la questione relativa alla legittimità dell’atto amministrativo adottato dalla stazione appaltante sulla base delle risultante del DURC negativo; rispetto a tale questione, il sindacato sulla regolarità della posizione contributiva quale attestata dal DURC viene effettuato in via meramente incidentale e senza efficacia di giudicato, al solo fine di statuire sulla questione principale, in conformità allo schema decisorio delineato dall’art. 8 CPA.
    In tal modo si riesce ad assicurare l’effettività della tutela (che esclude che ci possano essere profili dell’azione amministrativi sottratti al sindacato giurisdizionale), senza invadere i confini della giurisdizione ordinaria, quali delineati dagli artt. 442, comma 1, e 444, comma 3, cpc che devolvono alla giurisdizione civile le controversie relative agli obblighi dei datori di lavoro e all’applicazione delle sanzioni civili per l’inadempimento di tali obblighi”.

    Più specificamente, con riferimento alla norma citata, la giurisprudenza amministrativa, con considerazioni dalle quali non vi è ragione di discostarsi, afferma:
    a) la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Ad. Plen, 8 maggio 2012 n. 8; Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3551);
    b) per l’effetto, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 febbraio 2018 n. 716; Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2017 n. 4349; sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682; sez. V, 26 giugno 2012, n. 3738);
    c) la sussistenza del requisito della regolarità contributiva (il cui difetto non può, pertanto, che comportare l’automatica esclusione del concorrente: Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6) deve essere verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 1 settembre 2017, n. 4158 e 15 settembre 2017 n. 4349; sez. V, 26 settembre 2017 n. 4506), non avendo alcuna rilevanza la regolarizzazione postuma della posizione (Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2017 n. 2803), atteso che la regolarizzazione, al più, varrebbe ad evitare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, ma non a ripristinare retroattivamente le condizioni soggettive per partecipare alla procedura già esperita.

    In relazione a quanto ora esposto, l’Adunanza Plenaria n. 6/2016 cit. ha precisato che:
    – va confermato l’”indirizzo interpretativo secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando, dunque, irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8, non risulta superato dalla norma, più volta richiamata dall’ordinanza di rimessione, introdotta con l’articola 31, comma 8, del D.L. n. 69 del 2013;
    – “l’esclusione del c.d. preavviso di DURC negativo nell’ambito del procedimento d’ufficio per la verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede ai fini della partecipazione alla gara, si pone in linea con alcuni principi fondamentali che governano appunto le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara”;

    Tali principi si pongono in continuità interpretativa con quanto già affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza 8 maggio 2012 n. 8, secondo la quale:
    “Deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento. La mancanza del requisito della regolarità contributiva alla data di scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione delle offerte, in definitiva, non è sanato dall’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, atteso che tale tardivo adempimento può rilevare nelle reciproche relazioni di credito e di debito fra i soggetti del rapporto obbligatorio e non anche nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice che debba accertare la sussistenza del requisito della regolarità contributiva ai fini dell’ammissione alla gara”.

    Con riferimento a quanto rileva nel presente giudizio (che ha determinato la sospensione del medesimo con ordinanza di questa Sezione n. 3836/2015 cit.), la Corte di giustizia dell’Unione Europea, sez. IX, con sentenza 10 novembre 2016 n. C-199/15, ha affermato:
    “L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”.
    E ciò anche nel caso in cui “l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”.
    La Corte ha inoltre aggiunto che non sussiste violazione della disposizione innanzi citata anche nel caso in cui la disciplina nazionale preveda “quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo”

    Orbene, l’art. 5, comma 2, lett. a) D.M. cit. prevede che la regolarità contributiva sussiste anche in caso di:
    “a) richiesta di rateizzazione per la quale l’Istituto competente abbia espresso parere favorevole”.

