TAR Napoli, 27.01.2025 n. 671

La disposta esclusione si palesa illegittima, sussistendo la dedotta violazione dell’art. 94, comma 5, d.lgs. 36/2023 nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione codificato all’art. 10 d.lgs. 36/2023.
In linea generale, va rilevato che la normativa indicata, nel prevedere, quale ipotesi di esclusione automatica dalla gara, la sottoposizione (tra l’altro) alla procedura di liquidazione giudiziale, ne circoscrive l’ambito di operatività, riferendosi espressamente al solo soggetto che prende parte alla procedura di appalto. La stazione appaltante ritiene per contro che le vicende della Società -OMISSIS- s.r.l., sottoposta a liquidazione giudiziale, ed in particolare le conseguenze pregiudizievoli della procedura concorsuale si ripercuotano anche in capo all’operatore economico concorrente per il principio del contagio.
Il ragionamento nel caso in esame è fallace, atteso che la ditta de qua è fallita non dopo la stipula del contratto di affitto aziendale, ma prima, tanto che il contratto è stato stipulato proprio con la curatela fallimentare, per effetto della decisione di continuazione dell’esercizio provvisorio dell’impresa.
Non appare quindi pertinentemente richiamata da parte della SA la giurisprudenza secondo cui il fallimento dell’affittante incide ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale “ubi commoda ibi incommoda” e comporta che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3331/2019)” (Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021 n. 6706)” (Cons. Stato, Sez. IV, 2 agosto 2024, n. 6936).
Tali pronunce sono afferenti alla diversa ipotesi in cui l’affitto di azienda è stipulato prima della partecipazione alla gara , e ritengono che vi sia una presunzione di continuità tra le due imprese: in questa ipotesi spetta alla Società affittuaria l’onere di dimostrare la discontinuità nella gestione delle due aziende, altrimenti si realizza “in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi.
Il Collegio ritiene che- ferma restando la validità di tali principi- gli stessi non possano applicarsi alla fattispecie in esame, in ragione della diversità di presupposti fattuali.