Non si ignora l’orientamento della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/10/2022 n. 9165), che ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente che aveva omesso di apporre la firma digitale sull’offerta. Nel caso di specie, la resistente -OMISSIS1- non dubita della riconducibilità dell’offerta al concorrente, sostenendo che “risulta logicamente apposta la sola firma digitale del legale rappresentante della -OMISSIS2- essendo questo il solo soggetto che ha poi, in concreto, provveduto a caricare l’offerta telematicamente” (…).
L’argomento induce il Collegio a rappresentare che, nelle procedure svolte per mezzo di piattaforme telematiche, una serie di elementi tecnologici escludono l’incertezza sulla provenienza dell’offerta.
In tale contesto, la giurisprudenza ha evidenziato che è sanabile l’offerta priva di firma digitale, tramite il subprocedimento di soccorso istruttorio (TAR Sicilia – Catania, sez. I, 15/7/2022 n. 1911). La pronuncia si riferisce alla questione (sovrapponibile al caso di specie) sulla “possibilità di ritenere sufficiente, ovvero integrabile mediante soccorso istruttorio, un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione, impugnati sul punto, stabiliscano, in questo caso, l’esclusione dell’operatore economico” (sentenza citata).
Con detta pronuncia si è ritenuto che è “più aderente alla procedura “telematica” una visione sostanzialistica del problema”, poiché «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento [e] di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692)”.
È fatto riferimento alla decisione con cui l’ANAC “ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta”. Di conseguenza, “è esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa»”.
Venendo al caso di specie, va detto che la procedura sulla piattaforma ASMECOMM era disciplinata dalle regole telematiche indicate nel disciplinare, secondo le modalità specificate (v. art. 13.1). Alla stessa stregua di quanto evidenziato nella menzionata pronuncia del TAR Sicilia, le modalità di partecipazione alla gara sono caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità al concorrente della domanda, presentata attraverso la piattaforma raggiungibile all’indirizzo https://piattaforma.asmecomm.it/, con la registrazione dell’operatore economico e l’accesso mediante credenziali (password), per il caricamento della documentazione.
In tale ambito, è condivisibile la pronuncia che ha posto l’accento sulla circostanza che, “unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’amministrazione, appare idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante”. Da ciò deriva la reiezione della censura con cui si intende far valere che lo stesso avrebbe dovuto essere automaticamente escluso, valendo al contrario l’esigenza (ove rinvenuta dalla stazione appaltante, il che non è avvenuto nella specie) di soccorrere il concorrente, prima di procedere all’esclusione.
Né, contrariamente a quanto si assume col terzo motivo di appello, si sarebbe avuta una violazione del principio di segretezza delle offerte tecniche perché le buste telematiche sono state “aperte” prima dell’avvio delle operazioni di valutazione da parte dei commissari, in quanto si è trattato di una “apertura” consistita, come detto, tutt’al più nel download dei file, senza che risulti che il contenuto di questi ultimi sia stato reso noto a soggetti diversi dai medesimi commissari. La giurisprudenza richiamata dall’appellante, per un verso, conferma tale conclusione (Cons. Stato, Ad. Plen. 28 luglio 2011, n. 13, laddove, affermando l’esigenza della seduta pubblica per i controlli preliminari dell’offerta tecnica, peraltro in riferimento alle gare all’epoca non gestite con modalità telematica, chiarisce che la sede pubblica è destinata al “mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati presenti di prendere visione del contenuto”, ma con riguardo ai soggetti presenti alla seduta pubblica, diversi dai componenti della commissione giudicatrice), per altro verso, non è pertinente (Cons. Stato, III, 24 febbraio 2020, n. 1350, laddove si chiarisce che nemmeno la preventiva irregolare conoscenza da parte degli operatori economici dell’esito della valutazione delle offerte tecniche è di per sé idonea a compromettere la regolarità della gara, posto che, quanto allo scrutinio delle offerte tecniche, rileva che questo si sia svolto in seduta riservata e nel rispetto del principio di segretezza, inteso come riservatezza delle relative operazioni, nonché, quanto allo scrutinio delle offerte economiche, rileva che la procedura sia stata caratterizzata dalla netta separazione delle due fasi, nel rispetto del principio di segretezza, inteso nel senso che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, resta interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici).
Occorre aggiungere alle ragioni già esposte per rigettare il primo motivo di appello che le argomentazioni spese dall’appellante in merito ad una possibile compromissione della genuinità della procedura (per avere i commissari effettuato il download dei documenti delle buste delle offerte tecniche) non si spingono fino al punto di sostenere la diffusione all’esterno di tale contenuto.
Peraltro, questo non risulta in alcun modo desumibile dallo sviluppo dell’iter procedimentale e, come già detto, è vieppiù da escludere, allo stato degli atti, dalla gestione in modalità telematica che garantisce, non solo l’integrità delle offerte, come detto sopra, ma anche la conservazione della loro segretezza, dal momento che la conoscibilità del contenuto presuppone l’accesso alla piattaforma.
Piuttosto, essi vanno interpretati in conformità alle norme del Codice dei contratti pubblici ed ai principi di cui all’art. 30 dello stesso Codice: il riferimento a “qualsiasi motivo” di mancato recapito delle offerte è da intendersi fatto ad ipotesi diverse da quelle di “mancato funzionamento o malfunzionamento” dei mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione della stazione appaltante cui si riferisce l’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Le clausole della legge di gara richiamate contengono una previsione di esonero dalla responsabilità della stazione appaltante per fatti addebitabili al partecipante o anche a terzi, ma non per la mancata osservanza, da parte della stessa stazione appaltante, di una regola di condotta imposta dalla legge, quale quella del citato art. 79, comma 5 bis.
Né ha pregio la circostanza, su cui insiste l’appellante, che la piattaforma messa a disposizione dei concorrenti per la presentazione delle offerte fosse gestita da un soggetto terzo rispetto alla stazione appaltante. Si tratta infatti di un soggetto del quale il Comune di -OMISSIS- si è avvalso ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 50 del 2016, del cui operato quindi la stazione appaltante avrebbe dovuto rispondere e tenere conto, anche ai sensi e per gli effetti del ridetto art. 79, comma 5 bis.
Le argomentazioni svolte non sono confutate dal contenuto dell’art. 14 del disciplinare, richiamato dall’appellante, nella parte in cui prevede che “La presentazione dell’offerta mediante la piattaforma, infatti, è a totale ed esclusivo rischio del procedente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell’offerta medesima, dovuta, a titolo esemplificativo e non esaustivo, a malfunzionamenti degli strumenti telematici utilizzati/compatibilità degli strumenti telematici utilizzati con la piattaforma, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo. Pertanto, si raccomanda ai concorrenti di connettersi alla piattaforma ed avviare la collocazione dell’offerta entro un termine adeguato rispetto all’articolazione delle fasi descritte e di concludere le operazioni per tempo evitando di procedere nell’ultimo giorno e/o nelle ultime ore utile/i. In ogni caso, fatti salvi i limiti inderogabili di legge, il concorrente esonera la stazione appaltante da qualsiasi responsabilità per malfunzionamenti di qualsiasi natura, mancato funzionamento o interruzioni di funzionamento della piattaforma”. La prima parte della previsione è riferita chiaramente a malfunzionamenti, incompatibilità, difficoltà e lentezze di connessione degli strumenti telematici del concorrente, mentre l’ultimo periodo fa espressamente “salvi i limiti inderogabili di legge”, tra cui rientra la regola fissata dall’art. 79, comma 5 bis, che esclude l’esonero da responsabilità della stazione appaltante per malfunzionamenti che abbiano impedito la presentazione dell’offerta.
4.4.3. Quanto al secondo profilo, non è pertinente, nel caso di specie, il richiamo del principio di auto-responsabilità del concorrente, declinato dalla giurisprudenza nel senso che l’impresa concorrente ha l’onere di organizzarsi in modo tale da essere in condizione di fruire del servizio di assistenza, ove necessario, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema telematico di presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, IV, 24 gennaio 2022, n. 448).
