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Sopralluogo – Obbligatorietà – Interpretazione in senso restrittivo – Raggruppamento (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.03.2021 n. 2355

12.2. – Sulla questione della obbligatorietà del sopralluogo e sulla conseguenza dell’eventuale omissione, la giurisprudenza è oscillante: per un verso, si sostiene che la ratio della previsione e della connessa sanzione espulsiva va ravvisata nell’esigenza di presentare un’offerta seria e affidabile; e quindi, trattandosi di elemento strettamente connesso all’offerta, non contrasterebbe col principio di tassatività, né sarebbe applicabile il soccorso istruttorio (in tal senso si vedano Cons. St., V, n. 1037/2018; Id., V, n. 3581/2019).
12.3. – Di recente, peraltro, è stato sottolineato come la clausola di esclusione per la mancata effettuazione del sopralluogo si ponga in contrasto, per un verso, con i principi di massima partecipazione alle gare e di divieto di aggravio del procedimento; e, per altro verso, con la formulazione dell’art. 79, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento alle ipotesi in cui «le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara», ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati «possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte», senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento (Cons. St., sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575).
Da questa analisi si trae una prima indicazione: la prescrizione dell’obbligo di sopralluogo non costituisce una specifica causa di esclusione contemplata dal Codice dei contratti pubblici (arg. dall’art. 79, comma 2, cit.) o da altre disposizioni di legge vigenti. In secondo luogo, se ne deduce che la clausola del bando deve essere interpretata in senso restrittivo, attribuendo alla prescrizione quel significato che sia maggiormente conforme al principio di massima partecipazione alla gara (ed eventualmente utilizzando, a tali fini, gli strumenti di soccorso procedimentale previsti dall’ordinamento in materia di affidamento dei contratti pubblici: art. 83, comma 8, Cod. contr. pub.).
12.4. – In tale prospettiva, il riferimento al ruolo e alle funzioni della mandataria nell’ambito del raggruppamento, contenuto nel disciplinare di gara (il quale prevedeva che «in caso di raggruppamento temporaneo […] in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48, comma 5 del Codice, il sopralluogo può essere effettuato da un incaricato per tutti gli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati, purché munito delle deleghe di tutti i suddetti operatori»: punto 4.5), fornisce univoche indicazioni testuali nel senso che il sopralluogo effettuato dalla mandataria (e nel caso di specie risulta dalla documentazione in atti che la -Omissis-, mandataria, ha effettuato il sopralluogo) è atto di adempimento alla prescrizione posta dal disciplinare di gara, liberatorio anche per le imprese mandanti. Né la validità del sopralluogo può essere posta nel nulla dalla mancata documentazione delle deleghe da parte delle mandanti, sia perché la clausola non imponeva il rilascio di deleghe scritte, sia perché le stesse potevano eventualmente essere acquisite dalla stazione appaltante attivando il soccorso istruttorio sul punto.

Sopralluogo in ritardo – Non può essere causa di esclusione (art. 79 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.01.2021 n. 575

E’ infondato, invece, il secondo motivo poiché il tardivo sopralluogo non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara.
La giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).
Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara – a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione – andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.

Modifiche alla lex specialis – Ripubblicazione del bando – Proroga dei termini – Presupposti (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.09.2020 n. 5338