    Come è dato osservare, ciò che la norma “parifica” alla “regolarità contributiva” è non solo la “richiesta di regolarizzazione” ma una richiesta che, una volta presentata, abbia altresì ottenuto il parere favorevole dell’Istituto previdenzialeE ciò, in coerenza con i principi espressi dalla giurisprudenza e ora riportati, entro il termine previsto per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

    DURC – Irregolarità contributiva accertata in corso di gara e dopo l’aggiudicazione – Regolarizzazione – Possibilità (art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    L’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che consente ed impone alla Stazione appaltante di escludere le imprese partecipanti in presenza dei presupposti analiticamente e tassativamente indicati dalla norma medesima, si applica sino all’aggiudicazione della gara, potendo successivamente la stazione appaltante solo esercitare il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, legge n. 241/1990.

    L’irregolarità contributiva accertata dopo l’aggiudicazione della gara non comporta la revoca della stessa, dovendo essere consentita la regolarizzazione.

    Secondo il TAR il provvedimento di esclusione in senso stretto può essere emesso solo nella prima fase, quella della gara, fino all’adozione dell’aggiudicazione definitiva. Non a caso a seguito della proposta di aggiudicazione la Stazione appaltante deve controllare i requisiti di partecipazione e solo nel caso di mancato riscontro di una delle cause di esclusione può procedere all’aggiudicazione definitiva.  

    Successivamente all’adozione di questo provvedimento, invece, l’esclusione in senso stretto e, quindi, la semplice e diretta applicazione dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 non sono ammissibili, perché è lo stesso tenore letterale dell’art. 32, comma 8, del Codice dei contratti pubblici ad escluderlo. Tale norma dispone, infatti, che “divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto…”.  

    Una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, quindi, permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, l l. 7 agosto 1990, n. 241  

    In questo senso, le fattispecie di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, possono sì venire in esame ai fini dell’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio (se si tratta di una situazione verificatasi anteriormente all’aggiudicazione definitiva) o di un provvedimento di revoca (se si tratta di fattispecie insorta successivamente all’aggiudicazione definitiva), ma solo laddove sussistano anche gli ulteriori presupposti di cui alle due norme in questione.  

    Una volta scelta in modo corretto la controparte, però, qualora, cioè, le fattispecie “escludenti” sorgano successivamente all’aggiudicazione, non viene più in gioco la tutela della par condicio tra le imprese, ma solo l’interesse della Pubblica Amministrazione a stipulare il contratto con un soggetto affidabile e credibile, avendo riguardo all’adempimento degli obblighi previsti dalla legge e dal contratto medesimo.  

    Ecco allora che, nell’ottica dell’affidabilità, ai fini dell’adozione di un provvedimento di revoca, la rilevanza delle diverse situazioni “escludenti” previste dall’art. 80 non è identica potendo incidere su tale giudizio, ad esempio, la possibilità, per l’aggiudicataria, di emendare la situazione medesima.  

    In particolare, se, certamente, la commissione di un fatto di reato, ai sensi del comma 1 dell’art. 80, non è “emendabile”, la violazione di obblighi contributivi può essere sanata mediante il pagamento del relativo debito da parte dell’impresa.  

    Ha ancora chiarito il TAR che non è citato l’art. 80, comma 4, che riguarda specificamente (ad ulteriore conferma di quanto sin qui detto) la prima fase partecipativa, quella di gara, ma valorizzare la portata sistematica dell’art. 30, comma 5.  

    Detta norma, che si applica specificamente alla fase di esecuzione, prevede che “in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’art. 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”.  

    Nonostante, dunque, si tratti sempre del medesimo inadempimento che, ai sensi dell’art. 80 è considerato grave violazione idonea ad escludere la partecipazione dalla procedura, il legislatore non ha inteso prevedere il potere di recesso o di risoluzione del contratto da parte della Stazione appaltante, ma fa salva la stipula del contratto medesimo.  

    Questo dimostra che lo stesso vizio ha una declinazione diversa perché diversi sono gli interessi che vanno tutelati.  

