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Avviso bonario : rilevante come motivo di esclusione per irregolarità fiscale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.05.2021 n. 3613

Volendosi tuttavia provare a seguire l’assunto dell’appellante basato sulla non definitività della violazione grave rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte o tasse, connessa alla cartella di pagamento (in ipotesi) non ritualmente notificata, osserva il Collegio che si tratta di un percorso argomentativo non meritevole di condivisione.
Può ammettersi, sotto il profilo strettamente tributario, anche tenendo conto di quanto dedotto con il terzo motivo di appello (di cui si anticipa in questa sede la trattazione), che l’avviso bonario non comporti, ove non contestato, la cristallizzazione del credito in esso indicato, consentendo dunque il successivo gravame della cartella di pagamento; la prevalente giurisprudenza ritiene però che, in tema di contenzioso tributario, l’elencazione degli atti impugnabili, contenuta nell’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992, pur dovendosi ritenere tassativa, vada interpretata in senso estensivo, essendo dunque possibile anche l’impugnazione degli avvisi bonari con cui l’amministrazione chiede il pagamento di un tributo, in quanto gli stessi esplicitano comunque le ragioni fattuali e giuridiche della pretesa tributaria, ingenerando così nel contribuente l’interesse a chiarire subito la sua posizione con una pronuncia dagli effetti non più modificabili.
A prescindere peraltro dal differente piano della tutela giurisdizionale tributaria, l’aspetto che emerge con chiarezza nella giurisprudenza (sia amministrativa, che tributaria) è che l’avviso bonario (al pari di tutti gli atti adottati dall’ente impositore che esplicitino le ragioni che li sorreggono) comporta la conoscenza, da parte del contribuente, di una bene individuata pretesa tributaria, tanto che, come già detto, può essere subito (ed autonomamente) impugnato, senza necessità di attendere che la stessa, ove non sia raggiunto lo scopo dello spontaneo adempimento cui è naturaliter preordinato, assuma la veste autoritativa di uno degli atti tipici previsti dall’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992 (Cass., sez. trib., 25 febbraio 2009, n. 4513).
E’ proprio questa valenza di manifestazione compiuta della pretesa tributaria propria dell’avviso bonario che rileva in sede amministrativa, come “motivo di esclusione” dalla procedura di gara; infatti detto avviso enuclea una pretesa definita che viene portata nella sfera di conoscenza, e dunque di consapevolezza del contribuente (consapevolezza che, nel caso in esame, è all’evidenza dimostrata dalla richiesta di rateizzazione, solo in misura minimale adempiuta, tale da rendere ancora più significativa la mancata dichiarazione della pendenza debitoria).
Allorchè detto contribuente partecipi, quale operatore economico, ad una procedura di gara per l’affidamento di una commessa pubblica, non può ritenersi irrilevante la conoscenza qualificata della assenza del requisito della regolarità della posizione fiscale.
Nell’ordinamento infatti è configurabile una accezione di “definitività” differenziata ai fini della tutela giurisdizionale tributaria, che consente di differire la contestazione al momento dell’emanazione della cartella di pagamento, ponendo con essa in discussione anche la debenza dei tributi ivi riportati successivamente alla loro iscrizione a ruolo, ed ai fini della partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica, ove rileva, trattandosi di valutare la sussistenza di un requisito di ordine generale o morale, e dunque, in definitiva, l’affidabilità e la correttezza, la conoscenza, da parte dell’operatore economico, dell’assenza della sua regolarità fiscale.
Nella specie, del resto, l’avviso bonario non è stato impugnato, ed anzi è intervenuta un’istanza di rateizzazione poi non onorata, così da potersi ritenere configurata, in via di argomentazione subordinata, anche la previsione del quarto periodo dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Irrilevante è la postuma (…) regolarizzazione, per compensazione, del debito tributario, da parte dell’appellante, con il maggiore credito IVA successivamente alla partecipazione alla gara, in quanto non elide la circostanza per cui, al momento della presentazione dell’offerta e durante l’intero procedimento, l’appellante era privo del requisito di partecipazione della regolarità fiscale, laddove quest’ultimo deve sussistere al momento di presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione (così Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, con riguardo al D.U.R.C.).

