Piuttosto, essi vanno interpretati in conformità alle norme del Codice dei contratti pubblici ed ai principi di cui all’art. 30 dello stesso Codice: il riferimento a “qualsiasi motivo” di mancato recapito delle offerte è da intendersi fatto ad ipotesi diverse da quelle di “mancato funzionamento o malfunzionamento” dei mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione della stazione appaltante cui si riferisce l’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Le clausole della legge di gara richiamate contengono una previsione di esonero dalla responsabilità della stazione appaltante per fatti addebitabili al partecipante o anche a terzi, ma non per la mancata osservanza, da parte della stessa stazione appaltante, di una regola di condotta imposta dalla legge, quale quella del citato art. 79, comma 5 bis.
Né ha pregio la circostanza, su cui insiste l’appellante, che la piattaforma messa a disposizione dei concorrenti per la presentazione delle offerte fosse gestita da un soggetto terzo rispetto alla stazione appaltante. Si tratta infatti di un soggetto del quale il Comune di -OMISSIS- si è avvalso ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 50 del 2016, del cui operato quindi la stazione appaltante avrebbe dovuto rispondere e tenere conto, anche ai sensi e per gli effetti del ridetto art. 79, comma 5 bis.
Le argomentazioni svolte non sono confutate dal contenuto dell’art. 14 del disciplinare, richiamato dall’appellante, nella parte in cui prevede che “La presentazione dell’offerta mediante la piattaforma, infatti, è a totale ed esclusivo rischio del procedente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell’offerta medesima, dovuta, a titolo esemplificativo e non esaustivo, a malfunzionamenti degli strumenti telematici utilizzati/compatibilità degli strumenti telematici utilizzati con la piattaforma, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo. Pertanto, si raccomanda ai concorrenti di connettersi alla piattaforma ed avviare la collocazione dell’offerta entro un termine adeguato rispetto all’articolazione delle fasi descritte e di concludere le operazioni per tempo evitando di procedere nell’ultimo giorno e/o nelle ultime ore utile/i. In ogni caso, fatti salvi i limiti inderogabili di legge, il concorrente esonera la stazione appaltante da qualsiasi responsabilità per malfunzionamenti di qualsiasi natura, mancato funzionamento o interruzioni di funzionamento della piattaforma”. La prima parte della previsione è riferita chiaramente a malfunzionamenti, incompatibilità, difficoltà e lentezze di connessione degli strumenti telematici del concorrente, mentre l’ultimo periodo fa espressamente “salvi i limiti inderogabili di legge”, tra cui rientra la regola fissata dall’art. 79, comma 5 bis, che esclude l’esonero da responsabilità della stazione appaltante per malfunzionamenti che abbiano impedito la presentazione dell’offerta.
4.4.3. Quanto al secondo profilo, non è pertinente, nel caso di specie, il richiamo del principio di auto-responsabilità del concorrente, declinato dalla giurisprudenza nel senso che l’impresa concorrente ha l’onere di organizzarsi in modo tale da essere in condizione di fruire del servizio di assistenza, ove necessario, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema telematico di presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, IV, 24 gennaio 2022, n. 448).
Infatti, una volta accertato il malfunzionamento e, per diverse ore, anche il mancato funzionamento del sistema, come da relazione Consip del 17 ottobre 2022 (nella quale si dà atto della segnalazione del guasto anche da parte di operatori economici diversi dalla Sistri), la questione decisiva nel caso di specie si risolve in quella della sufficienza o meno dei tre minuti di tempo disponibili per il caricamento dell’offerta. Tale questione è stata correttamente affrontata e risolta dal tribunale, riferendosi alla ristrettezza del detto spazio temporale (col richiamo, in generale, del precedente di cui a Cons. Stato, VII, 2 maggio 2022, n. 3418). Si può aggiungere che, oltre che in termini assoluti, la ristrettezza temporale rileva in termini relativi se si considera che il blocco del sistema si verificò più di tre ore circa prima (alle ore 14.45/14.50) della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (alle ore 18.00), in un momento in cui l’impresa concorrente avrebbe potuto fare legittimo affidamento su un arco temporale ben più ampio di quello poi residuato e ragionevolmente più che sufficiente a risolvere eventuali inconvenienti e rallentamenti del sistema che non si fossero tradotti in un blocco totale, come accaduto.
16. Quanto al primo motivo è agevole rilevarne l’infondatezza manifesta. La stazione appaltante si è semplicemente avvalsa della facoltà (potere) di ridurre i termini per motivi di urgenza. Si tratta di un potere previsto dall’art. 8 comma 1 lett. c) del d.l. 76/2020, convertito in L. 120/2020 che così recita: “c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti;(…)”. 16.1. Si tratta di una delle disposizioni acceleratorie delle procedure previste dal c.d. “d.l. semplificazioni” contenuta nell’art. 8 rubricato, appunto, “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici” in vigore dal 1 giugno 2021. 16.2. E’ una norma attributiva di potere che lascia alle stazioni appaltanti la più ampia discrezionalità circa il suo utilizzo e che in questo caso non sconta alcuna delle criticità che sono state evidenziate dall’appellante. Non è superfluo osservare che:
a) il bando di gara è stato pubblicato il 9 giugno 2021, vale a dire a ridosso della stagione estiva;
b) che sia urgente aggiudicare un servizio di prevenzione ed estinzione d’incendi boschivi prima che trascorra la stagione estiva è valutazione di comune buon senso;
c) altrettanto di comune buon senso è ritenere che il gestore uscente fosse semmai facilitato a presentare un’offerta che, come si vedrà nel prosieguo, non presentava alcuna significativa difficoltà, al contrario di quello che è stato rappresentato, peraltro in modo del tutto generico.
