Consiglio di Stato, sez. IV, 27.10.2022 n. 9165

8.4. Il Collegio reputa che, nella fattispecie, la disciplina di gara, in precedenza trascritta, non presenti alcuna ambiguità e che, secondo una piana interpretazione letterale della clausola riportata nello step 3, la sanzione dell’esclusione sia chiaramente riferita alla mancata allegazione del modello di offerta economica “firmato digitalmente”.
Non ha infatti alcun senso scindere, come fatto dal primo giudice, l’“allegazione” dalla “firma”, poiché senza quest’ultima l’offerta economica è tamquam non esset.
Solo la firma digitale (come in passato la firma cartacea), assicura la paternità dell’offerta, l’assunzione di responsabilità in ordine al suo contenuto e l’impegno giuridicamente vincolante del concorrente.
La firma rappresenta, cioè, un elemento costitutivo dell’offerta che, nel caso in esame, era contenuta nel modello previsto dallo step 3.
8.4.1. Va soggiunto che nemmeno l’interpretazione sistematica del disciplinare consente di individuare forme “equipollenti” di sottoscrizione dell’offerta economica.
Al riguardo, vanno confutate le determinazioni del seggio di gara, riportate nel verbale della terza seduta, ed avallate dal primo giudice, secondo cui la mancanza della firma digitale in calco all’allegato “Multimateriale_leggero Mod_Offerta” “non comporta l’esclusione dalla gara sia per la sussistenza della sottoscrizione del documento offerta sia per il procedimento seguito per la presentazione dell’offerta che offre adeguate garanzie in merito all’inviolabilità della stessa, alla sua riconducibilità a un determinato operatore economico e alla dimostrata sussistenza di un nesso indissolubile tra la volontà negoziale del concorrente e i contenuti dell’offerta economica, attestandone la provenienza e la veridicità.
Argomentazione quest’ultima ulteriormente supportata dal sistema di svolgimento della procedura di gara telematica, che prevede il caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma e che, proprio per queste due caratteristiche, offre adeguate garanzie in merito all’accertamento della provenienza, all’immodificabilità, inviolabilità dell’offerta e alla conseguente riconducibilità ad un determinato concorrente della stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2020, n. 1963).
Peraltro, il sistema e-procurement “Sintel” di Regione Lombardia non ha generato, all’atto della presentazione dell’offerta, una risposta che segnalasse un’anomalia, facendo quindi legittimamente presupporre la regolarità dell’invio da parte del concorrente”.
8.4.2. In contrario, si osserva che la circostanza che la procedura di gara telematica preveda il “caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma”, attiene esclusivamente all’uso della piattaforma; diversamente opinando, non avrebbe alcun senso la previsione del disciplinare che richiede, per procedere nei vari step, la compilazione (off line) e sottoscrizione con firma digitale di una serie di Modelli, dichiarativi e di offerta.
È poi evidente che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

8.4.3. Relativamente al rilievo da attribuirsi al Manuale “Sintel” va soggiunto che il disciplinare di gara, nelle premesse, rimanda ad esso esclusivamente in ordine al “funzionamento” e alle “condizioni di accesso ed utilizzo del Sistema” ma non già ai fini dell’integrazione della disciplina relativa alla presentazione delle offerte, contenuta nella Sezione V del medesimo disciplinare.
È pertanto irrilevante il passaggio del Manuale, richiamato da -OMISSIS-, che prevederebbe come essenziale ed obbligatoria la firma elettronica del solo “documento di offerta” (punto 9.1.), poiché tale previsione non è stata puntualmente trasposta nella lex specialis, né in altro modo richiamata.
Tale previsione non è quindi sovrapponibile a quella inserita nel disciplinare né, comunque, trova rispondenza nel documento di offerta compilato da -OMISSIS- ed esibito in atti.
Il par. 9.1. del Manuale Sintel recita infatti “Il documento d’offerta rappresenta un elemento essenziale dell’offerta, in quanto è l’unico documento in cui vengono sottoscritte tutte le dichiarazioni rese “a video”, i dati tecnici sui file allegati (hash, dimensione, formato) e i valori dell’offerta economica. Pertanto, con la sottoscrizione del documento d’offerta l’operatore economico assume la paternità dell’offerta inserita in Sintel e si assume la responsabilità sulla verifica dell’integrità e leggibilità di tutti gli elementi della stessa.”-
Nel caso in esame, al contrario, l’esame del documento di offerta di -OMISSIS- (prodotto sia dal Comune che dagli appellanti), evidenzia che esso non riproduce, in sé, il valore dell’offerta economica del concorrente, ma reca soltanto, alla pag. 1, l’indicazione di un “valore meramente fittizio indicante lo sconto percentuale di 0,01 (in cifre)”, mentre per il resto si limita a richiamare i codici informatici identificativi dei vari modelli, dichiarativi e di offerta, allegati e caricati a sistema negli step precedenti.
È altresì significativo che l’omissione della firma del “documento di offerta” non sia espressamente sanzionata con l’esclusione, al contrario della mancata allegazione nella “Busta Offerta economica” del “Modello” di offerta economica firmato digitalmente.
Nello stesso senso depone la previsione finale, inserita nello Step (4), secondo cui “In caso di RTI, l’offerta economica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione e di inammissibilità alla procedura di soccorso istruttorio da tutte le imprese che compongono il raggruppamento”.
Anche in questo caso la sanzione dell’esclusione è riferita non già al documento di offerta, ma all’ offerta economica, che è contenuta nel Modello la cui compilazione è prevista nello step immediatamente precedente.