Infatti, una volta accertato il malfunzionamento e, per diverse ore, anche il mancato funzionamento del sistema, come da relazione Consip del 17 ottobre 2022 (nella quale si dà atto della segnalazione del guasto anche da parte di operatori economici diversi dalla Sistri), la questione decisiva nel caso di specie si risolve in quella della sufficienza o meno dei tre minuti di tempo disponibili per il caricamento dell’offerta. Tale questione è stata correttamente affrontata e risolta dal tribunale, riferendosi alla ristrettezza del detto spazio temporale (col richiamo, in generale, del precedente di cui a Cons. Stato, VII, 2 maggio 2022, n. 3418). Si può aggiungere che, oltre che in termini assoluti, la ristrettezza temporale rileva in termini relativi se si considera che il blocco del sistema si verificò più di tre ore circa prima (alle ore 14.45/14.50) della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (alle ore 18.00), in un momento in cui l’impresa concorrente avrebbe potuto fare legittimo affidamento su un arco temporale ben più ampio di quello poi residuato e ragionevolmente più che sufficiente a risolvere eventuali inconvenienti e rallentamenti del sistema che non si fossero tradotti in un blocco totale, come accaduto.
Correttamente il TAR ha ritenuto che “Il timing di gara indicava all’impresa non solo il termine ultimo perentorio per l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale all’offerta economica digitale (“SchemaOfferta _.xls”), ma prevedeva altresì che, con successiva comunicazione, sarebbe stata indicata la finestra temporale per l’upload dell’offerta economica telematica come sopra marcata da parte delle ditte ammesse al prosieguo della gara”.
Il Disciplinare telematico di gara, infatti, regolava in modo chiarissimo ed inequivocabile gli adempimenti che i singoli operatori erano tenuti ad effettuare, stabilendo termini perentori per il loro perfezionamento.
L’art. 8, punto 4, del Disciplinare di gara indicava come “perentorio” il termine “ultimo” di trasferimento sul Sistema dell’offerta economica; il Timing di gara, a sua volta, precisava come tale termine ultimo di upload sarebbe stato individuato in una “data da definirsi notificata mediante successiva comunicazione”. Correttamente il primo giudice ha ritenuto che “il Disciplinare di gara, al punto 21 espressamente prevedeva che “eventuali carenze documentali afferenti l’offerta tecnica o economica non potranno essere sanate con il ricorso al soccorso istruttorio e daranno seguito all’esclusione dalla gara”: ciò rispondeva al principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, correttamente richiamato nella sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11467).
In definitiva, è del tutto evidente che la mancata trasmissione dell’offerta economica entro i termini stabiliti non poteva che portare all’esclusione dalla gara.
10.1 – Va poi aggiunto che non può ritenersi sussistente la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto – come correttamente rilevato dalla stazione appaltante – tale principio va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti “adempimenti doverosi” o introdotte, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione (Cons. Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19; Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2019, n. 430).
In una procedura di gara, cadenzata da una tempistica stabilita negli atti di gara, risponde al principio della par condicio l’obbligo del rispetto di tale previsione da parte di tutti i concorrenti; in una gara telematica, quale quella in questione, il caricamento dell’offerta economica costituisce un passaggio essenziale della procedura (Cons. Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031), equiparabile, secondo lo schema delle gare tradizionali, alla presentazione della busta contenente l’offerta economica entro un certo termine. […]
A quanto premesso è opportuno aggiungere che, come già precisato, non sussisteva, in base alla legge di gara, l’obbligo di comunicare l’ammissione dell’offerta tecnica; tale obbligo non è previsto, peraltro, neppure dal codice dei contratti pubblici.
Peraltro, come sottolineato dal TAR, alla seduta pubblica del 2 dicembre 2012, nella quale erano state comunicate le ammissioni/esclusioni, era presente il rappresentante della società appellante e, pertanto, aveva avuto piena conoscenza dell’avvenuta ammissione in gara della società da lui rappresentata.
11.2 – L’asserita aspettativa di ricevere una differente comunicazione rispetto a quella del 12 dicembre 2022, tanto da indurre in errore l’operatore economico circa l’obbligo di effettuare l’upload entro i termini indicati con tale pec, non trova fondamento, quindi, né nella lex specialis, né nella normativa nazionale: ne consegue che il mancato caricamento dell’offerta economica sulla piattaforma del sistema è imputabile alla sola appellante.
Non sussistono, dunque, i presupposti per riconoscere l’errore scusabile e la rimessione in termini, come richiesto in giudizio.
11.3 – Trattandosi di offerta economica, in base alle previsioni della lex specialis ed in base a quanto stabilito dal codice dei contratti, non si poteva far ricorso al soccorso istruttorio.
La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell’offerta economica, oltre che per sanare le carenze degli elementi sostanziali della medesima” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. III, 8 novembre 2022, n. 9789; Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003).
Il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai principi del favor partecipationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: «nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti» (C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016)” (Cons. Stato, sez. III, 28.7.2020, n. 4795).
Ogni diversa soluzione, infatti, si porrebbe in contrasto con il fondamentale principio delle pubbliche gare che impone di garantire la parità di trattamento e la non discriminazione (“par condicio”), fra tutti i partecipanti.
Come affermato da univoca giurisprudenza, richiamata dalle parti e dalla sentenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)” (Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5344).
In sintesi, l’errore materiale è tale e può essere corretto se immediatamente riconoscibile ed emendabile senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (cfr. anche Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., III, 24 febbraio 2020, n. 1347). Giova aggiungere che non vale ad escludere che si sia in presenza di un errore emendabile il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo (cfr. Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487). 3.2. Nel caso di specie, si è in presenza di un evidente errore di scritturazione, la cui riconoscibilità è conseguenza della constatazione che l’offerta economica di entrambe le concorrenti, apportandovi il ribasso erroneamente indicato, sarebbe stata irrealistica e contraria, non solo (e non tanto) ai contenuti della restante documentazione di gara delle società escluse, ma alla logica stessa della gara d’appalto, in quanto si sarebbe trattato di un’offerta ictu oculi destinata a soccombere anche nel caso di mancata partecipazione di altri concorrenti.
In tale situazione, le dichiarazioni e gli atti di gara delle medesime concorrenti (…) non svolgono affatto quella intermediazione integrativa dell’offerta da ritenersi preclusa alla stregua della richiamata giurisprudenza, ma consentono di riscontrarne l’effettivo contenuto.
Né si può ritenere -come ritenuto dal tribunale- che questo contenuto non sia desumibile dalla mera lettura del modulo delle offerte informatiche perché la virgola potrebbe essere spostata in più punti dell’espressione numerica, di modo che la collocazione prospettata dalla ricorrente finirebbe per “manipolare” le offerte e alterare la trasparenza e la par condicio dei concorrenti.
Il refuso, oltre che riconoscibile, è agevolmente emendabile mediante la sostituzione del punto con la virgola (e viceversa), in modo da rendere i ribassi leggibili nelle misure percentuali del 33,933% (ovvero 33,933.00%) e del 34,041% (ovvero 34,041.00%), del tutto congrue e coerenti con i documenti di gara.
L’errore materiale è consistito in un c.d. errore ostativo nella manifestazione della volontà negoziale (art. 1433 cod. civ.) oggettivamente riconoscibile e rimediabile senza particolari sforzi ricostruttivi o interpretativi.
Siffatta conclusione non è inficiata dalla constatazione del seggio di gara che le esclusioni sono state disposte dal sistema informatico (piattaforma SAT) “in automatico per offerta economica non valida (nella % del ribasso è stato inserito il numero … che ha prodotto un valore dell’offerta minore di zero)” (…), né dall’atto del 14 ottobre 2021 del RUP (…), secondo cui sarebbe stato “onere dell’impresa concorrente presentare l’offerta con modalità idonee a renderla computabile dal sistema elettronico” e secondo cui la proposta contrattuale “impossibile” non avrebbe potuto essere autonomamente corretta dalla stazione appaltante. L’automatismo del sistema di gestione digitale della gara non può certo prevalere sul potere-dovere della stazione appaltante di correggere gli errori materiali evidenti ictu oculi, anche se non segnalati dal “sistema”, poiché in tali casi la correzione, volta a ricondurre all’effettiva volontà dei concorrenti tutte le offerte in gara, garantisce la par condicio tra i partecipanti, vieppiù quando -come emblematicamente dimostra il caso di specie- l’errore non è imputabile al concorrente che, alla fine, ne potrebbe risultare danneggiato.
10. Passando all’esame dell’appello principale, ad avviso del Collegio, la sentenza di primo grado è puntuale e deve essere condivisa, per le considerazioni che seguono.