– in relazione al primo motivo, si rileva che, dagli atti depositati in giudizio, risulta che il gestore della piattaforma informatica ha chiaramente precisato che il malfunzionamento non era attribuibile a comportamenti anomali o errati della concorrente -OMISSIS-;
– è stato illustrato, infatti, che alla richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante all’operatore, costui ha risposto, dapprima, in data 2 febbraio 2022, ponendo in luce che l’analisi degli eventi “…alle ore 11.54 ha evidenziato tracciature relative a un’anomalia (del software), nella fase di caricamento dell’offerta telematica…sanabile attraverso apposite operazioni di normalizzazione del set costituente il plico telematico”; successivamente, su esplicita richiesta in data 7 febbraio 2022 della stazione appaltante in merito alla circostanza se gli impedimenti riscontrati sul caricamento fossero stati non dipendenti dal concorrente, in pari data rispondeva che l’anomalia era “…da considerarsi bloccante e non indotta dalle operazioni eseguite” dal concorrente;
– così stando i presupposti, il fatto che lo stesso gestore abbia confermato l’esistenza di un’anomalia bloccante all’ora indicata – comunque rientrante nel lasso di tempo concesso per la presentazione delle domande – che non era imputabile alle operazioni eseguite da -OMISSIS-, conferma che non vi era stata alcuna irregolarità nelle formalità di presentazione della sua offerta e che le operazioni di “normalizzazione” del “set” costituente il plico telematico” potevano essere svolte solo a cura dello stesso gestore e non di -OMISSIS-;
– pertanto, la richiesta istruttoria della ricorrente di depositare il “file log”, in assenza di deduzioni tecniche sul punto in grado di fornire almeno un elemento indiziario su un eventuale errore del gestore suddetto, appare meramente esplorativa e ultronea e, come tale, non necessaria a presenti fini;
– riguardo, poi, al contestato “deficit” di diligenza che avrebbe portato -OMISSIS- a confinare nei soli sei minuti precedenti la scadenza il tentativo di caricamento del “file”, il Collegio osserva – oltre alla circostanza per la quale la controinteressata sin dalle 11.30 aveva provato le operazioni di “caricamento” – che una volta appurato che il malfunzionamento di “caricamento” non era imputabile alla concorrente, la giurisprudenza, con cui il Collegio concorda, ha precisato che anche malfunzionamenti di pochi minuti – se collocati, come nel caso in esame, a ridosso alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta – impongono di riaprire il termine qualora uno dei concorrenti si sia trovato nell’impossibilità di caricare la documentazione richiesta (TAR Lombardia, Mi, Sez. IV, 19.9.18, n. 2109);
– il Collegio, quindi, non concorda con le conclusioni della ricorrente, secondo la quale rientrerebbe nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo, così da minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, dato che, aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando debba concretamente iniziare le operazioni di caricamento per non incorrere in negligenza;
– è chiaro che, secondo la giurisprudenza (per tutte: TRGA, 15.3.21, n. 37 e TAR Puglia Le, Sez. II, 8.11.19, n. 1727) il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a una gara non può non gravare sulla stazione appaltante, che unilateralmente ha scelto le modalità di trasmissione e ne ha imposto l’utilizzo ai concorrenti; dunque, se la trasmissione è stata vanificata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sulla stazione appaltante, dato che sono le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi a collocarsi in una posizione “servente” rispetto ai procedimenti stessi – e non viceversa – non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione (TAR Campania, Na, Sez. V, 4.11.20, n. 5026);
– lo stesso Consiglio di Stato ha precisato in argomento – proprio in relazione a gara con modalità “informatica” – come la circostanza che l’offerta fosse stata presentata “all’ultimo minuto” sia irrilevante, posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio, per l’incerta indicazione delle relative modalità – o, aggiunge il Collegio per un riscontrato malfunzionamento a lui non imputabile – di incontrare difficoltà imprevedibili (Cons. Stato, Sez. V, 2.8.21, n. 5641);
– ne consegue che in caso come quello di specie, l’Amministrazione deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui essa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali deve essere “controbilanciata” dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che si possano verificare;
– passando all’esame del secondo motivo, il Collegio rileva che l’art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50/2016, per quel che rileva, prevede che “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento…”;
– come appare evidente, la norma non impone una specifica attività alla stazione appaltante ma lascia alla sua discrezionalità – ovviamente contenibile nei limiti della razionalità – le operazioni da compiere in presenza di un malfunzionamento del sistema informatico;
– nel caso di specie rileva il canone generale di buona amministrazione, che richiede come il perseguimento dell’interesse pubblico – nella specie, alla selezione del miglior operatore economico interessato alla acquisizione del servizio – non operi in pregiudizio del legittimo affidamento dei concorrenti circa le modalità di accesso alla gara, e si muova in una logica di leale cooperazione con le parti, di cui all’art. 1, comma 2 bis, l. n. 241/1990; – in tale prospettiva, appare coerente con i suddetti principi di economicità ed efficienza l’operato della stazione appaltante, che ha deciso di continuare la gara con l’apertura dell’unica offerta (fino ad allora pervenuta), ben potendo la successiva verifica sfociare nella costatazione di un’assenza di malfunzionamento e di imputabilità di quest’ultimo alla -OMISSIS-; – una volta constatato che il malfunzionamento era presente e non era imputabile alla concorrente, corretta appare la conclusione di provvedere in autotutela, con riapertura dei termini per tutte le concorrenti; – tale riapertura ha consentito anche alla ricorrente di riformulare la propria offerta in condizioni di parità – in effetti di molto differente dalla precedente – senza che emergano elementi da cui dedurre che -OMISSIS- si sia basata sul valore offerto da -OMISSIS- nella prima occasione, attesa la differenza sostanziale che ne emersa a posteriori.
Si deve premettere che l’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50 del 2016, introdotto dall’art. 48 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, disciplina l’ipotesi del “mancato funzionamento” o, più in generale, del “malfunzionamento” dei “mezzi di comunicazione elettronici” (comprensivi delle “piattaforme telematiche di negoziazione”) messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 52 del Codice, prevedendo che – nel caso in cui la natura della disfunzione sia “tale da impedire la corretta presentazione delle offerte” – si imponga alla stazione appaltante l’adozione dei “necessari provvedimenti”, al fine di “assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30”.
In particolare, sono contemplati tra i provvedimenti in questione:
a) la “sospensione del termine” (per “il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi”);
b) la “proroga del termine” (per una “durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”).