La ricorrente lamenta la mancata pubblicazione di un nuovo bando e il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte: che sarebbero stati dovuti all’esito delle modifiche apportate in parte qua alla lex specialis pubblicate il 18 marzo 2019.
Il Collegio considera che a tali assunti si oppone il dato essenziale della manifesta marginalità, rispetto alla configurazione dell’invito a offrire in cui si concretizzava il bando, delle suddette modifiche introdotte. Queste modifiche consistevano nel solo richiamo, fra le cause d’esclusione, all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per come modificato dall’art. 5, comma 1, d.-l. n. 135 del 2018 (in luogo cioè della previgente e omnicomprensiva lett. c) del medesimo comma 5), dal che conseguiva la necessità d’inserire fra le dichiarazioni di gara da parte dei concorrenti il riferimento all’assenza delle cause escludenti secondo la nuova formulazione di legge.
In specie, per effetto della modifica, gli operatori erano ora tenuti a dichiarare – in via aggiuntiva rispetto alle originarie previsioni – “che l’Impresa non incorre[va] nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) c-bis) e cter) del d.lgs. 50/2016”, secondo il modello previsto nello “schema di dichiarazioni amministrative” aggiornato.
Più in particolare, da un lato la variazione consisteva nel semplice adeguamento della lex specialis alla modifica introdotta dal d.l. n. 135 del 2018, conv. con modificazioni dalla l. n. 12 del 2019, di suo comunque (in quanto sovrastante precetto legislativo) applicabile alla procedura di gara ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.l. n. 135 del 2018 (la modifica riguardava sostanzialmente la ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)); dall’altro – vista nei termini dell’immanente principio di proporzionalità – non comportava novità sostanziali e oneri particolarmente gravosi a carico dei concorrenti, chiamati per ragioni di sicurezza formale a rendere la dichiarazione in conformità al nuovo schema comprensivo dei riferimenti normativi introdotti con il suddetto d.l. n. 135 del 2018.
Per tali ragioni la modifica non implicava variazioni di rilievo nei requisiti partecipativi e nei contenuti dell’offerta, né comunque comportava una particolare valutazione o determinazione da parte delle imprese (v. amplius infra, sub § 5.1.1): sicché vuoi di suo per il ricordato principio di proporzionalità, vuoi anche in bilanciamento con l’interesse pubblico al sollecito sviluppo delle commesse pubbliche, non si presentava di rilievo tale da rendere necessaria la rinnovazione della pubblicazione del bando, né la concessione del termine dilatorio dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.
In tale prospettiva, risultava sufficiente e congrua una semplice proroga dei termini per la presentazione delle offerte a norma dell’art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016: e la misura in concreto adottata risulta «proporzionale all’importanza delle […] modifiche» (art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), sicché appare legittimo un differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo 2019 all’11 aprile 2019, con pubblicazione della rettifica avvenuta il 18 marzo 2019 (v. anche infra, sub § 5.1.1): ciò dava alle imprese interessate il più che sufficiente spazio di oltre tre settimane per conformarsi a quanto suindicato. Pertanto, non essendo emersi agli atti neanche elementi lesivi della par condicio da cui si possa dedurre una ragione di sfavore nei confronti della ricorrente, ovvero di indebito favore nei confronti dell’aggiudicatario o di terzi, il Collegio non vede ragioni per ravvisare illegittimità al riguardo.
[…]
Così come le variazioni apportate in relazione alle cause d’esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e corrispondenti dichiarazioni (cfr. retro, sub § 2.1.1), anche quelle relative all’applicazione della clausola sociale si risolvono in mere modifiche della lex specialis tali da implicare – ai sensi dell’art. 73, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 – il (già visto) differimento del termine per la presentazione delle offerte, non già la pubblicazione di un nuovo bando di gara e la soggezione al termine di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, le variazioni concernenti la clausola sociale riguardano la presentazione di un progetto di assorbimento del personale (su cui v. infra, sub § 5.1.1) che ben rientra fra le «modifiche significative ai documenti di gara» (art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) comportanti la «proroga [… de]i termini per la ricezione delle offerte».
In senso inverso non vale il principio affermato dalla Corte di giustizia con sentenza del 18 settembre 2019 (causa C-526/2017), secondo cui in caso di significative modifiche apportate al contratto occorre provvedere alla nuova pubblicazione del bando. Il principio riguarda infatti tutt’altra ipotesi, coincidente con la modifica del contenuto di un affidamento già in essere (si trattava, in specie, della proroga della durata di una concessione autostradale) risolventesi in un revisione sostanziale del contratto in assenza di gara.
Nel caso in esame, invece, la modifica riguarda i documenti di gara, implicando il solo effetto di dover assicurare un’adeguata tempistica per la presentazione delle offerte agli operatori economici ai sensi dell’art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
Non rileva al riguardo neanche il richiamo al considerando n. 81 della direttiva 2014/24/UE, che si limita a stabilire il principio – cui lo stesso art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016 s’ispira – di prevedere una proroga del termine per la presentazione delle offerte in caso di «modifiche significative» apportate ai documenti di gara, a meno che siano talmente consistenti da consentire l’ammissione di candidati diversi, risultando tali da rendere «sostanzialmente diversa la natura dell’appalto o dell’accordo quadro rispetto a quella inizialmente figurante nei documenti di gara».