10.1. L’applicazione del principio di autoresponsabilità, secondo i principi ricordati nell’appello principale, non conduce ad imputare quanto accaduto alla piattaforma utilizzata per la gara e, indirettamente, alla stazione appaltante.
Risulta dalle relazioni CONSIP (cfr. in particolare l’ultima relazione, riportata al punto 5.) che -OMISSIS- si sia accinta alle operazioni di caricamento alle 16.44.51 e non sia riuscita a concluderle entro le 17.00, termine prefissato. La relazione aggiunge che “Sempre dai Log risulta l’avvenuta esecuzione di varie attività di inserimento e cancellazione di documenti da parte della -OMISSIS-, nonché l’inserimento di alcuni file “autonominati” dall’OE (es. “Allegato1.pdf.p7m”), ossia privi di riferimento testuale esplicativo del relativo contenuto. Non è dato quindi sapere quali documenti, nello specifico, siano stati caricati dalla -OMISSIS-”.
Nella seconda relazione CONSIP (in parte riportata al punto 4.), in risposta ai rilievi di -OMISSIS-, si legge poi che “Il Log applicativo preso in esame, e fornito nell’allegato “Prot_42147_2021_41_Log Estrazione IDT 2882337”, è il Log che contiene tutte le informazioni riguardanti le attività eseguite dall’utente per la partecipazione alla negoziazione, in esso sono quindi riportati tutti i messaggi riferiti sia alle azioni effettuate sia alle relative risposte del Sistema. Pertanto, qualora l’utente avesse ricevuto messaggi di tipo bloccante o semplici alert riconducibili ad errori del Sistema, sarebbero stati tracciati nel Log; nel caso in esame non risulta che l’utente in oggetto abbia mai ricevuto messaggi di questo tipo.”.
E non è dimostrato che un’attività più tempestiva da parte sua sia stata impedita dal sistema, né, in generale, che vi sia stato un “malfunzionamento” della piattaforma.
10.2. Esaminando i rilievi critici mossi da -OMISSIS-, sulla base delle relazioni tecniche di -OMISSIS- (in particolare, quella depositata in data 9 gennaio 2022, che analizzava i documenti depositati da CONSIP in riscontro al decreto n. 7146/2021), può sottolinearsi che riguardano aspetti esterni […] Ma detti rilievi non dimostrano, né lasciano supporre, che si sia verificato un malfunzionamento del sistema, tale da impedire alla concorrente di caricare in tempo tutti i documenti.
10.3. Se anche è possibile che, in prossimità dell’ora di scadenza, il sovraffollamento del sistema prospettato da -OMISSIS- abbia reso più lento il caricamento dei documenti di gara, e fatto sì che non sia riuscito a-OMISSIS- di completare l’operazione in tempo utile, ciò non è imputabile all’Amministrazione.
Nelle prime due relazioni sopra citate, CONSIP ha precisato che altri operatori economici hanno presentato offerta nello stesso pomeriggio del 3 dicembre 2021, rispettivamente alle ore 15:21:23 e alle 16:37:01, per la stessa negoziazione; e che nell’intera giornata sono state effettuate dagli utenti numerosissime attività (28.257 documenti caricati nel Sistema), circostanze che mal si concilierebbero con un ipotetico difetto di funzionamento del sistema. Affermando, in sintesi, che “non si riscontrano problemi infrastrutturali nel periodo di osservazione ma un normale utilizzo del Sistema”. Occorre quindi convenire con il TAR, che il sovraffollamento degli accessi, che potrebbe aver reso più lento dell’ordinario il caricamento dei dati sulla piattaforma, è evento che risulta verificatosi solo in prossimità della scadenza del termine, ed era agevolmente prevedibile ed ovviabile con la (normale) diligenza di non ridursi all’ultimo momento. D’altra parte, non è stata specificamente censurata la organizzazione e configurazione della piattaforma, sotto il profilo della omessa predisposizione di modalità/potenzialità in grado di scongiurare alla radice sovraffollamenti.
Dunque, deve ritenersi che, legittimamente la lex specialis implicasse l’esigibilità, da parte dei concorrenti, di una particolare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, da porre in essere con solerte anticipo rispetto alla scadenza, onere compensato dalla possibilità di uso diretto della propria postazione informatica, e ciò impedisce di addossare alla stazione appaltante i rischi derivanti dall’uso del modello informatico. Tanto più, che, secondo l’organizzazione del sistema (come si dirà più avanti), le offerte non interamente caricate in tempo sarebbero divenute “criptate”, in quanto non riconosciute dal sistema.
10.4. Neppure può attribuirsi rilevanza, al fine di ritenere adempiuto parzialmente ed in tempo utile il deposito dell’offerta, alla essenzialità o accessorietà della documentazione residua non caricata tempestivamente, a fronte del rilievo che l’offerta integrale (comprensiva di ogni allegato) deve necessariamente essere depositata, tutta, in tempo utile e nei modi sopradescritti, in ciò sostanziandosi il proprium tipico delle gare informatiche. In tale ambito – anche su questo aspetto si può convenire con il TAR – lo sforzo diligente (tempestivo) dell’offerente deve riguardare tutte le operazioni prescritte, vale a dire il caricamento completo dell’offerta, con il contestuale vantaggio di poter definire la procedura di deposito direttamente dai propri terminali; senza che assumano rilievo i principi previsti in differenti ambiti, nei quali si prevede la salvezza dei diritti del soggetto il quale adempia parzialmente all’incombente recettizio. Altrimenti, si finirebbe col consentire che un operatore possa iniziare le operazioni anche soltanto pochi secondi prima della scadenza del termine, così, di fatto, neutralizzandosi gli indubbi vantaggi, in termini di snellezza e funzionalità della procedura, che tali tipi di gare presentano.
D’altro canto, le stesse previsioni della legge di gara appaiono ragionevoli e del tutto coerenti rispetto alle sopra riferite esigenze.
10.5. Non possono essere condivise nemmeno le doglianze relative all’omissione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, al fine di recuperare la documentazione non tempestivamente caricata. Astrattamente, la ricevuta del pagamento del contributo ANAC, documento che -OMISSIS- stessa afferma non essere stato caricato sulla piattaforma in tempo, riguardando un adempimento già svolto, avrebbe potuto essere acquisito tramite il soccorso istruttorio (del resto, in tale prospettiva, in sede cautelare, questa Sezione ha disposto istruttoria per accertare la preesistenza o meno del documento).
Tuttavia, l’ultima relazione di CONSIP (depositata in ottemperanza a detta ordinanza), ha chiarito (come già esposto al punto 5.) che “Si evidenzia che i documenti inseriti dagli operatori economici ai fini della partecipazione ad una gara sono presenti nel Sistema in forma “criptata”, ossia è impedita la lettura in chiaro. Detti documenti diventano disponibili in modalità “non criptata” solo quando la SA (titolare della negoziazione) inizierà l’esame delle offerte con l’apertura delle buste (nella specifica negoziazione risultano ancora chiuse, ossia la SA non ha avviato l’esame delle offerte). La decriptazione dei documenti, peraltro, avviene solo in relazione alle partecipazioni andate a buon fine. Per i motivi di cui sopra, anche la documentazione dell’OE -OMISSIS- risulta non leggibile in quanto “criptata” e non sarà comunque possibile accedervi neanche quando la SA inizierà la procedura di esame delle offerte in quanto l’OE non ha inviato la propria partecipazione entro i termini previsti.”.
10.6. Dunque, l’accertamento richiesto dall’ordinanza cautelare d’appello, pur adempiuto, non è stato ritenuto conducente dal TAR in quanto esso si basava sull’implicito presupposto che fosse possibile operare una “cernita” dei documenti caricati sulla piattaforma durante le operazioni di presentazione dell’offerta e di quelli “non caricati” in una situazione in cui l’invio – pacificamente – non è stato completato e, quindi, la procedura non è stata chiusa.
Ed infatti, come sottolinea la difesa erariale, -OMISSIS- in corso di causa ha in qualche modo mutato la sua prospettiva e non ha più tentato di dimostrare il malfunzionamento del sistema, bensì di dimostrare di aver “caricato” la maggior parte dei documenti in tempo essendo, poi, rimasta fuori la sola attestazione del contributo ANAC.