La regola – dichiaratamente ispirata alla salvaguardia dei “principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità [e] pubblicità” che connotano le procedure evidenziali (cfr. art. 30 d.lgs. n. 50/2016) – non contempla l’ipotesi (in sé non riconducibile ad un obiettivo malfunzionamento tecnico del sistema informatico) della omessa, insufficiente od inadeguata informazione in ordine alle concrete modalità operative strumentali alla presentazione delle offerte in forma telematica (segnatamente inerenti, come nel caso di specie, ai limiti dimensionali dei documenti da ‘caricare’ ed ‘inoltrare’ ed alle correlate modalità di autenticazione).
Cionondimeno, il silenzio testuale della legge non può essere acquisito – a dare adeguato risalto alla “intenzione del legislatore” (art. 12, primo comma, delle Preleggi), riferita alla libera, paritaria e concorrenziale accessibilità del mercato delle pubbliche commesse, il che postula ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza ed effettività del tempo dato per elaborazione e formalizzazione delle offerte (con conseguente divieto di frapporre ingiustificati e disparitari ostacoli di ordine formale) – come sintomo di una deliberata restrizione alla riapertura dei termini (mediante sospensione o proroga). In effetti, l’operatore economico deve poter fare affidamento – relativamente alle regole operative¸ di carattere strumentale e formale, della gara, unilateralmente predisposte dalla stazione appaltante e perciò assoggettate ad un canone di interpretazione secondo buona fede (cfr. Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5029) – su esaustività, completezza e precisione delle indicazioni programmaticamente affidate agli atti di indizione. Ciò perché – di là dalle ipotesi di abuso o strumentalizzazione – il grado di diligenza da pretendere non arriva ad imporre l’autonoma ricerca di regole integrative, limitative o correttive (quand’anche, come nella specie, evincibili dalla consultazione del sito Internet della stazione appaltante).
Bene, perciò, valorizzando la detta ratio legis, il primo giudice ha ravvisato che l’apparente lacuna normativa (ovvero la formulazione eccessivamente restrittiva dell’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50/2016) possa essere colmata facendo applicazione analogica della regola codificata.
Nemmeno una tale operazione si è risolta, come assume l’appellante, nella surrettizia surroga di una regola con un principio (di suo idoneo alla arbitraria estensione dei tassativi poteri di intervento dell’amministrazione aggiudicatrice): piuttosto nella ricostruzione, per via di interpretazione sistematica, di una più articolata regola, formulata alla luce dei “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (art. 12, secondo comma, ad finem prel.).
Va aggiunto che, nell’argomentazione analogica, il richiamo ai principi (vuoi che si tratti di principi “generali” desunti per via di astrazione generalizzante dal complesso normativo; vuoi che si tratti di principi “fondamentali”) opera non in termini di sostituzione di una regola alternativa e non positiva, ma di ricostruzione di una regola già desumibile (quindi, implicita) nel sistema.
Né è di ostacolo alla conclusione la asserita eccezionalità (rispetto alla ordinaria natura decadenziale del termine di presentazione delle offerte, di suo preordinato a salvaguardare la par condicio tra gli operatori economici in concorrenza) della rimessione in termini ancorata alla scusabilità dell’errore: invero l’eccezionalità (che, a termini dell’art. 14 delle Preleggi, preclude l’estensione analogica) va, per comune intendimento, acquisita come predicato di una norma “che non sia riconducibile ai principi generali o fondamentali dell’ordinamento giuridico, ma che anzi faccia eccezione a detti principi o sia in contrasto con essi” (cfr. Cons. Stato, IV, 28 ottobre 2011, n. 5799): di una norma, in altri termini, che non costituisca, come deve per contro dirsi qui, un completamento, una integrazione od una specializzazione della disciplina giuridica contenuta in una norma più ampia, ma rappresenti una interruzione della consequenzialità logica di quest’ultima, ponendo una disciplina contrastante ed antinomica con quella della norma generale (cfr. Cass., II, 28 febbraio 2018, n. 4657; Id., III, 3 settembre 2007, n. 18522).
[…]
È sufficiente ribadire, evitando ripetizioni, che il canone generale di buona amministrazione richiede che il perseguimento dell’interesse pubblico (nella specie, alla selezione del miglior operatore economico interessato alla acquisizione della commessa) non operi in pregiudizio del legittimo affidamento dei concorrenti, circa le modalità di accesso alla gara, e si muova in una logica di leale cooperazione con le parti (cfr. oggi, l’art. 1, comma 2 bis l. n. 241 del 1990, che peraltro recepisce un principio già ricevuto).
In tale prospettiva, l’insufficienza o poca chiarezza delle modalità tecniche preordinate all’inoltro telematico della proposta negoziale bene è stata ritenuta – pur in assenza di un malfunzionamento del sistema – ragion sufficiente ad operare, in virtù della analogia delle situazioni, una estensione del meccanismo di rimessione in termini previsto all’art. 79, comma 5-bis del Codice dei contratti pubblici: cui è estranea – anche relativamente alla possibile proroga dei termini, qui disposta in via officiosa e nell’interesse pubblico, non già su istanza di parte e nell’interesse privato – la logica della necessaria anteriorità rispetto alla scadenza.
4.- Con il terzo motivo di gravame, l’appellante denunzia – relativamente alla ritenuta “insussistenza di impedimenti oggettivi” – violazione dell’art. 97 Cost., violazione degli artt. 30, 79, 80 e 133 del d.lgs. 50/2016, violazione dell’art. 1 della legge 241/1990, violazione dell’art. 64 c.p.a., violazione della lex specialis, nonché violazione del principio di non discriminazione e del principio di proporzionalità, una ad eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento, sviamento e disparità di trattamento.