Regolarità fiscale – Debiti tributari emersi in corso di gara – Soluzione di continuità nel possesso dei requisiti – Comporta esclusione – Regolarizzazione o rateizzazione immediata – Irrilevanza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 25.11.2019 n. 726

La violazione tributaria “definitivamente accertata”, ai sensi della norma [art. 80 d.lgs. n. 50/2016] consegue alla sentenza passata in giudicato, con la quale sia respinto il ricorso del contribuente, ovvero alla definitività dell’accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell’atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell’Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. Tale ultima precisazione, oltre a risultare dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007…..è consequenziale alla necessità che la violazione tributaria, che sia stata resa nota al contribuente, sia tuttora sussistente e non (più) contestabile (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2013, n. 261 e, di recente, id., 23 febbraio 2017, n. 849….)…” [Consiglio di Stato nella sentenza n. 5139/2018]. La sentenza prosegue evidenziando che “….8.3. L’ammissione al beneficio della rateizzazione prima della scadenza del termine per l’impugnazione della cartella di pagamento ha comportato che la ….. non abbia affatto perso il possesso del requisito della regolarità fiscale in corso di procedura, perché la pendenza debitoria in contestazione non ha acquisito il carattere della definitività prima di detta ammissione; (…). Le conclusioni a cui è pervenuta la Sez. V sono applicabili anche al caso di specie, poiché vi è stata in corso di gara soluzione di continuità nel possesso, in capo alla mandante A., del requisito della regolarità fiscale, il che, per giurisprudenza consolidata, costituisce motivo di esclusione obbligatoria del concorrente. (…)

D’altra parte, laddove l’operatore intenda comunque partecipare alla gara egli ha sempre la possibilità di eliminare in radice il problema provvedendo al pagamento integrale delle somme accertate dall’Agenzia delle Entrate, senza cioè attendere l’esito dell’istanza di rateizzazione. A tal riguardo va aggiunto che il favor che l’ordinamento esprime per la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica va comparato con la necessità di evitare il dumping fra gli operatori del settore. Infatti l’operatore a carico del quale è stato definitivamente accertato un debito fiscale di una certa rilevanza già solo per questo si è avvantaggiato nei riguardi dei concorrenti, per cui è corretto concludere nel senso che la situazione di irregolarità va risolta tempestivamente, in modo da ripristinare una situazione di concorrenza leale;
– tutto ciò va ovviamente traguardato alla luce della ratio che è alla base del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui i requisiti di partecipazione debbono sussistere ab initio e per tutta la durata della gara. Tale ratio, come è noto, consiste nella necessità di assicurare al committente pubblico la possibilità di stipulare il contratto e dare avvio alla sua esecuzione in qualsiasi momento della procedura, senza dover attendere che l’aggiudicatario risolva eventuali pendenze nei confronti dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali, etc.;
– e né può obiettarsi che la situazione del concorrente a carico del quale il debito fiscale viene accertato in corso di gara è oggettivamente diversa da quella dell’operatore il cui debito è stato accertato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Irregolarità fiscale non ancora oggetto un atto dell’Amministrazione finanziaria – Omessa dichiarazione – Non comporta esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 16.08.2019 n. 758

Non è motivo di esclusione dalla gara la mancata dichiarazione di un debito con il fisco ancora non oggetto di (o contenuto in) un atto dell’amministrazione finanziaria in pendenza del termine per presentare la domanda di partecipazione alla procedura, che nel suo complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è stata accolta.
La disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gare per irregolarità fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva è molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario. Rilevano infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario sulla base di una sentenza non più soggetta ad impugnazione; con la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non definitività del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi oltre una certa misura).
Si intende, quindi, secondo la legislazione in materia di contratti pubblici, che qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purché (e finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti del 2016.
La previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32 del 2019 e la legge di conversione n. 55 del 2019).
L’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici non si coordina alla perfezione con la disciplina fiscale propriamente intesa.
Nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti ad impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del contribuente. Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento divenuto già definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso, per permettere al contribuente di invocare – magari a distanza di anni dal verificarsi del presupposto – la non definitività della sua irregolarità.

fonte: sito Giustizia Amministrativa

Regolarità fiscale – Istanza di rateizzazione – Definizione agevolata – Differenza – Operatività (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 31.07.2019 n. 455