Ma, per quanto esposto da CONSIP, non ulteriormente confutato da -OMISSIS-, quello che non è stato acquisito dalla piattaforma e non è più acquisibile è l’intero contenuto dell’offerta e della documentazione allegata, dato che il sistema è predisposto per impedirne la lettura e mantiene criptati i dati non tempestivamente caricati sulla piattaforma.
O, più precisamente, detto contenuto non è più acquisibile con certezza e nel rispetto della par condicio. Infatti, se si consentisse di produrre la documentazione ex novo, al di fuori della piattaforma della gara, si tratterebbe di una produzione di parte, rispetto alla quale non vi sarebbe alcuna garanzia di autenticità.
D’altra parte, l’organizzazione della piattaforma, sotto il profilo della (programmata, a quanto sembra) impossibilità di recuperare il contenuto di file caricati, qualora la procedura non si sia completata nel termine ed il sistema si sia quindi bloccato, non risulta essere stata specificamente censurata. Infatti, una cosa è la denuncia del malfunzionamento del sistema, al centro del gravame, ben altra cosa sarebbe l’illegittimità di una modalità di funzionamento del sistema conforme a quanto espressamente previsto ai fini della gara.
7.1. Giova anzitutto ricordare che il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. b)).
L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.
Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.
Ed invero, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale. L’iscrizione al MEPA, quindi, fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione. Tale iscrizione però, oltre a non poter surrogare né integrare il sistema di qualificazione professionale delle imprese (non sussistendo, all’evidenza, alcun nesso tra la dimostrazione del possesso di un requisito di idoneità professionale e la mera iscrizione su una piattaforma informatica), non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alle sue stesse finalità (id est: di semplificare e rendere più convenienti le procedure di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni).
7.2. Tanto premesso in linea generale, il Collegio ritiene che, a prescindere dal fatto che l’iscrizione alla piattaforma informatica Me.PA sia stata qui intesa quale mera modalità procedimentale ovvero come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata.
In altri termini la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (digitalizzazione che, come noto, è prevista dalla legge- ex artt. 40, comma 2, e 58 del d.lgs. 50/2016– salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.
Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto.
7.3. È dunque fondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, correttamente accolto dalla sentenza appellata, sull’illegittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 15 del disciplinare di gara, che, per come interpretato e applicato dalla stazione appaltante, non trova fondamento in una norma primaria, non ha adeguata copertura normativa ed è in violazione del principio di concorrenza.
7.4. Il raggruppamento ricorrente è stato, infatti, escluso dalla partecipazione alla gara di appalto in ragione della previsione dell’art. 15 del disciplinare, disposizione che imponeva a tutti gli operatori partecipanti alla procedura in forma associata di essere abilitati al Me.PA. al momento della presentazione dell’offerta, pena l’esclusione dal procedimento, in quanto la mandante -OMISSIS- S.r.l. non risultava aver dato corso a detta iscrizione.
7.5. Al riguardo occorre anzitutto rilevare che, come evidenziato dalla sentenza appellata, la menzionata previsione del disciplinare non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip, i quali non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione: si tratta, dunque, di una disposizione che non trae fondamento da nessuna previsione del codice dei contratti pubblici, né da altre disposizioni di legge vigenti.
Inoltre, è incontestato che alla mancata ottemperanza a tale prescrizione, di carattere formale, non corrisponde anche una carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di partecipazione alla gara, essendo, al contrario, pacifico tra le parti il possesso in capo alla mandante della categoria specialistica OS18-B (attestata da certificato SOA nonché dalla visura camerale). Neppure è stato evidenziato che l’omissione in parola ha impedito all’Amministrazione di effettuare i controlli dovuti, ovvero di consultare la documentazione prodotta dal raggruppamento: il provvedimento di esclusione è, infatti, motivato solo in riferimento alla mancata abilitazione al Me.Pa. della mandante del RTI; mentre solo nel corso del giudizio è stato dedotto che da tale circostanza sia altresì conseguita la non corretta osservanza della procedura prevista dal sistema informatico per la presentazione dell’offerta in forma associata ovvero che l’offerta non sarebbe stata sottoscritta dalla mandante, circostanza quest’ultima di cui però non solo non vi è traccia nel provvedimento di esclusione, che è antecedente allo scrutinio dell’offerta, ma che è stata anche adeguatamente confutata dall’appellata mediante la produzione documentale versata in atti).
7.5.1. Sotto altro concorrente profilo, se l’iscrizione in parola costituisce, come riconosciuto dalle stesse appellanti, una mera “presenza” o “chiave di accesso” nello “scenario” del mercato elettronico MEPA, la sua mancanza (nel caso di specie, per la sola mandante) non può assurgere a ulteriore causa di esclusione, in assenza di una previsione di legge: infatti, neanche le norme menzionate dall’appellante – di cui segnatamente agli artt. 12, comma 5 e art. 52, comma 3 delle Regole di sistema di E-Procurement della P.A., 40, comma 2 e 58 del D.Lgs. 50/2016, 22 della direttiva 2014/24/UE- comminano l’esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma ME.PA. degli operatori economici.
7.6. Pertanto, correttamente la sentenza appellata ha concluso che l’esclusione dalla gara in mancanza dell’adempimento di carattere formale in discorso, siccome previsto dall’art. 15 del disciplinare, integra una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 83, comma 8, [d.lgs. n. 50/2016] a mente del quale: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. […] I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
7.6.1. Con l’introduzione nel nostro ordinamento – sotto l’influenza delle norme e dei principi europei, nonché della giurisprudenza della Corte di giustizia – del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sentenza resa da Ad. Plen. n. 9 del 25 febbraio 2014 ha rimarcato che la disposizione dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (primo codice dei contratti pubblici) «deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus».
In tale contesto, la sopra citata sentenza ha chiarito che la sanzione della nullità, in luogo di quella classica dell’annullabilità dell’atto amministrativo, è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici, rispetto alle quali si dovrà fare applicazione dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, co. 2, c.c.
Pertanto, qualora la legge di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la relativa clausola escludente è da considerarsi nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante, ovvero da parte del giudice.
7.6.2. Infine, con la recente sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020, la stessa Adunanza Plenaria ha integrato i principi sanciti dalla prefata sentenza n. 9/2014, specificando che l’operatività del regime di nullità ex art. 83, comma 8, del vigente Codice degli appalti (D. Lgs. n. 50 del 2016), deve essere riferita al caso della “clausola escludente contra legem”; e ciò in ragione della composita ratio di detta norma, consistente nella individuazione di “un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata”.
Tale ultima pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha, dunque, ritenuto che sia sanzionata con la nullità la clausola escludente contra legem e che detta nullità vada intesa come nullità in senso tecnico, con conseguente improduttività dei suoi effetti: tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che siano sorretti da quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi.
7.7. La sentenza appellata ha correttamente applicato i sopra riportati principi; e tali statuizioni, fondate sul condivisibile rilievo di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sono rimaste prive di sostanziale confutazione nel giudizio di appello.
7.7.1. Va poi evidenziato che, contrariamente a quanto assumono le parti appellanti, la giurisprudenza richiamata dalla sentenza appellata ha esaminato una fattispecie sovrapponibile a quella odierna, testualmente osservando che: “Con questo provvedimento (nota di prot. n. 20296 del 24 aprile 2017) la Provincia di Avellino ha confermato l’esclusione dell’odierna appellante, per avere fatto ricorso ad un’ausiliaria (-OMISSIS- s.r.l.) non ammessa al sistema di e-procurement della pubblica amministrazione (mercato elettronico della pubblica amministrazione – Me.PA) organizzato dalla Consip s.p.a., nell’ambito del quale si colloca la presente procedura di gara. 10. Sennonché anche con riguardo a tale ulteriore ragione di esclusione dalla gara devono essere accolte le censure della -OMISSIS- volte ad evidenziarne l’illegittimità. Innanzitutto perché non prevista dalla lettera di invito. In secondo luogo perché in ogni caso, quand’anche fosse ravvisabile, nemmeno conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito nel nuovo codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 8, e di certezza e trasparenza nelle procedure di affidamento di tali contratti, affermato a livello euro-unitario (sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15)” (cfr. Cons. St., V, nr.5687/2017, cit).