A suo dire:
a) di là dalla contestata applicabilità analogica dell’art. 79, comma 5-bis d.lgs. 50/2016, la violazione dei termini di gara non poteva essere imputata alla mancata indicazione, nella lettera d’invito o nel disciplinare, della specifica tecnica consistente nei megabytes massimi per singolo caricamento di un file nel sistema informatico;
b) che il limite di caricamento era, invero, effettivamente indicato dal portale informatico quale “dimensione massima consigliata”, il che avrebbe dovuto sollecitare la diligenza delle imprese concorrenti, che ben avrebbero dovuto prefigurarsi l’eventualità di ritardi o di disfunzioni in caso di superamento del limite “consigliato”;
c) che la circostanza che si trattasse di mero “consiglio” (e non di precisa regola operativa) non toglieva che ogni operatore economico avrebbe dovuto porsi il problema del suo mancato rispetto, senza potersene abusivamente avvantaggiare;
d) che – più in generale – la sussistenza di un limite quantitativo al caricamento di files su una piattaforma telematica sarebbe una “circostanza ordinaria”, tale da imporre l’attivazione della consueta diligenza: e ciò tanto più che la stazione appaltante aveva avuto cura di mettere a disposizione degli operatori un servizio di “assistenza tecnica”, da interpellare in caso di difficoltà e/o incertezze;
e) che, inoltre, la tardività era imputabile alle stesse concorrenti, che si erano risolte a presentare l’offerta all’ultimo minuto;
f) che, per giunta, ogni difficoltà avrebbe potuto essere de plano superata semplicemente ‘spacchettando’ i files di dimensioni troppo grandi, rifiutati dal sistema;
g) che, oltretutto, la motivazione sottesa alla validazione della rimessione in termini sarebbe stata intrinsecamente contraddittoria, posto che mentre Itinera aveva evidenziato la resa di un messaggio di errore riguardante il caricamento dei files, “di dimensioni non accettate dal sistema”, Pizzarotti aveva inteso giustificare il proprio ritardo su un diverso problema, e cioè un messaggio di errore per “mancata trasmissione” dell’offerta complessiva, e non del caricamento dei files.
4.1.- Il motivo – nel tentativo di segmentare la critica alla scelta della stazione appaltante di consentire a tutti gli operatori invitati di proporre senza difficoltà tecniche la propria offerta – sta con quelli esaminati in precedenza.
Valga, segnatamente, rilevare:
a) che il riferimento ad una “dimensione massima consigliata” non poteva ritenersi di per sé chiaramente ed inequivocamente espressivo di una puntuale (e indisponibile) regola operativa;
b) che, a fronte delle difficoltà di inoltro incontrate in limine e tempestivamente denunziate, non aveva rilievo l’approntamento di un servizio di assistenza, il cui intervento non avrebbe potuto essere tempestivamente sollecitato e a cui, peraltro, le imprese avevano avuto cura di inoltrare, appena possibile, la propria segnalazione; c) che la circostanza che l’offerta fosse stata presentata “all’ultimo minuto” è irrilevante, posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio – per l’incerta indicazione delle relative modalità – di incontrare difficoltà imprevedibili e non imputabili;
d) che parimenti irrilevante è l’astratta possibilità di ovviare alle difficoltà di inoltro mediante l’opportuno spacchettamento dei files: opzione, a tacer d’altro, di fatto preclusa dalla assenza di un residuo spazio temporale per reiterare la procedura.
12.2. – Sulla questione della obbligatorietà del sopralluogo e sulla conseguenza dell’eventuale omissione, la giurisprudenza è oscillante: per un verso, si sostiene che la ratio della previsione e della connessa sanzione espulsiva va ravvisata nell’esigenza di presentare un’offerta seria e affidabile; e quindi, trattandosi di elemento strettamente connesso all’offerta, non contrasterebbe col principio di tassatività, né sarebbe applicabile il soccorso istruttorio (in tal senso si vedano Cons. St., V, n. 1037/2018; Id., V, n. 3581/2019).
12.3. – Di recente, peraltro, è stato sottolineato come la clausola di esclusione per la mancata effettuazione del sopralluogo si ponga in contrasto, per un verso, con i principi di massima partecipazione alle gare e di divieto di aggravio del procedimento; e, per altro verso, con la formulazione dell’art. 79, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento alle ipotesi in cui «le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara», ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati «possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte», senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento (Cons. St., sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575).
Da questa analisi si trae una prima indicazione: la prescrizione dell’obbligo di sopralluogo non costituisce una specifica causa di esclusione contemplata dal Codice dei contratti pubblici (arg. dall’art. 79, comma 2, cit.) o da altre disposizioni di legge vigenti. In secondo luogo, se ne deduce che la clausola del bando deve essere interpretata in senso restrittivo, attribuendo alla prescrizione quel significato che sia maggiormente conforme al principio di massima partecipazione alla gara (ed eventualmente utilizzando, a tali fini, gli strumenti di soccorso procedimentale previsti dall’ordinamento in materia di affidamento dei contratti pubblici: art. 83, comma 8, Cod. contr. pub.). 12.4. – In tale prospettiva, il riferimento al ruolo e alle funzioni della mandataria nell’ambito del raggruppamento, contenuto nel disciplinare di gara (il quale prevedeva che «in caso di raggruppamento temporaneo […] in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48, comma 5 del Codice, il sopralluogo può essere effettuato da un incaricato per tutti gli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati, purché munito delle deleghe di tutti i suddetti operatori»: punto 4.5), fornisce univoche indicazioni testuali nel senso che il sopralluogo effettuato dalla mandataria (e nel caso di specie risulta dalla documentazione in atti che la -Omissis-, mandataria, ha effettuato il sopralluogo) è atto di adempimento alla prescrizione posta dal disciplinare di gara, liberatorio anche per le imprese mandanti. Né la validità del sopralluogo può essere posta nel nulla dalla mancata documentazione delle deleghe da parte delle mandanti, sia perché la clausola non imponeva il rilascio di deleghe scritte, sia perché le stesse potevano eventualmente essere acquisite dalla stazione appaltante attivando il soccorso istruttorio sul punto.
E’ infondato, invece, il secondo motivo poiché il tardivo sopralluogo non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara. La giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581). Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara – a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione – andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.
