TAR Latina, 21.10.2022 n. 802

– in relazione al primo motivo, si rileva che, dagli atti depositati in giudizio, risulta che il gestore della piattaforma informatica ha chiaramente precisato che il malfunzionamento non era attribuibile a comportamenti anomali o errati della concorrente -OMISSIS-;
– è stato illustrato, infatti, che alla richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante all’operatore, costui ha risposto, dapprima, in data 2 febbraio 2022, ponendo in luce che l’analisi degli eventi “…alle ore 11.54 ha evidenziato tracciature relative a un’anomalia (del software), nella fase di caricamento dell’offerta telematica…sanabile attraverso apposite operazioni di normalizzazione del set costituente il plico telematico”; successivamente, su esplicita richiesta in data 7 febbraio 2022 della stazione appaltante in merito alla circostanza se gli impedimenti riscontrati sul caricamento fossero stati non dipendenti dal concorrente, in pari data rispondeva che l’anomalia era “…da considerarsi bloccante e non indotta dalle operazioni eseguite” dal concorrente;
– così stando i presupposti, il fatto che lo stesso gestore abbia confermato l’esistenza di un’anomalia bloccante all’ora indicata – comunque rientrante nel lasso di tempo concesso per la presentazione delle domande – che non era imputabile alle operazioni eseguite da -OMISSIS-, conferma che non vi era stata alcuna irregolarità nelle formalità di presentazione della sua offerta e che le operazioni di “normalizzazione” del “set” costituente il plico telematico” potevano essere svolte solo a cura dello stesso gestore e non di -OMISSIS-;
– pertanto, la richiesta istruttoria della ricorrente di depositare il “file log”, in assenza di deduzioni tecniche sul punto in grado di fornire almeno un elemento indiziario su un eventuale errore del gestore suddetto, appare meramente esplorativa e ultronea e, come tale, non necessaria a presenti fini;
– riguardo, poi, al contestato “deficit” di diligenza che avrebbe portato -OMISSIS- a confinare nei soli sei minuti precedenti la scadenza il tentativo di caricamento del “file”, il Collegio osserva – oltre alla circostanza per la quale la controinteressata sin dalle 11.30 aveva provato le operazioni di “caricamento” – che una volta appurato che il malfunzionamento di “caricamento” non era imputabile alla concorrente, la giurisprudenza, con cui il Collegio concorda, ha precisato che anche malfunzionamenti di pochi minuti – se collocati, come nel caso in esame, a ridosso alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta – impongono di riaprire il termine qualora uno dei concorrenti si sia trovato nell’impossibilità di caricare la documentazione richiesta (TAR Lombardia, Mi, Sez. IV, 19.9.18, n. 2109);
– il Collegio, quindi, non concorda con le conclusioni della ricorrente, secondo la quale rientrerebbe nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo, così da minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, dato che, aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando debba concretamente iniziare le operazioni di caricamento per non incorrere in negligenza;
– è chiaro che, secondo la giurisprudenza (per tutte: TRGA, 15.3.21, n. 37 e TAR Puglia Le, Sez. II, 8.11.19, n. 1727) il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a una gara non può non gravare sulla stazione appaltante, che unilateralmente ha scelto le modalità di trasmissione e ne ha imposto l’utilizzo ai concorrenti; dunque, se la trasmissione è stata vanificata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sulla stazione appaltante, dato che sono le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi a collocarsi in una posizione “servente” rispetto ai procedimenti stessi – e non viceversa – non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione (TAR Campania, Na, Sez. V, 4.11.20, n. 5026);
– lo stesso Consiglio di Stato ha precisato in argomento – proprio in relazione a gara con modalità “informatica” – come la circostanza che l’offerta fosse stata presentata “all’ultimo minuto” sia irrilevante, posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio, per l’incerta indicazione delle relative modalità – o, aggiunge il Collegio per un riscontrato malfunzionamento a lui non imputabile – di incontrare difficoltà imprevedibili (Cons. Stato, Sez. V, 2.8.21, n. 5641);
– ne consegue che in caso come quello di specie, l’Amministrazione deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui essa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali deve essere “controbilanciata” dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che si possano verificare;

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

– passando all’esame del secondo motivo, il Collegio rileva che l’art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50/2016, per quel che rileva, prevede che “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento…”;
– come appare evidente, la norma non impone una specifica attività alla stazione appaltante ma lascia alla sua discrezionalità – ovviamente contenibile nei limiti della razionalità – le operazioni da compiere in presenza di un malfunzionamento del sistema informatico;
– nel caso di specie rileva il canone generale di buona amministrazione, che richiede come il perseguimento dell’interesse pubblico – nella specie, alla selezione del miglior operatore economico interessato alla acquisizione del servizio – non operi in pregiudizio del legittimo affidamento dei concorrenti circa le modalità di accesso alla gara, e si muova in una logica di leale cooperazione con le parti, di cui all’art. 1, comma 2 bis, l. n. 241/1990;
– in tale prospettiva, appare coerente con i suddetti principi di economicità ed efficienza l’operato della stazione appaltante, che ha deciso di continuare la gara con l’apertura dell’unica offerta (fino ad allora pervenuta), ben potendo la successiva verifica sfociare nella costatazione di un’assenza di malfunzionamento e di imputabilità di quest’ultimo alla -OMISSIS-;
– una volta constatato che il malfunzionamento era presente e non era imputabile alla concorrente, corretta appare la conclusione di provvedere in autotutela, con riapertura dei termini per tutte le concorrenti;
– tale riapertura ha consentito anche alla ricorrente di riformulare la propria offerta in condizioni di parità – in effetti di molto differente dalla precedente – senza che emergano elementi da cui dedurre che -OMISSIS- si sia basata sul valore offerto da -OMISSIS- nella prima occasione, attesa la differenza sostanziale che ne emersa a posteriori.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016