    Ma allora, seguendo il ragionamento sopra svolto, a seguito dell’aggiudicazione, laddove non viene più in gioco il controinteresse delle altre imprese partecipanti, la violazione consistente in un Durc negativo successivo al provvedimento di aggiudicazione medesimo, rilevando solo nella misura in cui incide in modo radicale sull’affidabilità dell’impresa aggiudicataria quale contraente, deve essere valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase “precontrattuale” in questione e la P.A. deve consentire ad essa di regolarizzare in un termine congruo (come quello previsto dall’art. 32, comma 8, per la stipula del contratto) la situazione debitoria così venutasi a creare. 

     

    DURC – Irregolarità in corso di gara – Regolarizzazione prima della stipulazione del contratto – Non rileva – Revoca dell’aggiudicazione – Legittimità – Compatibilità comunitaria della disciplina del nuovo Codice (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4039

    DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI

    I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva.
    La novità rispetto alle corrispondenti previsioni dell’art. 38, commi 1, lett. i) e comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 è costituita da una maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, dovendosi intendere per tale non solo l’avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti, ma anche la formalizzazione dell’impegno al pagamento, purché intervenuti prima della scadenza del detto termine.
    In sintesi, la norma attuale consente la partecipazione alla gara all’operatore economico che, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e pur raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione già previsto dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013; oggi previsto dall’art. 4 del D.M. 30 giugno 2015), provveda tempestivamente a regolarizzare la propria posizione contributiva, eventualmente anche mediante richiesta di rateizzazione, sempre che la formalizzazione dell’impegno a sanare intervenga prima del termine di scadenza per la presentazione della domanda.

    La disposizione dell’art. 80, comma 4, viene ad incidere sulla giurisprudenza amministrativa formatasi nel vigore dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma non nei termini pretesi dall’appellante.
    Le diverse decisioni in materia, alcune delle quali citate nella sentenza qui impugnata, hanno infatti affermato l’irrilevanza della regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, imponendo all’impresa di essere in regola col pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali sin dal momento di presentazione dell’offerta e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione.
    In particolare, il principio di diritto affermato nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 dell’Adunanza Plenaria, e confermato con la sentenza della stessa Adunanza Plenaria n. 10 del 25 maggio 2016, è il seguente: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.

    Questo principio risulta superato solo in parte dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
    L’ultimo inciso consente infatti all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma si sia formalmente impegnata al pagamento.
    Non vi è invece alcun dato letterale né sistematico che legittimi l’interpretazione della norma sostenuta dall’appellante, nel senso che essa consenta anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura.
    Per tale eventualità, il Collegio ritiene che debba essere ribadito il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze citate, e confermato anche da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., VI, 15 settembre 2017, n. 4349), nel senso che, anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015.

    Questa lettura rigorosa va confermata, oltre che per la menzionata esplicita previsione del termine di cui all’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, anche per il disposto dello stesso art. 80, comma 6. La disposizione (…) non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie.
    D’altra parte, il rinvio integrale al quarto comma che, come detto, attribuisce espressamente rilevanza alla scadenza del termine per la presentazione della domanda, impone di leggere in combinato disposto i due comma dello stesso articolo, dovendosi perciò affermare che si trova nella situazione di cui al comma 4, ai sensi del comma 6, l’operatore economico che non abbia pagato o non si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