La ricorrente lamenta la mancata pubblicazione di un nuovo bando e il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte: che sarebbero stati dovuti all’esito delle modifiche apportate in parte qua alla lex specialis pubblicate il 18 marzo 2019. Il Collegio considera che a tali assunti si oppone il dato essenziale della manifesta marginalità, rispetto alla configurazione dell’invito a offrire in cui si concretizzava il bando, delle suddette modifiche introdotte. Queste modifiche consistevano nel solo richiamo, fra le cause d’esclusione, all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per come modificato dall’art. 5, comma 1, d.-l. n. 135 del 2018 (in luogo cioè della previgente e omnicomprensiva lett. c) del medesimo comma 5), dal che conseguiva la necessità d’inserire fra le dichiarazioni di gara da parte dei concorrenti il riferimento all’assenza delle cause escludenti secondo la nuova formulazione di legge. In specie, per effetto della modifica, gli operatori erano ora tenuti a dichiarare – in via aggiuntiva rispetto alle originarie previsioni – “che l’Impresa non incorre[va] nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) c-bis) e cter) del d.lgs. 50/2016”, secondo il modello previsto nello “schema di dichiarazioni amministrative” aggiornato. Più in particolare, da un lato la variazione consisteva nel semplice adeguamento della lex specialis alla modifica introdotta dal d.l. n. 135 del 2018, conv. con modificazioni dalla l. n. 12 del 2019, di suo comunque (in quanto sovrastante precetto legislativo) applicabile alla procedura di gara ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.l. n. 135 del 2018 (la modifica riguardava sostanzialmente la ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)); dall’altro – vista nei termini dell’immanente principio di proporzionalità – non comportava novità sostanziali e oneri particolarmente gravosi a carico dei concorrenti, chiamati per ragioni di sicurezza formale a rendere la dichiarazione in conformità al nuovo schema comprensivo dei riferimenti normativi introdotti con il suddetto d.l. n. 135 del 2018. Per tali ragioni la modifica non implicava variazioni di rilievo nei requisiti partecipativi e nei contenuti dell’offerta, né comunque comportava una particolare valutazione o determinazione da parte delle imprese (v. amplius infra, sub § 5.1.1): sicché vuoi di suo per il ricordato principio di proporzionalità, vuoi anche in bilanciamento con l’interesse pubblico al sollecito sviluppo delle commesse pubbliche, non si presentava di rilievo tale da rendere necessaria la rinnovazione della pubblicazione del bando, né la concessione del termine dilatorio dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016. In tale prospettiva, risultava sufficiente e congrua una semplice proroga dei termini per la presentazione delle offerte a norma dell’art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016: e la misura in concreto adottata risulta «proporzionale all’importanza delle […] modifiche» (art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), sicché appare legittimo un differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo 2019 all’11 aprile 2019, con pubblicazione della rettifica avvenuta il 18 marzo 2019 (v. anche infra, sub § 5.1.1): ciò dava alle imprese interessate il più che sufficiente spazio di oltre tre settimane per conformarsi a quanto suindicato. Pertanto, non essendo emersi agli atti neanche elementi lesivi della par condicio da cui si possa dedurre una ragione di sfavore nei confronti della ricorrente, ovvero di indebito favore nei confronti dell’aggiudicatario o di terzi, il Collegio non vede ragioni per ravvisare illegittimità al riguardo. […] Così come le variazioni apportate in relazione alle cause d’esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e corrispondenti dichiarazioni (cfr. retro, sub § 2.1.1), anche quelle relative all’applicazione della clausola sociale si risolvono in mere modifiche della lex specialis tali da implicare – ai sensi dell’art. 73, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 – il (già visto) differimento del termine per la presentazione delle offerte, non già la pubblicazione di un nuovo bando di gara e la soggezione al termine di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, le variazioni concernenti la clausola sociale riguardano la presentazione di un progetto di assorbimento del personale (su cui v. infra, sub § 5.1.1) che ben rientra fra le «modifiche significative ai documenti di gara» (art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) comportanti la «proroga [… de]i termini per la ricezione delle offerte». In senso inverso non vale il principio affermato dalla Corte di giustizia con sentenza del 18 settembre 2019 (causa C-526/2017), secondo cui in caso di significative modifiche apportate al contratto occorre provvedere alla nuova pubblicazione del bando. Il principio riguarda infatti tutt’altra ipotesi, coincidente con la modifica del contenuto di un affidamento già in essere (si trattava, in specie, della proroga della durata di una concessione autostradale) risolventesi in un revisione sostanziale del contratto in assenza di gara. Nel caso in esame, invece, la modifica riguarda i documenti di gara, implicando il solo effetto di dover assicurare un’adeguata tempistica per la presentazione delle offerte agli operatori economici ai sensi dell’art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016. Non rileva al riguardo neanche il richiamo al considerando n. 81 della direttiva 2014/24/UE, che si limita a stabilire il principio – cui lo stesso art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016 s’ispira – di prevedere una proroga del termine per la presentazione delle offerte in caso di «modifiche significative» apportate ai documenti di gara, a meno che siano talmente consistenti da consentire l’ammissione di candidati diversi, risultando tali da rendere «sostanzialmente diversa la natura dell’appalto o dell’accordo quadro rispetto a quella inizialmente figurante nei documenti di gara». Come già posto in risalto, nel caso di specie non ricorrono modifiche – in relazione al richiamo delle cause escludenti ex art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e relative dichiarazioni degli operatori, nonché alla richiesta di un progetto di assorbimento del personale – d’entità e oggetto tali da rendere necessaria la pubblicazione d’un nuovo bando o il rispetto del termine ex art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 (v., al riguardo, anche infra, sub § 5.1.1). […] Come già posto in risalto e considerato, la modifica relativa all’adeguamento della lex specialis alle previsioni del novellato art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (segnatamente, in relazione alle cause d’esclusione ai sensi delle relative lett. c), c-bis) e c-ter), su cui i concorrenti erano chiamati a rendere anche apposita dichiarazione d’assenza) si risolve in un semplice adeguamento alla normativa primaria applicabile alla gara (in particolare, alla luce della ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 intervenuta giusta d.l. n. 135 del 2018 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)) e non implica alcuna rilevante variazione nelle offerte (cfr. al riguardo anche retro, sub § 2.1.1). Neppure può ritenersi che comporti