Come già posto in risalto, nel caso di specie non ricorrono modifiche – in relazione al richiamo delle cause escludenti ex art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e relative dichiarazioni degli operatori, nonché alla richiesta di un progetto di assorbimento del personale – d’entità e oggetto tali da rendere necessaria la pubblicazione d’un nuovo bando o il rispetto del termine ex art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 (v., al riguardo, anche infra, sub § 5.1.1).
[…]
Come già posto in risalto e considerato, la modifica relativa all’adeguamento della lex specialis alle previsioni del novellato art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (segnatamente, in relazione alle cause d’esclusione ai sensi delle relative lett. c), c-bis) e c-ter), su cui i concorrenti erano chiamati a rendere anche apposita dichiarazione d’assenza) si risolve in un semplice adeguamento alla normativa primaria applicabile alla gara (in particolare, alla luce della ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 intervenuta giusta d.l. n. 135 del 2018 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)) e non implica alcuna rilevante variazione nelle offerte (cfr. al riguardo anche retro, sub § 2.1.1).
Neppure può ritenersi che comporti un cambiamento rilevante dei requisiti generali di partecipazione, tale da richiedere una più ampia proroga del ricordato termine. Detti requisiti, infatti, da un lato erano comunque stabiliti dalla legge, dall’altro riguardavano in specie la mera assenza di cause (generali) d’esclusione – ciò su cui l’appellante non muove autonome censure – relative a gravi illeciti professionali, omissioni o falsità dichiarative e significative carenze nell’esecuzione di precedenti affidamenti, e cioè tutte circostanze preesistenti in capo al concorrente o riguardanti la regolarità del comportamento tenuto durante la gara, tali da comportare d’innovativo, da parte dello stesso concorrente, la sola presentazione di una dichiarazione aggiornata alla nuova formulazione.
La modifica correlata alla clausola sociale è invece avvenuta in attuazione delle Linee guida n. 13 approvate dall’Anac con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019, e si risolve in specie nella necessità di presentare un preventivo piano di assorbimento del personale.
Il che si rifletteva, da un lato sulle dichiarazioni che l’operatore era chiamato a rendere, dovendo impegnarsi anche, “compatibilmente con la propria organizzazione aziendale, in attuazione della ‘Clausola Sociale’ ed all’elenco del personale attualmente in servizio predisposto dalla Stazione Appaltante, a presentare il ‘progetto di assorbimento’ atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico)” (cfr. lo “schema di dichiarazioni amministrative”); dall’altro a fornire siffatto “progetto di assorbimento” secondo lo schema predisposto dall’amministrazione, con la previsione altresì che “il ‘progetto di assorbimento’ dovrà essere illustrato all’interno del ‘Modello di offerta economica’” e “il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (cfr. l’art. 24 del disciplinare rettificato); veniva conseguentemente adeguato anche lo schema di contratto, con riferimento al progetto di assorbimento, al monitoraggio sulla relativa attuazione, e alle conseguenze in caso d’inadempimento.
Anche in relazione a tale modifica, dunque, non emerge nessun elemento aggiuntivo tale da imporre un nuovo bando alla stazione appaltante, atteso che la clausola sociale (i.e., “per ciascun lotto della […] procedura, al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi costituzionali e dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario dell’appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 […]”) era già prevista dal disciplinare di gara (cfr. l’art. 24): la modifica invero si limitava a richiedere l’individuazione e l’esplicitazione preventiva delle modalità attraverso cui la detta clausola (già vigente e vincolante per gli operatori, con tutte le eventuali implicazioni sulla modulazione delle offerte) sarebbe stata attuata, senza modifiche per il resto, neanche in relazione ai criteri valutativi.
Questo non implicava insomma una diretta variazione nei contenuti dell’offerta in sé, e si risolveva nella sola predisposizione del suindicato progetto di assorbimento.
Per tali ragioni, a fronte delle due suindicate modifiche apportate ai documenti di gara, il differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo all’11 aprile 2019, con pubblicazione avvenuta il 18 marzo 2019 (e, dunque, con ventiquattro giorni residui alla scadenza per poter elaborare il progetto di assorbimento e predisporre le prescritte dichiarazioni aggiornate, a fronte di un termine originario per la presentazione delle offerte di 85 giorni a far data dalla prima pubblicazione del bando) risulta non irragionevole o inadeguato e ben «proporzionale all’importanza […] delle modifiche» apportate (cfr. l’art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), come confermato peraltro dalla regolare presentazione di n. 57 offerte pervenute alla stazione appaltante; né a diverse conclusioni conduce di per sé il valore o la rilevanza della gara.
In tale contesto, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la logica dell’art. 79, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 “è quella di consentire agli operatori economici interessati alla partecipazione alla procedura evidenziale la ‘preparazione di offerte adeguate’. Non si tratta di regola rigida ed automatica, in quanto – proprio in conformità alla ratio che la ispira – per un verso la postergazione delle scadenze non è necessaria in presenza di informazioni o modifiche non significative (la cui importanza […] è insignificante: cfr. comma 5); per altro verso la ‘durata della proroga’ è parametrata alla rilevanza del contenuto informativo introdotto (secondo un criterio di adeguatezza e proporzionalità: cfr. comma 4)” (Cons. Stato, V, 31 marzo 2020, n. 2183; cfr. anche, in termini generali, Cons. Stato, VI, 23 marzo 2018, n. 1876).