    Né si può sostenere, come pure fa l’appellante, che a diversa conclusione si dovrebbe pervenire quanto meno e, come accaduto nel caso di specie, il concorrente si sia immediatamente attivato regolarizzando la propria posizione prima della conclusione della gara.
    Non risultano pertinenti i rilievi dell’appellante riguardanti la buona o mala fede nell’attivazione della procedura di regolarizzazione; l’accertamento negativo, anche quando sopravvenuto ad un DURC regolare, trova ragion d’essere nella scadenza di pagamenti (ex art. 4 del d.l. n. 34 del 2014) riguardanti posizioni di lavoratori subordinati o para-subordinati per i quali l’impresa ha l’obbligo di denuncia della retribuzione; in virtù del principio di autoresponsabilità e diligenza, incombe all’impresa non solo la verifica – possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità contributiva (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.110), ma anche della permanenza di tale situazione.
    Fermi restando perciò gli obblighi contributivi e la possibilità di generale sanatoria secondo il meccanismo attualmente previsto dall’art. 4 del D.M. 30 gennaio 2015, rientra nella discrezionalità del legislatore differenziare, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, le posizioni – che sono oggettivamente differenti – dell’impresa che si attivi per conseguire prima della presentazione dell’offerta un DURC regolare e, per contro, dell’impresa che, pur formalmente in possesso di DURC regolare al momento della presentazione dell’offerta, perda il requisito contributivo a causa di debiti sopravvenuti od emersi in corso di gara. (…)
    Va perciò confermata la sentenza di primo grado che ha affermato l’attualità della regola generale della necessità della permanenza, senza soluzione di continuità, del requisito di regolarità contributiva, durante l’intero corso della procedura di affidamento di pubblici appalti e l’eccezionalità della deroga disposta dall’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, da considerarsi norma di stretta interpretazione, applicabile alle sole ipotesi ivi tassativamente ed espressamente previste.

    COMPATIBILITA’ COMUNITARIA

    Restano da delibare le censure dell’appellante concernenti la asserita incompatibilità di tale interpretazione con le previsioni di cui all’art. 57, paragrafo 6 e paragrafo 2, della direttiva n. 24 del 2014 ovvero l’asserita illegittimità della norma interna, come sopra interpretata, per violazione dello stesso art. 57, paragrafo 3.
    Il richiamo dell’art. 57, paragrafo 6 (), non è pertinente, poiché la possibilità di dimostrare l’affidabilità, nonostante l’esistenza di una causa di esclusione, non è riferita al motivo di esclusione dell’inottemperanza all’obbligo di pagamento dei contributi previdenziali.
    Questo infatti non è disciplinato nei paragrafi 1 e 4, richiamati dal paragrafo 6, bensì nei paragrafi 2 e 3, nonché nel paragrafo 5 dello stesso art. 57.
    Per evitare di incorrere nel fraintendimento che sta alla base di una delle censure formulate dall’appellante, i paragrafi 2 e 3 vanno letti in combinato disposto.
    Il primo prevede che .
    Effettivamente, al terzo comma, lo stesso paragrafo 2 dispone che esso , senza fissare un termine esplicito entro il quale il pagamento o l’impegno debbano essere formalizzati per consentire la deroga all’operatività della causa di esclusione.
    Tuttavia, il termine si desume per implicito da quanto dispone il successivo paragrafo 3, comma secondo: .
    La facoltà offerta agli Stati membri da tale ultima disposizione della direttiva rende palese che la previsione di cui al secondo paragrafo, ultimo comma, attiene al divieto di esclusione dell’operatore economico che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta.
    A tale obbligo imposto dalla direttiva 2014/24 UE, il legislatore italiano si è perfettamente adeguato, con la disposizione dell’art. 80, comma 4, ultimo inciso, che recepisce perciò la deroga all’esclusione obbligatoria prevista dall’art. 57, secondo paragrafo.
    Invece, il legislatore italiano non ha inteso ampliare l’ambito delle deroghe all’esclusione obbligatoria per violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, avvalendosi della facoltà che pur è concessa dal paragrafo 3, appena richiamato.
    Quest’ultimo infatti prevede che gli Stati membri “possono” prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie anche in riferimento alla situazione che l’appellante assume essersi determinata nel caso di specie: essere stato l’operatore economico informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi contributivi in un momento in cui “non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito”, vale a dire non poteva più avvalersi della deroga consentita fino alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
    Il legislatore nazionale non ha inteso prevedere la deroga all’esclusione nel caso in cui l’operatore economico sia stato informato della violazione (od, a maggior ragione vi sia incorso) soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande e tale maggior rigore non è in violazione della direttiva, in ragione appunto della facoltà concessa dal paragrafo 3 dell’art. 57.
    Peraltro la Corte di Giustizia si è espressa, sia pure in riferimento all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, ma con un principio valido anche nel vigore della direttiva 2014/24/UE, affermando che ciò che rileva è la possibilità dell’operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale; ove tale condizione sia soddisfatta, l’impresa non può fondare l’addotta situazione di regolarità e la legittimità della sua partecipazione alla gara su un certificato ottenuto prima della presentazione della sua offerta e attestante l’assolvimento degli obblighi contributivi in un periodo anteriore a tale presentazione, qualora tale regolarità con gli obblighi contributivi non sia in effetti sussistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Corte di Giustizia, 10 novembre 2016, in causa C-199/15). Analogamente, è a dirsi in riferimento all’ipotesi, pur non coincidente, ma affine, rilevante nel caso di specie, in cui il periodo di validità del DURC venga a scadere nelle more dell’espletamento delle procedure di gara, essendo onere dell’operatore economico verificare la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale anche in vista di tale scadenza e comunque nel corso della procedura di gara.
    La norma di chiusura di cui al paragrafo 5 dell’art. 57 della direttiva n. 24/2014 (…), trasfusa nel comma 6 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici, conferma che, al di fuori delle ipotesi di deroga, di stretta interpretazione, l’operatore economico debba mantenere il possesso del requisito generale per l’intero corso della procedura, potendo essere escluso, in caso contrario, “in qualunque momento della procedura” medesima.