Con specifico riferimento all’istanza di rateizzazione di cui all’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973, è ormai pacifico che l’esclusione possa essere evitata solo nel caso in cui, entro i termini per la partecipazione alla gara, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta – con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo – da parte dell’amministrazione finanziaria, non risultando sufficiente a tal fine la sola presentazione della domanda.
Secondo autorevole giurisprudenza, infatti, “il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo” (Consiglio di Stato Ad. Plen., 20 agosto 2013, n. 20).
Tale orientamento è condiviso anche dalla più recente giurisprudenza che si è pronunciata sul nuovo art. 80 del Codice, osservandosi che in sede di gara pubblica il requisito della regolarità fiscale può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l’istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell’offerta, costituisce pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo; non è infatti sufficiente che prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che, entro la predetta data, il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell’amministrazione finanziaria (Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753; id. [già su questo sito] sez. V, 5 marzo 2019, n. 1525 che, in relazione sempre all’art. 80, comma 4, del Codice richiama le conclusioni dell’Adunanza Plenaria, 20 agosto 2013, n. 20).
Ancora, “la mera presentazione dell’istanza di rateizzazione non rilevi ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale…Pertanto, affinché la stazione appaltante non escluda l’operatore economico dalla gara, è necessario che, al momento della dichiarazione dei requisiti di partecipazione, l’istanza di rateizzazione sia stata non solo presentata ma anche accolta dall’Amministrazione finanziaria” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 marzo 2019, n. 294; analogamente, Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1028; id., 12 febbraio 2018, n. 856; id., sez. III, 12 aprile 2018, n. 2210; id. sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6027, in base alla quale, anche con riferimento all’art. 80, comma 4, del Codice, “l’eventuale ammissione del debitore a rateizzazione può impedire l’esclusione dalla gara ma solo a condizione che, entro la data ultima per la presentazione della domanda, l’istanza sia stata non solo formulata ma anche accolta dall’amministrazione finanziaria. Ciò comporta (per converso) che la conclamata esistenza di un grave insoluto fiscale in epoca antecedente alla presentazione della domanda di partecipazione (e in assenza di istanze di rateizzazione accolte dall’amministrazione finanziaria) non impedisca l’operatività della clausola legale di esclusione”).

Tanto premesso, è del tutto inconferente il richiamo operato dalla difesa della ricorrente a recente arresto del Consiglio di Stato (sez. V, 2 gennaio 2019 n. 15) asseritamente applicabile alla controversia per cui è causa, in quanto riguardante invece fattispecie differente, come ben argomentato dalla difesa della stazione appaltante.
In quel caso, infatti, l’impegno formale al pagamento delle imposte viene ad essere fatto coincidere (e ad essa viene, pertanto, coordinato) con la procedura di “definizione agevolata” delle pendenze con gli agenti della riscossione di cui all’art. 6 del d.l. n. 193/2016 e non con una semplice istanza di rateizzazione ex art. 19, del d.p.r. n. 602/1973, come invece è accaduto nel caso di cui si controverte.
La differenza, come detto, non è di poco conto perché, mentre nel caso della definizione agevolata ex art. 6. d.l. 193/2016 (istituto di natura eccezionale sotto il profilo temporale), l’ammissione alla procedura non è subordinata ad alcun atto di assenso da parte dell’Agente della riscossione (tanto è vero che è lo stesso contribuente, manifestando la volontà di avvalersene, a decidere il numero di rate nel quale intende effettuare il pagamento e tutti i conseguenti benefici previsti vengono accordati automaticamente), nel caso della semplice rateizzazione ex art. 19 d.p.r. n. 602/1973 il beneficio non si produce automaticamente ma viene “concesso” con apposito atto dell’Agente della riscossione che può, dunque anche denegarlo.
Nella rateizzazione “tradizionale”, pertanto, la semplice richiesta del contribuente non può integrare alcuna formalizzazione di impegno al pagamento fintanto che non sia intervenuto apposito provvedimento di ammissione al beneficio e solo se tale ammissione avviene prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, l’impegno stesso piò essere considerato tempestivo ai fini di una partecipazione alla gara senza pendenze ostative.