Gara telematica – Piattaforma – Malfunzionamento imputabile al gestore – Obbligo di assistenza tecnica – Proroga termine di presentazione offerta (art. 58 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 03.06.2020 n. 798

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Il Collegio ritiene che debbano qui trovare applicazione i consolidati principi, fatti propri anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma che non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 07/01/2020, n. 86, Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922). E’ altresì ferma in giurisprudenza la regola secondo cui, allorché non sia possibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade in ogni caso sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara in via telematica (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481).
[…]
Il Collegio ritiene, pertanto, che il ricorrente Consorzio abbia diligentemente avviato le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, come richiesto dal bando e in linea con il termine perentorio di presentazione delle offerte (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4135/2017);
[…]
Alla luce di quanto finora esposto, il gestore avrebbe dovuto, in forza del principio di leale collaborazione, individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d’invio eventualmente anche dopo l’orario di scadenza, con ciò non alterando in alcun modo, tenuto conto della tempestiva produzione della documentazione da parte del ricorrente, la regolarità della procedura, né tanto meno la par condicio (cfr.: Cons. Stato sez. V, 20/11/2019, n. 7922).
Il gestore della piattaforma, infatti, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della Città metropolitana di Bari, non assume nella vicenda in esame il ruolo di mero esecutore delle richieste dei singoli concorrenti in quanto è lo stesso Disciplinare ad indicare il servizio di Help Desk come la struttura espressamente deputata alla “risoluzione di problemi legati all’utilizzo della piattaforma” (art. 13.1 Disciplinare).
In ogni caso, quand’anche fosse stato impossibile risolvere immediatamente le problematiche di compilazione della busta digitale, si sarebbe dovuto procedere a consentire una limitata proroga del termine di presentazione dell’offerta, come richiesto sin da subito dal ricorrente.
Opportunamente, pertanto, l’istante ha invocato, nell’imminenza della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (cfr.: p.e.c. del 1.4.2019, ore 12.00), una proroga per consentire la ricezione dell’offerta, ai sensi dell’art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016, sussistendo nel caso in esame, per le ragioni anzidette, una situazioni di fatto obiettivamente precludente la partecipazione alla procedura selettiva (in termini, Consiglio di Stato sez. VI, 23/03/2018, n. 1876).

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

Modifica dei documenti di gara – Non comporta automatica proroga o riapertura dei termini per la presentazione delle offerte – Valutazione (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.03.2020 n. 2183