    In conclusione, in applicazione dei principi e delle norme fin qui richiamati, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara è legittimo, essendo incontestati i dati di fatto rilevanti ai fini dell’esclusione dell’impresa aggiudicataria, vale a dire: il possesso del DURC regolare, mancando la continuità della regolarità contributiva in riferimento ad un debito certo, scaduto ed esigibile, di gran lunga superiore alla soglia dell’art. 3, comma 3, del D.M. 30 gennaio 2015 .

    DURC – Regolarità contributiva e fiscale – Verifica – Nuova soglia – Importo – Decorrenza – Intervento sostitutivo della Stazione Appaltante (art. 30 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze – RGS – Prot. 41794 del 21.03.2018

    Decreto ministeriale 18 gennaio 2008, n. 40, concernente “Modalità di attuazione dell’articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni” – Chiarimenti aggiuntivi.

    La decorrenza dell’applicazione della nuova soglia di cinquemila euro, rispetto a quella precedente di diecimila
    euro è fissata al 1 marzo 2018

    Il riferimento normativo cardine è costituito dall’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973, che, per pronta consultazione, è di seguito trascritto nel testo attualmente vigente, come modificato, da ultimo, dall’articolo 1, comma 986, della legge 27 dicembre 2017, n. 205.
    1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo. La presente disposizione non si applica alle aziende o società per le quali sia stato disposto il sequestro o la confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, ovvero della legge 31 maggio 1965, n. 575, ovvero che abbiano ottenuto la dilazione del pagamento ai sensi dell’articolo 19 del presente decreto.
    2. Con regolamento del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabilite le modalità di attuazione delle disposizioni di cui al comma 1.
    2-bis. Con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, l’importo di cui al comma 1 può essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito.

    Di rilievo è la previsione del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. In particolare, l’articolo 80, comma 4 – modificato dall’articolo 49, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 – annovera tra le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la commissione di gravi violazioni, definitivamente accertate (in quanto contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione), rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti, affermando, altresì, che costituiscono gravi violazioni “quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.” (su siffatta previsione ‘espulsiva’ – in vigenza della disposizione, di analogo tenore, di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g, e comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4606 del 3 novembre 2016).

    L’obbligo di verifica scaturente dall’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 va pure posto in relazione alla presenza degli elementi legittimanti l’intervento sostitutivo previsto dall’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016 – come recentemente modificato dall’articolo 20,
    comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 56/2017 – in base al quale “In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’articolo 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.”