7.7.2. Non sono invece pertinenti i precedenti richiamati dall’appellante: l’uno (Cons. Stato, n. 4645/2016) riguardante l’inopponibilità verso terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e procuratore speciale non trascritte nella visura camerale; l’altro (TAR Bari, n. 1609/2018) concernente l’esclusione dell’operatore economico per la non leggibilità dell’offerta tecnica conseguente a un suo errore nel caricamento sulla piattaforma.
7.8. Ne consegue che la previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, per come congegnata dal disciplinare di gara e, soprattutto, per come applicata dal provvedimento di esclusione, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, in quanto, in assenza di una norma di rango primario, impone, a pena di esclusione, un ulteriore adempimento formale ai fini della partecipazione al confronto selettivo. Invero, la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara – come è avvenuto nel presente caso per l’iscrizione al MEPA -, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.
In definitiva, la prescrizione di gara – se intesa, come ha fatto la P.A., nel senso che il possesso di detta iscrizione per tutte le imprese del RTI sia prescritto ai fini della partecipazione alla gara di appalto è nulla, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione cristallizzato nell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50 cit., e da tale nullità deriva che i provvedimenti qui gravati, in quanto applicativi della clausola nulla, sono anch’essi illegittimi.
7.9. In ogni caso, come dedotto, a fronte della mancata previsione dell’iscrizione per la categoria specialistica richiesta dal bando e posseduta dalla mandante, idonea a ingenerare nell’operatore economico un ragionevole affidamento sulla non applicabilità alla fattispecie nei termini sopra esposti, l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di emendare tale carenza meramente formale, mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.
8. Il Collegio ritiene infatti che l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, disposta in virtù della violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara, con cui si raccomanda “la massima attenzione nell’inserire gli allegati nella sezione pertinente ed, in particolare, di non indicare o fornire i dati dell’offerta economica in sezione diversa da quella relativa alla stessa, pena l’esclusione dalla procedura”, non sia ingiustificata e non sia, perciò, illegittima.
9. Giova osservare al riguardo che laddove “la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. La peculiarità del bene giuridico protetto da tale principio impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).
10. Ne consegue che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020).
11. Non può pertanto accogliersi la prospettazione di parte ricorrente secondo cui il fatto di aver inserito tutta la documentazione inerente l’offerta tecnica, economica ed amministrativa nel campo relativo all’offerta amministrativa – seppur in tre file distinti e separati, oltre che identificabili e, dunque, scaricabili e visionabili indipendentemente gli uni dagli altri – non avrebbe comportato alcuna violazione dei principi di separazione e segretezza delle offerte, atteso che il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, nella misura in cui permette una conoscenza anticipata dei contenuti dell’offerta economica rispetto a quella tecnica, con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni (cfr., Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813). 12. Non a caso, infatti, il sistema informatizzato è stato configurato come una piattaforma a “compartimenti stagno”, finalizzata appunto ad evitare qualsivoglia contaminazione e/ commistione tra le offerte, anche dovuta a mero errore e non solo a dolo, a garanzia dei principi di segretezza e separazione delle offerte e a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti. 13. Quanto al rilevato malfunzionamento della piattaforma Mepa, addotto a sostegno della rappresentata impossibilità di inserire nei campi riservati alle buste tecnica ed economica la relativa documentazione, giova rilevare che “la procedura di gara gestita in forma telematica, richiedendo l’osservanza con diligenza delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, pone a carico del concorrente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica, come finalizzata ad escludere in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerta, e pertanto l’eventuale esclusione per impossibilità della Commissione di gara di esaminare l’offerta formulata da uno dei ricorrenti non è censurabile” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 18/09/2020, n. 3882; T.A.R. Veneto, Sez. I, 26/02/2020, n. 192). 14. È onere quindi “dell’operatore economico farsi parte diligente segnalando, con immediatezza, la situazione sia alla stazione appaltante, anche al fine di richiedere, se del caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte, sia al titolare della piattaforma, per il necessario intervento di risoluzione”, così come correttamente rilevato dal RUP con nota prot. n. 52319 in data 1.08.2022, stante la previsione di cui all’art. 79, comma 5 bis del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale “nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.
15. Come del resto chiarito in giurisprudenza, “la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche pone in capo agli operatori una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara secondo le istruzioni fornite, con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema messo a disposizione per la trasmissione delle offerte a fronte del quale lo stesso legislatore ha approntato il rimedio previsto dall’articolo 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 16/12/2021, n.13081).
16. Ciò nonostante, nel caso di specie la ricorrente non si è fatta parte diligente per superare l’asserito problema del malfunzionamento, né con la Stazione Appaltante, chiedendo all’occorrenza una proroga dei termini ovvero una sospensione degli stessi, né con il Gestore della piattaforma Me.Pa., aprendo un ticket a fronte della disfunzione riscontrata, essendosi limitata a produrre tra i documenti di gara lo screenshot della temporanea sospensione del servizio (non riportante né la data né l’ora in cui ciò si sarebbe verificato), che per giurisprudenza costante “non comprova – di per sé – il malfunzionamento del sistema” (cfr., TAR Trentino Alto Adige – Trento, sentenza n. 24 del 13 febbraio 2020).
17. Deve infine aggiungersi che per stessa ammissione di parte ricorrente si sarebbe potuto procedere a caricare correttamente “l’offerta economica generata”, evitando quindi di inserirla nel campo “domanda di partecipazione”, unitamente alla documentazione amministrativa ed all’offerta tecnica, come invece avvenuto (cfr., nota in data 14 luglio 2022).
8.4. Il Collegio reputa che, nella fattispecie, la disciplina di gara, in precedenza trascritta, non presenti alcuna ambiguità e che, secondo una piana interpretazione letterale della clausola riportata nello step 3, la sanzione dell’esclusione sia chiaramente riferita alla mancata allegazione del modello di offerta economica “firmato digitalmente”.
Non ha infatti alcun senso scindere, come fatto dal primo giudice, l’“allegazione” dalla “firma”, poiché senza quest’ultima l’offerta economica è tamquam non esset.
Solo la firma digitale (come in passato la firma cartacea), assicura la paternità dell’offerta, l’assunzione di responsabilità in ordine al suo contenuto e l’impegno giuridicamente vincolante del concorrente.
La firma rappresenta, cioè, un elemento costitutivo dell’offerta che, nel caso in esame, era contenuta nel modello previsto dallo step 3.
8.4.1. Va soggiunto che nemmeno l’interpretazione sistematica del disciplinare consente di individuare forme “equipollenti” di sottoscrizione dell’offerta economica.
Al riguardo, vanno confutate le determinazioni del seggio di gara, riportate nel verbale della terza seduta, ed avallate dal primo giudice, secondo cui la mancanza della firma digitale in calco all’allegato “Multimateriale_leggero Mod_Offerta” “non comporta l’esclusione dalla gara sia per la sussistenza della sottoscrizione del documento offerta sia per il procedimento seguito per la presentazione dell’offerta che offre adeguate garanzie in merito all’inviolabilità della stessa, alla sua riconducibilità a un determinato operatore economico e alla dimostrata sussistenza di un nesso indissolubile tra la volontà negoziale del concorrente e i contenuti dell’offerta economica, attestandone la provenienza e la veridicità.
Argomentazione quest’ultima ulteriormente supportata dal sistema di svolgimento della procedura di gara telematica, che prevede il caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma e che, proprio per queste due caratteristiche, offre adeguate garanzie in merito all’accertamento della provenienza, all’immodificabilità, inviolabilità dell’offerta e alla conseguente riconducibilità ad un determinato concorrente della stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2020, n. 1963).
Peraltro, il sistema e-procurement “Sintel” di Regione Lombardia non ha generato, all’atto della presentazione dell’offerta, una risposta che segnalasse un’anomalia, facendo quindi legittimamente presupporre la regolarità dell’invio da parte del concorrente”.
8.4.2. In contrario, si osserva che la circostanza che la procedura di gara telematica preveda il “caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma”, attiene esclusivamente all’uso della piattaforma; diversamente opinando, non avrebbe alcun senso la previsione del disciplinare che richiede, per procedere nei vari step, la compilazione (off line) e sottoscrizione con firma digitale di una serie di Modelli, dichiarativi e di offerta. È poi evidente che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.