un cambiamento rilevante dei requisiti generali di partecipazione, tale da richiedere una più ampia proroga del ricordato termine. Detti requisiti, infatti, da un lato erano comunque stabiliti dalla legge, dall’altro riguardavano in specie la mera assenza di cause (generali) d’esclusione – ciò su cui l’appellante non muove autonome censure – relative a gravi illeciti professionali, omissioni o falsità dichiarative e significative carenze nell’esecuzione di precedenti affidamenti, e cioè tutte circostanze preesistenti in capo al concorrente o riguardanti la regolarità del comportamento tenuto durante la gara, tali da comportare d’innovativo, da parte dello stesso concorrente, la sola presentazione di una dichiarazione aggiornata alla nuova formulazione. La modifica correlata alla clausola sociale è invece avvenuta in attuazione delle Linee guida n. 13 approvate dall’Anac con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019, e si risolve in specie nella necessità di presentare un preventivo piano di assorbimento del personale. Il che si rifletteva, da un lato sulle dichiarazioni che l’operatore era chiamato a rendere, dovendo impegnarsi anche, “compatibilmente con la propria organizzazione aziendale, in attuazione della ‘Clausola Sociale’ ed all’elenco del personale attualmente in servizio predisposto dalla Stazione Appaltante, a presentare il ‘progetto di assorbimento’ atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico)” (cfr. lo “schema di dichiarazioni amministrative”); dall’altro a fornire siffatto “progetto di assorbimento” secondo lo schema predisposto dall’amministrazione, con la previsione altresì che “il ‘progetto di assorbimento’ dovrà essere illustrato all’interno del ‘Modello di offerta economica’” e “il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (cfr. l’art. 24 del disciplinare rettificato); veniva conseguentemente adeguato anche lo schema di contratto, con riferimento al progetto di assorbimento, al monitoraggio sulla relativa attuazione, e alle conseguenze in caso d’inadempimento. Anche in relazione a tale modifica, dunque, non emerge nessun elemento aggiuntivo tale da imporre un nuovo bando alla stazione appaltante, atteso che la clausola sociale (i.e., “per ciascun lotto della […] procedura, al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi costituzionali e dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario dell’appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 […]”) era già prevista dal disciplinare di gara (cfr. l’art. 24): la modifica invero si limitava a richiedere l’individuazione e l’esplicitazione preventiva delle modalità attraverso cui la detta clausola (già vigente e vincolante per gli operatori, con tutte le eventuali implicazioni sulla modulazione delle offerte) sarebbe stata attuata, senza modifiche per il resto, neanche in relazione ai criteri valutativi. Questo non implicava insomma una diretta variazione nei contenuti dell’offerta in sé, e si risolveva nella sola predisposizione del suindicato progetto di assorbimento. Per tali ragioni, a fronte delle due suindicate modifiche apportate ai documenti di gara, il differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo all’11 aprile 2019, con pubblicazione avvenuta il 18 marzo 2019 (e, dunque, con ventiquattro giorni residui alla scadenza per poter elaborare il progetto di assorbimento e predisporre le prescritte dichiarazioni aggiornate, a fronte di un termine originario per la presentazione delle offerte di 85 giorni a far data dalla prima pubblicazione del bando) risulta non irragionevole o inadeguato e ben «proporzionale all’importanza […] delle modifiche» apportate (cfr. l’art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), come confermato peraltro dalla regolare presentazione di n. 57 offerte pervenute alla stazione appaltante; né a diverse conclusioni conduce di per sé il valore o la rilevanza della gara. In tale contesto, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la logica dell’art. 79, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 “è quella di consentire agli operatori economici interessati alla partecipazione alla procedura evidenziale la ‘preparazione di offerte adeguate’. Non si tratta di regola rigida ed automatica, in quanto – proprio in conformità alla ratio che la ispira – per un verso la postergazione delle scadenze non è necessaria in presenza di informazioni o modifiche non significative (la cui importanza […] è insignificante: cfr. comma 5); per altro verso la ‘durata della proroga’ è parametrata alla rilevanza del contenuto informativo introdotto (secondo un criterio di adeguatezza e proporzionalità: cfr. comma 4)” (Cons. Stato, V, 31 marzo 2020, n. 2183; cfr. anche, in termini generali, Cons. Stato, VI, 23 marzo 2018, n. 1876).
Il Collegio ritiene che debbano qui trovare applicazione i consolidati principi, fatti propri anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma che non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 07/01/2020, n. 86, Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922). E’ altresì ferma in giurisprudenza la regola secondo cui, allorché non sia possibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade in ogni caso sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara in via telematica (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481). […] Il Collegio ritiene, pertanto, che il ricorrente Consorzio abbia diligentemente avviato le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, come richiesto dal bando e in linea con il termine perentorio di presentazione delle offerte (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4135/2017); […] Alla luce di quanto finora esposto, il gestore avrebbe dovuto, in forza del principio di leale collaborazione, individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d’invio eventualmente anche dopo l’orario di scadenza, con ciò non alterando in alcun modo, tenuto conto della tempestiva produzione della documentazione da parte del ricorrente, la regolarità della procedura, né tanto meno la par condicio (cfr.: Cons. Stato sez. V, 20/11/2019, n. 7922). Il gestore della piattaforma, infatti, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della Città metropolitana di Bari, non assume nella vicenda in esame il ruolo di mero esecutore delle richieste dei singoli concorrenti in quanto è lo stesso Disciplinare ad indicare il servizio di Help Desk come la struttura espressamente deputata alla “risoluzione di problemi legati all’utilizzo della piattaforma” (art. 13.1 Disciplinare). In ogni caso, quand’anche fosse stato impossibile risolvere immediatamente le problematiche di compilazione della busta digitale, si sarebbe dovuto procedere a consentire una limitata proroga del termine di presentazione dell’offerta, come richiesto sin da subito dal ricorrente. Opportunamente, pertanto, l’istante ha invocato, nell’imminenza della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (cfr.: p.e.c. del 1.4.2019, ore 12.00), una proroga per consentire la ricezione dell’offerta, ai sensi dell’art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016, sussistendo nel caso in esame, per le ragioni anzidette, una situazioni di fatto obiettivamente precludente la partecipazione alla procedura selettiva (in termini, Consiglio di Stato sez. VI, 23/03/2018, n. 1876).