Con distinto mezzo l’appellante lamenta violazione dell’art. 79 del d. lgs. n. 50/2016. A suo dire, la modifica della lex specialis, intervenuta in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte e relativa alla prefigurazione dei criteri di valutazione (…) avrebbe imposto, trattandosi di modificazione sostanziale, un adeguato differimento dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione, in luogo dei pochi giorni concessi della stazione appaltante. Sotto questo profilo, avrebbe errato il primo giudice ad avallare la decisione della stazione appaltante, sull’assunto che la modifica non riguardasse, in realtà, i criteri di valutazione, ma solo le modalità della relativa valutazione.
Il motivo non è fondato.
L’art. 79, comma 3 lettera b) del d. lgs. n. 50/2016 prevede le “modifiche significative ai documenti di gara” quale presupposto della proroga “dei termini per la ricezione delle offerte”.
La logica della regola (che si applica anche alla mera introduzione di “informazioni supplementari”, che sebbene non modifichino, comunque integrano la lex specialis: cfr. art. 79, comma 3, lettera a) è quella di consentire agli operatori economici interessati alla partecipazione alla procedura evidenziale la “preparazione di offerte adeguate”. Non si tratta di regola rigida ed automatica, in quanto – proprio in conformità alla ratio che la ispira – per un verso la postergazione delle scadenze non è necessaria in presenza di informazioni o modifiche non significative (la cui “importanza […] è insignificante: cfr. comma 5); per altro verso la “durata della proroga” è parametrata alla rilevanza del contenuto informativo introdotto (secondo un criterio di adeguatezza e proporzionalità: cfr. comma 4).
Nel caso di specie – ancorché sia esatto che una modifica ed integrazione delle modalità di applicazione dei criteri di valutazione delle offerte (senza, peraltro, modificazione incisiva e sostanziale degli stessi) possa orientare il concorrente alla formulazione (o riformulazione) della propria offerta, nella prospettiva di una competizione orientata alla massimizzazione delle chances di aggiudicazione – il differimento della scadenza di dieci giorni risulta, in difetto di contrari elementi di giudizio, congruo e proporzionato, mentre non si giustifica la pretesa alla integrale riapertura dei termini della competizione, ex art. 60 del Codice.
Invero, a fronte del termine ordinario di 35 giorni, il riconoscimento di un termine residuale di 23 giorni, pari al 65% del complessivo termine a disposizione (essendo stata la proroga disposta quanto ancora mancavano per la presentazione delle offerte 13 giorni) è più che giustificato, non trattandosi di riformulare integralmente l’offerta in elaborazione, ma – al più e solo eventualmente – di rettificarne i dettagli.

Gara telematica – Anomalia del sistema – Riapertura termini di presentazione delle offerte – Proroga – Pubblicità e comunicazione – Modalità (art. 30 , art. 52 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 09.01.2020 n. 37

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Vai subito osservato come non sia in contestazione che la Regione intimata – una volta avuta contezza dell’avvenuto verificarsi di un anomalia del sistema per taluni operatori – abbia provveduto a riaprire i termini per la presentazione o come nel caso della ricorrente per il completamento del caricamento delle offerte sul portale telematico. Neppure è contestato che le altre società incorse nella lamentata disfunzione informatica abbiano poi regolarmente presentato la domanda nel termine all’uopo prorogato.
In tale prospettiva, la dedotta violazione dell’art. 79, comma 5-bis, del codice dei contratti si scolora inesorabilmente, essendo palese che la forma di comunicazione della dilatazione temporale del termine di presentazione delle offerte è stata pienamente idonea allo scopo avendo consentito agli altri operatori economici coinvolti, esattamente individuati nella nota del gestore del sistema, -OMISSIS- s.p.a. del 5 giugno 2019, in atti di parte resistente, di presentare puntualmente la propria offerta.
In ogni caso, ritiene il Collegio che alcuna violazione nel pure sussista sul versante ermeneutico dell’invocata disposizione. In particolare, l’art. 79, comma 5-bis prevede che: “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale al-la gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all’AGI ai fini dell’applicazione dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell’amministrazione digitale”.
La scelta di dare corso a ulteriori forme di pubblicità rispetto alla pubblicazione nell’apposita sezione del sito internet è quindi rimessa alla stazione appaltante, con una connotazione di elevata discrezionalità. Nel caso di specie, come si è visto, la valutazione dell’amministrazione è stata nel senso di non fare ricorso ad altri strumenti di divulgazione, senza che ciò in tutta evidenza abbia creato nocumento alcuno a tutti gli altri offerenti, né che in ciò siano ravvisabili profili di evidente irragionevolezza o manifesta erroneità su cui improntare il sindacato giurisdizionale.
In tal senso, un condivisibile arresto pretorio ha ritenuto legittima la scelta del mezzo utilizzato per la comunicazione circa la proroga del termine, ovverosia la sola pubblicazione di un avviso sul portale telematico di gara della stazione appaltante, in quanto tale forma di pubblicità, oltre che dalla documentazione di gara, è espressamente prevista, proprio in caso di proroga da malfunzionamenti delle piattaforme telematiche, dal ripetuto art. 79, co. 5-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016. In tal senso, lo strumento di comunicazione utilizzato senz’altro risponde ad obiettivi minimi di semplificazione amministrativa ed informatica a tal fine individuati dal legislatore (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 11 dicembre 2019, n. 14210). (…)