8.4.3. Relativamente al rilievo da attribuirsi al Manuale “Sintel” va soggiunto che il disciplinare di gara, nelle premesse, rimanda ad esso esclusivamente in ordine al “funzionamento” e alle “condizioni di accesso ed utilizzo del Sistema” ma non già ai fini dell’integrazione della disciplina relativa alla presentazione delle offerte, contenuta nella Sezione V del medesimo disciplinare.
È pertanto irrilevante il passaggio del Manuale, richiamato da -OMISSIS-, che prevederebbe come essenziale ed obbligatoria la firma elettronica del solo “documento di offerta” (punto 9.1.), poiché tale previsione non è stata puntualmente trasposta nella lex specialis, né in altro modo richiamata.
Tale previsione non è quindi sovrapponibile a quella inserita nel disciplinare né, comunque, trova rispondenza nel documento di offerta compilato da -OMISSIS- ed esibito in atti.
Il par. 9.1. del Manuale Sintel recita infatti “Il documento d’offerta rappresenta un elemento essenziale dell’offerta, in quanto è l’unico documento in cui vengono sottoscritte tutte le dichiarazioni rese “a video”, i dati tecnici sui file allegati (hash, dimensione, formato) e i valori dell’offerta economica. Pertanto, con la sottoscrizione del documento d’offerta l’operatore economico assume la paternità dell’offerta inserita in Sintel e si assume la responsabilità sulla verifica dell’integrità e leggibilità di tutti gli elementi della stessa.”-
Nel caso in esame, al contrario, l’esame del documento di offerta di -OMISSIS- (prodotto sia dal Comune che dagli appellanti), evidenzia che esso non riproduce, in sé, il valore dell’offerta economica del concorrente, ma reca soltanto, alla pag. 1, l’indicazione di un “valore meramente fittizio indicante lo sconto percentuale di 0,01 (in cifre)”, mentre per il resto si limita a richiamare i codici informatici identificativi dei vari modelli, dichiarativi e di offerta, allegati e caricati a sistema negli step precedenti.
È altresì significativo che l’omissione della firma del “documento di offerta” non sia espressamente sanzionata con l’esclusione, al contrario della mancata allegazione nella “Busta Offerta economica” del “Modello” di offerta economica firmato digitalmente.
Nello stesso senso depone la previsione finale, inserita nello Step (4), secondo cui “In caso di RTI, l’offerta economica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione e di inammissibilità alla procedura di soccorso istruttorio da tutte le imprese che compongono il raggruppamento”.
Anche in questo caso la sanzione dell’esclusione è riferita non già al documento di offerta, ma all’ offerta economica, che è contenuta nel Modello la cui compilazione è prevista nello step immediatamente precedente.
– in relazione al primo motivo, si rileva che, dagli atti depositati in giudizio, risulta che il gestore della piattaforma informatica ha chiaramente precisato che il malfunzionamento non era attribuibile a comportamenti anomali o errati della concorrente -OMISSIS-;
– è stato illustrato, infatti, che alla richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante all’operatore, costui ha risposto, dapprima, in data 2 febbraio 2022, ponendo in luce che l’analisi degli eventi “…alle ore 11.54 ha evidenziato tracciature relative a un’anomalia (del software), nella fase di caricamento dell’offerta telematica…sanabile attraverso apposite operazioni di normalizzazione del set costituente il plico telematico”; successivamente, su esplicita richiesta in data 7 febbraio 2022 della stazione appaltante in merito alla circostanza se gli impedimenti riscontrati sul caricamento fossero stati non dipendenti dal concorrente, in pari data rispondeva che l’anomalia era “…da considerarsi bloccante e non indotta dalle operazioni eseguite” dal concorrente;
– così stando i presupposti, il fatto che lo stesso gestore abbia confermato l’esistenza di un’anomalia bloccante all’ora indicata – comunque rientrante nel lasso di tempo concesso per la presentazione delle domande – che non era imputabile alle operazioni eseguite da -OMISSIS-, conferma che non vi era stata alcuna irregolarità nelle formalità di presentazione della sua offerta e che le operazioni di “normalizzazione” del “set” costituente il plico telematico” potevano essere svolte solo a cura dello stesso gestore e non di -OMISSIS-;
– pertanto, la richiesta istruttoria della ricorrente di depositare il “file log”, in assenza di deduzioni tecniche sul punto in grado di fornire almeno un elemento indiziario su un eventuale errore del gestore suddetto, appare meramente esplorativa e ultronea e, come tale, non necessaria a presenti fini;
– riguardo, poi, al contestato “deficit” di diligenza che avrebbe portato -OMISSIS- a confinare nei soli sei minuti precedenti la scadenza il tentativo di caricamento del “file”, il Collegio osserva – oltre alla circostanza per la quale la controinteressata sin dalle 11.30 aveva provato le operazioni di “caricamento” – che una volta appurato che il malfunzionamento di “caricamento” non era imputabile alla concorrente, la giurisprudenza, con cui il Collegio concorda, ha precisato che anche malfunzionamenti di pochi minuti – se collocati, come nel caso in esame, a ridosso alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta – impongono di riaprire il termine qualora uno dei concorrenti si sia trovato nell’impossibilità di caricare la documentazione richiesta (TAR Lombardia, Mi, Sez. IV, 19.9.18, n. 2109);
– il Collegio, quindi, non concorda con le conclusioni della ricorrente, secondo la quale rientrerebbe nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo, così da minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, dato che, aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando debba concretamente iniziare le operazioni di caricamento per non incorrere in negligenza;
– è chiaro che, secondo la giurisprudenza (per tutte: TRGA, 15.3.21, n. 37 e TAR Puglia Le, Sez. II, 8.11.19, n. 1727) il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a una gara non può non gravare sulla stazione appaltante, che unilateralmente ha scelto le modalità di trasmissione e ne ha imposto l’utilizzo ai concorrenti; dunque, se la trasmissione è stata vanificata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sulla stazione appaltante, dato che sono le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi a collocarsi in una posizione “servente” rispetto ai procedimenti stessi – e non viceversa – non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione (TAR Campania, Na, Sez. V, 4.11.20, n. 5026);
– lo stesso Consiglio di Stato ha precisato in argomento – proprio in relazione a gara con modalità “informatica” – come la circostanza che l’offerta fosse stata presentata “all’ultimo minuto” sia irrilevante, posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio, per l’incerta indicazione delle relative modalità – o, aggiunge il Collegio per un riscontrato malfunzionamento a lui non imputabile – di incontrare difficoltà imprevedibili (Cons. Stato, Sez. V, 2.8.21, n. 5641);
– ne consegue che in caso come quello di specie, l’Amministrazione deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui essa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali deve essere “controbilanciata” dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che si possano verificare;
– passando all’esame del secondo motivo, il Collegio rileva che l’art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50/2016, per quel che rileva, prevede che “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento…”;
– come appare evidente, la norma non impone una specifica attività alla stazione appaltante ma lascia alla sua discrezionalità – ovviamente contenibile nei limiti della razionalità – le operazioni da compiere in presenza di un malfunzionamento del sistema informatico;
– nel caso di specie rileva il canone generale di buona amministrazione, che richiede come il perseguimento dell’interesse pubblico – nella specie, alla selezione del miglior operatore economico interessato alla acquisizione del servizio – non operi in pregiudizio del legittimo affidamento dei concorrenti circa le modalità di accesso alla gara, e si muova in una logica di leale cooperazione con le parti, di cui all’art. 1, comma 2 bis, l. n. 241/1990; – in tale prospettiva, appare coerente con i suddetti principi di economicità ed efficienza l’operato della stazione appaltante, che ha deciso di continuare la gara con l’apertura dell’unica offerta (fino ad allora pervenuta), ben potendo la successiva verifica sfociare nella costatazione di un’assenza di malfunzionamento e di imputabilità di quest’ultimo alla -OMISSIS-; – una volta constatato che il malfunzionamento era presente e non era imputabile alla concorrente, corretta appare la conclusione di provvedere in autotutela, con riapertura dei termini per tutte le concorrenti; – tale riapertura ha consentito anche alla ricorrente di riformulare la propria offerta in condizioni di parità – in effetti di molto differente dalla precedente – senza che emergano elementi da cui dedurre che -OMISSIS- si sia basata sul valore offerto da -OMISSIS- nella prima occasione, attesa la differenza sostanziale che ne emersa a posteriori.
