Per quanto riguarda le gare svolte con modalità telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa è ormai giunta alla conclusione che «”..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020)» (così espressamente, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 7352/2020).
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Sulla stessa questione si vedano altresì:
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3329/2014, per cui in capo alle imprese è configurabile «una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità di uso diretto della loro postazione informatica», sicché appare necessaria una «idonea diligenza nell’uso di un meccanismo rischioso, nel funzionamento del quale ogni soggetto coinvolto svolge attività e compiti distinti»;
TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 1865/2016, per la quale: «In tema di gare svolte con modalità telematiche – con conseguente trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica – la giurisprudenza (…) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche (che nella Regione Lombardia assurge talora a vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti, cfr. l’art. 1, comma 6-ter della legge regionale 33/2007), pone in capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (così testualmente Consiglio di Stato, sez. III, 2.7.2014, n. 3329), con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte (nel caso di specie il sistema regionale Sintel), con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento»;
TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 3882/2020, secondo cui: «E’ fuor di dubbio che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, III, 25.11.2016, n. 4990)».
[…]
Nessuna prova – neppure nella forma del mero principio di prova – è quindi stata offerta con riguardo ad un ipotetico disservizio della piattaforma Sintel; parimenti l’esponente pare ricondurre il mancato invio della domanda ad un non meglio specificato errore materiale incolpevole, tuttavia tale errore non può che ricadere nella sfera giuridica della partecipante alla gara, la quale non fornisce neanche la prova di eventuali circostanze eccezionali ed imprevedibili, oggettivamente ostative all’invio della domanda di partecipazione.
[…]
Nel secondo motivo la ricorrente lamenta la mancata applicazione, a proprio favore, dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 del codice.
Anche tale censura è priva di pregio, considerato che il soccorso istruttorio di cui al citato art. 83 è inammissibile sia in caso di mancanza degli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica sia qualora le carenze documentali non consentono di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione.
Di conseguenza, deve escludersi il soccorso istruttorio nei casi – come quello di specie – nei quali manchino completamente l’offerta oppure la domanda di partecipazione e quindi non si tratta di porre rimedio a lacune o errori di una domanda pervenuta tempestivamente, bensì di consentire addirittura la presentazione tardiva dell’intera documentazione del partecipante alla procedura (sui limiti al soccorso istruttorio si vedano, fra le tante, oltre alla già citata sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 3882/2020, le recenti sentenze del TAR Lazio, Roma, sez. II n. 1842/2021 e sez. 1-quater, n. 1633/2021, con la giurisprudenza ivi richiamata).
Ogni diversa soluzione si porrebbe in contrasto con il fondamentale principio delle pubbliche gare che impone di garantire la parità di trattamento e la non discriminazione (“par condicio”), fra tutti i partecipanti (cfr. anche l’art. 30 del codice).
[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
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