    Peraltro, siffatto intervento sostituivo, benché con un orizzonte in parte diverso, è pure previsto dall’articolo 31, commi 3 e seguenti, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98.
    Infatti, può porsi un problema di potenziale conflitto tra le norme appena richiamate, allorché, in sede di pagamento, siano riscontrate contemporaneamente entrambe le ipotesi di inadempienza considerate: contributiva e ‘fiscale’. In siffatta circostanza, quindi, deve essere stabilito se vada prioritariamente effettuato il pagamento, in via sostituiva, dei contributi dovuti dal beneficiario inadempiente, giusta lettera del nominato articolo 30, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016, ovvero disposto il pagamento nei confronti dell’agente della riscossione a fronte della verifica di cui all’articolo 48-bis – e del successivo pignoramento ex articolo 72-bis – del D.P.R. n. 602/1973.
    Come accennato, l’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016 – ma l’obbligo era stato già introdotto dall’articolo 4, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 – in sintesi prevede che, qualora il documento unico di regolarità contributiva DURC relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi non risultasse regolare, la stazione appaltante è tenuta a trattenere l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto ai competenti enti previdenziali e assicurativi, mentre l’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973, in presenza di cartelle di pagamento inadempiute per un importo pari almeno alla soglia fissata dalla legge, concede all’agente della riscossione di procedere, osservando il procedimento delineato dal successivo articolo 72-bis, al pignoramento presso terzi.
    Senonché, si reputa che, a fronte della possibilità concessa all’agente della riscossione, sussista a carico della stazione appaltante un obbligo preciso, fissato ora pure da una norma di rango primario – attuativa, in particolare, delle direttive dell’Unione europea 2014/23/UE, 2014/24/UE e
    2014/25/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 – in ordine all’effettuazione dell’intervento sostituivo, in presenza di DURC irregolare.
    Ne discende, così, che la verifica di cui all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 dovrebbe essere eseguita con riferimento all’importo residuo, come risultante a seguito dell’intervento sostitutivo, ancora spettante al beneficiario, ove superiore alla soglia prevista dal medesimo articolo. D’altro canto, una diversa soluzione presenterebbe non poche criticità. Infatti, va considerato che l’irregolarità contributiva, al netto dei tempi procedimentali occorrenti, è destinata a sfociare in un’iscrizione a ruolo, per cui effettuare prima la verifica ai sensi dell’articolo 48-bis potrebbe condurre a una duplicazione di versamenti a danno del beneficiario, poiché, in prima battuta, interverrebbe il pignoramento dei contributi non versati e iscritti a ruolo (per il quale, a norma dell’articolo 72-bis del D.P.R. n. 602/1973, è previsto un termine di sessanta giorni per versare all’agente della riscossione l’importo pignorato) e, successivamente, all’atto del pagamento della differenza, scatterebbe l’intervento sostitutivo proprio per la medesima irregolarità contributiva.
    È appena il caso di soggiungere che l’interpretazione testé prospettata è in linea con l’orientamento formulato nella circolare n. 3/2012 diramata in data 16 febbraio 2012 dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, nonché con l’avviso espresso dall’INPS nella circolare n. 54/2012 del 13 aprile 2012.
    Nello specifico, nella circolare n. 3/2012 è stato fatto presente che le finalità sottostanti all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 non sembrano poter interferire con l’attuazione dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di riscontrata irregolarità contributiva, atteso che l’intervento sostitutivo, anche nelle ipotesi di inadempienza verificata ai sensi dell’articolo 48-bis, impedisce il pagamento dell’appaltatore, in quanto le somme spettanti originariamente a quest’ultimo sono versate direttamente agli enti previdenziali, senza intaccare il principio contenuto nel medesimo articolo 48-bis.
    In conclusione, quindi, sulla scorta anche di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in rassegna, tenuto conto, in particolare, dei principi enucleabili dall’articolo 38 della Costituzione, si ritiene che la verifica di cui all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 vada effettuata con riferimento all’importo che residua a seguito dell’intervento sostitutivo, sempreché detto importo risulti superiore, a decorrere dal 1° marzo 2018, alla soglia di cinquemila euro.