Con distinto mezzo l’appellante lamenta violazione dell’art. 79 del d. lgs. n. 50/2016. A suo dire, la modifica della lex specialis, intervenuta in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte e relativa alla prefigurazione dei criteri di valutazione (…) avrebbe imposto, trattandosi di modificazione sostanziale, un adeguato differimento dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione, in luogo dei pochi giorni concessi della stazione appaltante. Sotto questo profilo, avrebbe errato il primo giudice ad avallare la decisione della stazione appaltante, sull’assunto che la modifica non riguardasse, in realtà, i criteri di valutazione, ma solo le modalità della relativa valutazione. Il motivo non è fondato. L’art. 79, comma 3 lettera b) del d. lgs. n. 50/2016 prevede le “modifiche significative ai documenti di gara” quale presupposto della proroga “dei termini per la ricezione delle offerte”. La logica della regola (che si applica anche alla mera introduzione di “informazioni supplementari”, che sebbene non modifichino, comunque integrano la lex specialis: cfr. art. 79, comma 3, lettera a) è quella di consentire agli operatori economici interessati alla partecipazione alla procedura evidenziale la “preparazione di offerte adeguate”. Non si tratta di regola rigida ed automatica, in quanto – proprio in conformità alla ratio che la ispira – per un verso la postergazione delle scadenze non è necessaria in presenza di informazioni o modifiche non significative (la cui “importanza […] è insignificante: cfr. comma 5); per altro verso la “durata della proroga” è parametrata alla rilevanza del contenuto informativo introdotto (secondo un criterio di adeguatezza e proporzionalità: cfr. comma 4). Nel caso di specie – ancorché sia esatto che una modifica ed integrazione delle modalità di applicazione dei criteri di valutazione delle offerte (senza, peraltro, modificazione incisiva e sostanziale degli stessi) possa orientare il concorrente alla formulazione (o riformulazione) della propria offerta, nella prospettiva di una competizione orientata alla massimizzazione delle chances di aggiudicazione – il differimento della scadenza di dieci giorni risulta, in difetto di contrari elementi di giudizio, congruo e proporzionato, mentre non si giustifica la pretesa alla integrale riapertura dei termini della competizione, ex art. 60 del Codice. Invero, a fronte del termine ordinario di 35 giorni, il riconoscimento di un termine residuale di 23 giorni, pari al 65% del complessivo termine a disposizione (essendo stata la proroga disposta quanto ancora mancavano per la presentazione delle offerte 13 giorni) è più che giustificato, non trattandosi di riformulare integralmente l’offerta in elaborazione, ma – al più e solo eventualmente – di rettificarne i dettagli.
Vai subito osservato come non sia in contestazione che la Regione intimata – una volta avuta contezza dell’avvenuto verificarsi di un anomalia del sistema per taluni operatori – abbia provveduto a riaprire i termini per la presentazione o come nel caso della ricorrente per il completamento del caricamento delle offerte sul portale telematico. Neppure è contestato che le altre società incorse nella lamentata disfunzione informatica abbiano poi regolarmente presentato la domanda nel termine all’uopo prorogato. In tale prospettiva, la dedotta violazione dell’art. 79, comma 5-bis, del codice dei contratti si scolora inesorabilmente, essendo palese che la forma di comunicazione della dilatazione temporale del termine di presentazione delle offerte è stata pienamente idonea allo scopo avendo consentito agli altri operatori economici coinvolti, esattamente individuati nella nota del gestore del sistema, -OMISSIS- s.p.a. del 5 giugno 2019, in atti di parte resistente, di presentare puntualmente la propria offerta. In ogni caso, ritiene il Collegio che alcuna violazione nel pure sussista sul versante ermeneutico dell’invocata disposizione. In particolare, l’art. 79, comma 5-bis prevede che: “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale al-la gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all’AGI ai fini dell’applicazione dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell’amministrazione digitale”. La scelta di dare corso a ulteriori forme di pubblicità rispetto alla pubblicazione nell’apposita sezione del sito internet è quindi rimessa alla stazione appaltante, con una connotazione di elevata discrezionalità. Nel caso di specie, come si è visto, la valutazione dell’amministrazione è stata nel senso di non fare ricorso ad altri strumenti di divulgazione, senza che ciò in tutta evidenza abbia creato nocumento alcuno a tutti gli altri offerenti, né che in ciò siano ravvisabili profili di evidente irragionevolezza o manifesta erroneità su cui improntare il sindacato giurisdizionale. In tal senso, un condivisibile arresto pretorio ha ritenuto legittima la scelta del mezzo utilizzato per la comunicazione circa la proroga del termine, ovverosia la sola pubblicazione di un avviso sul portale telematico di gara della stazione appaltante, in quanto tale forma di pubblicità, oltre che dalla documentazione di gara, è espressamente prevista, proprio in caso di proroga da malfunzionamenti delle piattaforme telematiche, dal ripetuto art. 79, co. 5-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016. In tal senso, lo strumento di comunicazione utilizzato senz’altro risponde ad obiettivi minimi di semplificazione amministrativa ed informatica a tal fine individuati dal legislatore (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 11 dicembre 2019, n. 14210). (…)
Col secondo motivo, si è sostenuto che la decisione di riapertura dei termini violerebbe i canoni di proporzionalità e buon andamento. In particolare, si è sostenuto che l’articolo 79, co.5, del codice disporrebbe, per eventualità quali quella di cui si discorre, la mera proroga del termine di presentazione delle offerte e non già la riapertura del termine stesso. In tale prospettiva la circostanza che senza un’adeguata pubblicità è solo per poche ore la stazione appaltante abbia riaperto il termine seppure possa apparire formalmente aderente al dato normativo esaminata in concreto farebbe emergere la sostanziale violazione. E ciò perché i concorrenti avrebbero comunque avuto solo poche ore a disposizione per attivarsi e procedere al caricamento ex novo di tutta la documentazione a corredo dell’offerta. In senso antitetico, è agevole rilevare in fatto come dalla stessa narrazione degli eventi svolta dalla ricorrente emerga che il caricamento della c.d. “busta telematica di offerta” sia stato avviato in prossimità della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, tant’è che la prima segnalazione di disservizio è stata inviata a tempo scaduto, ovverosia qualche minuto oltre le ore dodici del giorno 3 giugno 2019. A fronte di ciò, i due giorni di riapertura dei termini successivamente previsti dalla stazione appaltante appaiono ampiamente sufficienti e proporzionati a consentire la reiterazione delle operazioni di cui è questione. E ciò, va ribadito, a fronte di anomalie riscontrate solo per alcuni operatori, e soltanto nella mattinata del 3 giugno 2019, ovverosia nell’approssimarsi dello spirare del termine di presentazione, fissato alle ore 12.00 dello stesso giorno, come dalla già citata comunicazione della -OMISSIS- s.p.a., del 5 giugno 2019. Del resto, del fatto che l’anomalia lamentata dalla deducente si sia verificata soltanto il 3 giugno 2019 si trova ulteriore ed espressa conferma nella diffida da questa inviata il successivo 7 di giugno alla Regione intimata.