La questione posta all’esame del Collegio, invero complessa in quanto priva di solide basi di certezza in considerazione di numerosi contrasti giurisprudenziali, si può riassumere nella possibilità di ritenere sufficiente, ovvero integrabile mediante soccorso istruttorio, un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione, impugnati sul punto, stabiliscano, in questo caso, l’esclusione dell’operatore economico.
Premette il Collegio che la disposta istruttoria non ha restituito elementi di assoluta certezza.
Così come indicato dalla consultata Consip, «dall’analisi effettuata e dal rapporto verifica firma ivi allegato, presente nella cartella denominata “21778_2022_Allegati.zip.p7m” si evidenzia che per il documento di offerta economica denominato “Offerta Economica -OMISSIS- T2956163 L1.pdf”, il Sistema non è stato in grado di eseguire le verifiche di validità della firma (-OMISSIS-).
Si segnala, da ultimo, che tutta la documentazione inviata dall’OE in fase di partecipazione alla negoziazione è presente nella citata cartella».
La Sezione ha già avuto modo di chiarire (cfr. TAR Catania, I, 5.5.2020, n. 949), sia pure in fattispecie analoga, che è «illegittima l’esclusione della ricorrente fondata sulle dette ragioni formali a fronte della presentazione completa della referenza bancaria già al momento della presentazione della domanda, con riferimento alla quale “il sistema non è stato in grado di eseguire le verifiche di validità della firma”. Invero, il soccorso istruttorio trova applicazione laddove la documentazione prodotta in gara necessiti di un’integrazione o di una regolarizzazione. Secondo la normativa in esame (art. 83, comma 9) le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio».
La decisione ha trovato il conforto del Giudice di seconde cure (cfr. CGA 1.10.2020 n. 840), che ha chiarito come «con statuizione di principio pienamente traslabile nel caso di specie, che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. St., III, n. 86/2020.
Dai citati precedenti è agevole dedurre il principio che il malfunzionamento dei sistemi informatici non può mai negativamente riverberare a carico del cittadino e dell’operatore economico».
In ogni caso, la Consip certifica, e quanto riprodotto in giudizio conferma, che il seggio di gara ha avuto esatta contezza, all’interno di una procedura di registrazione dell’operatore economico, del tenore dell’offerta economica, che avrebbe reso aggiudicataria parte ricorrente, sol che, come premesso, la stessa fosse stata completa della sottoscrizione.
Ciò posto, il Collegio è ben consapevole della impossibilità di integrazione dell’offerta economica, unico elemento che resta al di fuori della sanabilità mediante il soccorso istruttorio secondo quanto espressamente stabilito dall’art. 83, comma 9, del codice degli appalti.
Così come è ben consapevole che la Giurisprudenza legata all’aspetto “formalistico”, laddove ritiene che non è sanabile tale deficienza, muove oltre che dal detto dato testuale anche per la necessità di attribuire la “paternità” dell’offerta all’operatore economico, mediante, appunto, la necessaria sottoscrizione.
In altri termini, la sottoscrizione dell’offerta costituisce un suo elemento essenziale la cui mancanza determina l’impossibilità di verificarne la sicura provenienza al suo autore (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; id., sez. V, 27 gennaio 2017, n. 555).
Tuttavia, il Collegio ritiene sia più aderente alla procedura “telematica” una visione sostanzialistica del problema.
Invero, «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dell’integrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta “pubblica” per l’apertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692).
In questo senso, l’ANAC, con delibera n. 392 del 19 maggio 2021, in un caso praticamente sovrapponibile, con un percorso argomentativo che il Collegio condivide, ha premesso «che consolidato orientamento interpretativo secondo cui l’esigenza di imputare gli effetti dell’atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e che la firma digitale garantisce l’identificabilità di tale soggetto e che, conseguentemente, un difetto di sottoscrizione equivale all’inesistenza stesso che non può essere considerato completo ed è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell’elemento essenziale della forma, determinando l’inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l’offerta».
La detta delibera ANAC ha poi precisato che «l’articolo 83, comma 9, rende dunque doverosa l’attivazione del procedimento di soccorso in caso di i) carenza di qualsiasi elemento formale della domanda, ii) mancanza, incompletezza e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento di gara unico europeo. In particolare, il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare le incompletezze della documentazione di gara (ad esclusione di quelle afferenti l’offerta tecnica ed economica), nonché per colmare le omissioni nelle dichiarazioni e/o documentazione richieste dalla legge di gara, con il limite dell’ineludibile possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta. Costituisce, infatti, un dato ormai pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis (cfr. Determinazione ANAC n. 1 del 8 gennaio 2015, nonché Bando Tipo ANAC n. 1, approvato con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 1228 del 22 novembre 2017, il quale anche se relativo all’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, detta principi di carattere generale; da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020);
«… il fine perseguito dal legislatore con la disposizione in esame è quello di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16; da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020);
«… il meccanismo del soccorso istruttorio opera anche nel caso di totale omissione di una dichiarazione richiesta dalla lex specialis ‘‘a pena di esclusione’’ dalla gara. Come chiarito dall’Autorità nella citata Determinazione n. 1/2015, il procedimento di soccorso istruttorio ha operato un’inversione radicale di principio rispetto alla disciplina contenuta nell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006 (prima della modifica apportata dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014), in base alla quale è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020)».
Le decisione dell’ANAC ha quindi concluso che è stata «definitivamente superata la risalente distinzione di matrice giurisprudenziale tra regolarizzazione (ammessa) e integrazione (non ammessa) documentale, in base alla quale il soccorso istruttorio avrebbe consentito di completare solo le dichiarazioni o i documenti già presentati, ma non avrebbe permesso in alcun modo di supplire a carenze documentali dell’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando (cfr. ANAC delibera n. 763 del 4 settembre 2019 e n. 841 del 21 ottobre 2020).
«. . . Dunque il meccanismo del soccorso istruttorio opera uno spostamento dell’operatività delle cause di esclusione “a valle” dell’attivazione del procedimento di regolarizzazione documentale o dichiarativa. «Infatti, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale (ai fini della partecipazione alla gara), la stazione appaltante non può più procedere direttamente alla esclusione del concorrente, ma deve avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all’operatore di integrare la documentazione o la documentazione carente (cfr. ANAC delibera n. 578 del 1 luglio 2020).
«… in relazione alla carenza della sottoscrizione, l’Autorità ha da tempo aderito all’orientamento sostanzialistico affermato anche dalla giurisprudenza, e ha quindi in molteplici occasioni affermato il principio per cui la sottoscrizione della domanda o dell’offerta costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza.
«L’ANAC ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta. Ciò sulla base del fatto che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. E pertanto, qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (cfr. ANAC, delibere n. 98 del 3 febbraio 2021, n. 46 del 22 gennaio 2020; n. 685 del 18 luglio 2018; n. 1358 del 20 dicembre 2017; n. 432 del 27 aprile 2017; n. 1298 del 12 dicembre 2017; n. 953 del 7 settembre 2016; n. 10 del 4 febbraio 2015; determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015; in giurisprudenza, cfr. ex multis, Consiglio di. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020 n. 3973; 9 marzo 2020 n. 1655; 21 novembre 2016 n. 4881; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019 n. 13812 e Sez. I, 16 giugno 2016 n. 6923; TAR Toscana, 31 marzo 2017 n. 496)». La decisione in esame ha, quindi, concluso con il «ritenere esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa».
Nel caso in esame, così come in quello scrutinato dall’ANAC, le modalità di partecipazione alla gara erano di per sé «caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità della domanda di partecipazione presentata all’odierno istante: infatti, ciascun concorrente per poter partecipare alla procedura necessitava di una registrazione al portale e un successivo accesso con le credenziali ottenute in fase di registrazione, idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione. Circostanza questa che, unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’amministrazione, appare idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante; . . . pertanto che sulla base di tali considerazioni inerenti la possibile riconducibilità della domanda di partecipazione al concorrente istante, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere, prima di escludere il concorrente, all’attivazione del soccorso istruttorio per l’integrazione della sottoscrizione mancante».
Come premesso, non vi sono dubbi, in considerazione di quanto stabilito nello stesso disciplinare, che ogni documento versato (in maniera unitaria e con invio contestuale) e segnatamente la domanda di partecipazione sottoscritta regolarmente dalla ricorrente, siano alla stessa riconducibili.