E’ documentato in atti un rallentamento della piattaforma telematica (art. 58d.lgs. n. 50/2016) su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse: la circostanza è idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il suddetto termine, in applicazione del disposto dell’art. 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016.
Invero, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente. Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.
Né vale obiettare che l’Amministrazione era priva del potere di proroga, essendo nelle more venuto a scadenza il termine da prorogare. In disparte il dato terminologico (avendo la Provincia disposto una riapertura del termine e non una proroga dello stesso), il punto è che, proprio per le ragioni sopra indicate, non può andare a discapito dell’operatore economico la circostanza che la stazione appaltante non si avveda tempestivamente del malfunzionamento del sistema: se il problema, ancorché antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, emerge successivamente alla scadenza dello stesso, l’Amministrazione dispone la riapertura del termine adottando un provvedimento con finalità sovrapponibili a quelle della proroga (cfr. su questo sito TAR Milano, 19.09.2018 n. 2109 e Consiglio di Stato, sez. V, n. 4135/2017).
Pure a voler ammettere che la scelta della stazione appaltante di anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato possa essere sia di per sé non irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica e che non arrechi vulnus ai principi propri dell’evidenza pubblica (non costituendo di per sé un ostacolo alla par condicio o alla concorrenza, anzi consentendo la presentazione di un’offerta pienamente coerente anche con riferimento all’effettiva situazione di fatto), fermo restando che nel caso di specie la stazione appaltante non ha tuttavia motivato le ragioni di tale scelta, come pure avrebbe dovuto, tuttavia non può ritenersi che la richiesta di un simile adempimento sia legittimo, adeguato e proporzionato laddove sia richiesto anche al gestore uscente del servizio. Se è vero infatti che, come giustamente sottolinea la sentenza, l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratta la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (…) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto. L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). E’ stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800). Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara. In tal senso la clausola contestata è da considerarsi effettivamente illegittima sia in quanto violativa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento, essendo ingiustificato l’onere di chiedere al gestore uscente del servizio la dichiarazione di aver eseguito il sopralluogo e di produrre il relativo verbale a pena di esclusione dalla gara.
→ Sul punto si veda contestuale comunicato ANAC in data 26.07.2018 recante “Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate” pubblicato su questo sito.
L’ANAC, a mezzo comunicato in data 26.07.2018 (.pdf), ha reso apposite indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate. In particolare, è stato segnalato che, talvolta, nelle procedure negoziate le stazioni appaltanti prevedono, a carico degli operatori economici, l’effettuazione del sopralluogo quale tassativa condizione da soddisfare già nella preliminare fase della manifestazione di interesse (es. a seguito di avviso di indagine di mercato – si veda Linee Guida ANAC n. 4), ai fini dell’eventuale invito alla procedura di gara. Il sopralluogo obbligatorio è ammissibile, in termini generali, laddove l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (cfr. bando tipo Anac n. 1/2017, paragrafo 14 della nota illustrativa). In senso conforme, l’articolo 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici contempla la circostanza che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell’eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l’esecuzione dell’appalto. In disparte quanto sopra, si ritiene che la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio preliminare, ossia in un momento antecedente alla fase di gara (e quindi alla formulazione delle offerte) non sia legittima, in quanto:
fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione recata dal predetto articolo 79, comma 2, che collega il sopralluogo alla formulazione delle offerte;
determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l’affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l’invito o decidano comunque di non presentare offerta.
→ Sul punto si rinvia a contestuale sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 26.07.2018 n. 4597 in tema: “Sopralluogo obbligatorio in fase di indagine di mercato – Necessita motivazione – Illegittimo se richiesto anche al gestore uscente“.
L’obbligo di sopralluogo inserito nella legge di gara concerne un’attività strumentale necessaria a consentire alle imprese partecipanti di formulare un’offerta tecnica ed economica che tenga conto di tutte le caratteristiche, fisiche, tecnologiche, di conservazione ecc., degli impianti da manutenere, adempimento quanto mai utile e auspicabile al fine della formulazione di un’offerta seria, attendibile e consapevole. Come evidenziato dalla giurisprudenza, pur in assenza di disposizioni specifiche al riguardo nel nuovo Codice degli Appalti, l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i termini per la presentazione delle offerte di gara, prevede espressamente “2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi….”, così confermando la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara e, anzi, estendendone la portata applicativa rispetto al precedente assetto normativo (art. 106 d.P.R. n. 207/2010), dal momento che il citato art. 79 è applicabile indistintamente tanto ai lavori quanto ai servizi (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 12 aprile 2017 n. 4480 cit.). La giurisprudenza ha chiarito altresì che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).
Le modifiche alla lex specialis devono seguire la regola del contrarius actus: tale principio si applica a maggior ragione qualora non si tratti di mere rettifiche formali della lex specialis di gara, ma di modifiche di natura sostanziale che incidono sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, tali da poter determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto; le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio (T.A.R. Campania, Napoli, III, 13 marzo 2017, n. 1445).
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