A pag. 9 del disciplinare, infatti, è espressamente stabilito che “il Sistema utilizzato dall’Amministrazione adotta una modalità di esecuzione delle predette azioni e attività tale da consentire il rispetto della massima segretezza e riservatezza dell’OFFERTA e dei documenti che la compongono, e tale da garantire la provenienza, l’identificazione e l’inalterabilità dell’offerta medesima”.
Se così è, coerentemente con le premesse, a ben vedere, non si pone neanche la questione della necessità o meno del soccorso istruttorio, quanto, e soprattutto, quello di riconoscere che il sistema di gara adottato è di per sé sufficiente per attribuire il compendio documentale all’operatore economico e ciò tanto più, come nel caso in esame, ove la domanda di partecipazione è stata comunque regolarmente sottoscritta.
In altri termini, la contestualità dell’offerta con atti (rilevanti, quali la domanda di partecipazione) debitamente sottoscritti e la certa sua riferibilità (senza alcun possibile dubbio) all’operatore economico costituiscono elementi utili per consentire di attribuire a quest’ultimo la (inequivoca) paternità della stessa.
Non può condurre a diverso risultato la circostanza che l’esclusione dalla gara era comminata dagli atti di autoregolamentazione e dallo stesso modello di offerta, in quanto gli stessi sono stati oggetto di espressa contestazione da parte della ricorrente, con argomentazioni che il Collegio condivide nelle sue premesse.
Conclusivamente, per un verso, l’incertezza circa il malfunzionamento del sistema, per un altro, soprattutto, la riconducibilità inequivoca dell’offerta economica alla ricorrente, depongono per l’illegittimità della sua esclusione dalla gara e, quindi, per la fondatezza del gravame.
Consegue, l’obbligo di rivalutazione dell’offerta della ricorrente da parte del seggio di gara, in conformità alla presente statuizione, con la consequenziale, ove ne sussistano tutti i presupposti, aggiudicazione alla medesima della selezione.
Ritenuto che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, tenuto conto che:
a) il paragrafo della lettera di invito rubricato ““Modalità di presentazione dell’offerta” (cfr. pag. 31, penultimo cpv.) – a tenore del quale “L’intera offerta tecnica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore e dal soggetto professionale esterno se indicato dal concorrente per l’attività di progettazione” – non sanziona espressamente con l’inammissibilità dell’istanza di partecipazione la mancata sottoscrizione con firma digitale dei singoli documenti digitali inseriti nell’unico file compresso contenente l’offerta tecnica, come accaduto nella fattispecie con riferimento agli elaborati progettuali presentati dal costituendo R.T.I. ricorrente;
b) sebbene in altra parte della prefata lettera di invito (cfr. pag. 19, 5° cpv.) si preveda che “tutti i singoli file” aggregati in un unico file “dovranno essere firmati digitalmente” dal concorrente, siffatta previsione non risulta assistita da alcuna sanzione escludente;
c) l’indicata interpretazione delle prescrizioni della lettera di invito appare la sola coerente con il consolidato principio di diritto che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, al fine di evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 24.11.2020, n. 7345); d) inoltre, la sottoscrizione con firma digitale del file compresso in formato “zip” ad opera dell’operatore economico accreditato sulla piattaforma di gara appare sufficiente ad assicurare certezza sulla provenienza e sull’integrità dei documenti da cui detto file è composto, garantendo il sostanziale rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti in gara; il Collegio richiama al riguardo la giurisprudenza secondo cui la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933).
e) nel caso di specie, dunque, contrariamente a quanto sostenuto dalla P.A., nulla avrebbe ostato all’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini della regolarizzazione della documentazione prodotta, non facendosi questione di adempimenti formali prescritti a pena di esclusione, ovvero integranti requisiti di partecipazione in base alla lex specialis.
La recente giurisprudenza amministrativa ha chiarito: “la modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica. Siffatta modalità di espletamento della procedura di gara è stata ritenuta dalla stessa giurisprudenza idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l’apertura delle offerte tecniche (e di quelle offerte economiche), per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti che offre” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2021, n.1700; cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n.8333; Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n.7039; Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. Stato, V, 29 ottobre 2014, n. 5377).
Nell’ambito del giudizio in esame il TAR, aderendo all’istanza istruttoria avanzata dalla parte appellante ed alla luce delle censure da essa formulate, ha ordinato alla Stazione appaltante di depositare gli atti della procedura di gara per i quali la ricorrente aveva esperito l’accesso, senza indicare in alcun modo la relativa modalità.
In sede di appello il Consiglio di Stato ha ritenuto che a fronte della produzione in giudizio degli atti in via cartacea, ben poteva il TAR affermare l’esatto adempimento dell’incombente.
Del resto non vi sarebbe alcuna ragione per sostenere che solo il deposito di files elettronici possa “consentire un apprezzamento scevro da vizi logici”.
Tale non è, in particolare, il fatto che la procedura sia stata condotta in via telematica, atteso che nulla osta alla conversione dei relativi “files” in documentazione cartacea.
Infatti, per la legge n. 241 del 1990, cui rimanda l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, il “documento amministrativo” è costituito da ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie [art. 22 comma 1 lett. d)] e lo stesso art. 53 stabilisce che il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato o mediante “l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico” ovvero “tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”.
Quanto poi a ogni questione relativa all’autenticità degli atti, anche alla luce di quanto previsto dal d.lgs. 82/2005, Codice dell’amministrazione digitale, è dirimente osservare che i depositi documentali effettuati dalla Stazione Appaltante hanno avuto ad oggetto per la maggior parte i verbali di gara e che non è stata sollevata alcuna questione relativa all’individuazione del loro esatto contenuto.
Nell’unico ed articolato motivo di ricorso -OMISSIS- sostiene che la mancata presentazione dell’offerta entro il termine perentorio delle ore 12.00 previsto dal disciplinare non sarebbe dovuto a sua negligenza, bensì al malfunzionamento della piattaforma Sintel, che avrebbe impedito il perfezionamento dell’operazione.
Sul punto appare necessario premettere che, in base al disciplinare (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente, articolo 11), la presente procedura è svolta con modalità esclusivamente telematiche, attraverso la già citata piattaforma regionale Sintel, con esplicito onere in capo ai partecipanti di inviare e far pervenire all’appaltante la domanda ed i documenti previsti dalla legge di gara entro il termine perentorio previsto dal bando (si veda, in particolare, l’art. 11 del disciplinare, pag. 14).
Per quanto riguarda le gare svolte con modalità telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa è ormai giunta alla conclusione che: “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020)» (così espressamente, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 7352/2020).
Sulla stessa questione si vedano altresì:
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3329/2014, per cui in capo alle imprese è configurabile «una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità di uso diretto della loro postazione informatica», sicché appare necessaria una «idonea diligenza nell’uso di un meccanismo rischioso, nel funzionamento del quale ogni soggetto coinvolto svolge attività e compiti distinti»;
TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 1865/2016, per la quale: «In tema di gare svolte con modalità telematiche – con conseguente trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica – la giurisprudenza (…) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche (che nella Regione Lombardia assurge talora a vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti, cfr. l’art. 1, comma 6-ter della legge regionale 33/2007), pone in capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (così testualmente Consiglio di Stato, sez. III, 2.7.2014, n. 3329), con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte (nel caso di specie il sistema regionale Sintel), con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento»;
TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 3882/2020, secondo cui: «E’ fuor di dubbio che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, III, 25.11.2016, n. 4990)», oltre a TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, sentenza n. 448/2021. Nel caso di specie, tuttavia, l’omesso invio e la conseguente mancata ricezione della domanda entro le ore 12.00 dell’11.1.2022 non appaiono imputabili a malfunzionamenti del sistema, ma semmai al solo operatore partecipante. […] A scioglimento di tale riserva il Seggio di gara, presieduto dallo stesso RUP ai sensi dell’art. 18 del disciplinare, ha correttamente escluso l’esponente, posto che una diversa soluzione avrebbe determinato una sostanziale modifica da parte del RUP della lex specialis, considerato che quest’ultima prevede il termine perentorio delle ore 12.00 dell’11.1.2022 e che la legge di gara costituisce un vincolo insormontabile per la stazione appaltante, la cui inosservanza cagionerebbe la violazione del fondamentale principio della parità di trattamento (“par condicio”) degli operatori partecipanti (cfr. sul punto l’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016, codice dei contratti pubblici).
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