Col secondo motivo, si è sostenuto che la decisione di riapertura dei termini violerebbe i canoni di proporzionalità e buon andamento. In particolare, si è sostenuto che l’articolo 79, co.5, del codice disporrebbe, per eventualità quali quella di cui si discorre, la mera proroga del termine di presentazione delle offerte e non già la riapertura del termine stesso. In tale prospettiva la circostanza che senza un’adeguata pubblicità è solo per poche ore la stazione appaltante abbia riaperto il termine seppure possa apparire formalmente aderente al dato normativo esaminata in concreto farebbe emergere la sostanziale violazione. E ciò perché i concorrenti avrebbero comunque avuto solo poche ore a disposizione per attivarsi e procedere al caricamento ex novo di tutta la documentazione a corredo dell’offerta.
In senso antitetico, è agevole rilevare in fatto come dalla stessa narrazione degli eventi svolta dalla ricorrente emerga che il caricamento della c.d. “busta telematica di offerta” sia stato avviato in prossimità della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, tant’è che la prima segnalazione di disservizio è stata inviata a tempo scaduto, ovverosia qualche minuto oltre le ore dodici del giorno 3 giugno 2019.
A fronte di ciò, i due giorni di riapertura dei termini successivamente previsti dalla stazione appaltante appaiono ampiamente sufficienti e proporzionati a consentire la reiterazione delle operazioni di cui è questione. E ciò, va ribadito, a fronte di anomalie riscontrate solo per alcuni operatori, e soltanto nella mattinata del 3 giugno 2019, ovverosia nell’approssimarsi dello spirare del termine di presentazione, fissato alle ore 12.00 dello stesso giorno, come dalla già citata comunicazione della -OMISSIS- s.p.a., del 5 giugno 2019.
Del resto, del fatto che l’anomalia lamentata dalla deducente si sia verificata soltanto il 3 giugno 2019 si trova ulteriore ed espressa conferma nella diffida da questa inviata il successivo 7 di giugno alla Regione intimata.

Gara telematica – Rallentamento della piattaforma – Non può andare in danno del concorrente – Riapertura dei termini – Legittimità (art. 58 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 09.01.2019 n. 40

E’ documentato in atti un rallentamento della piattaforma telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse: la circostanza è idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il suddetto termine, in applicazione del disposto dell’art. 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente.
Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

Né vale obiettare che l’Amministrazione era priva del potere di proroga, essendo nelle more venuto a scadenza il termine da prorogare.
In disparte il dato terminologico (avendo la Provincia disposto una riapertura del termine e non una proroga dello stesso), il punto è che, proprio per le ragioni sopra indicate, non può andare a discapito dell’operatore economico la circostanza che la stazione appaltante non si avveda tempestivamente del malfunzionamento del sistema: se il problema, ancorché antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, emerge successivamente alla scadenza dello stesso, l’Amministrazione dispone la riapertura del termine adottando un provvedimento con finalità sovrapponibili a quelle della proroga (cfr. su questo sito TAR Milano, 19.09.2018 n. 2109Consiglio di Stato, sez. V, n. 4135/2017).

Sopralluogo obbligatorio in fase di indagine di mercato – Necessita motivazione – Illegittimo se richiesto anche al gestore uscente (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.07.2018 n. 4597

Pure a voler ammettere che la scelta della stazione appaltante di anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato possa essere sia di per sé non irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica e che non arrechi vulnus ai principi propri dell’evidenza pubblica (non costituendo di per sé un ostacolo alla par condicio o alla concorrenza, anzi consentendo la presentazione di un’offerta pienamente coerente anche con riferimento all’effettiva situazione di fatto), fermo restando che nel caso di specie la stazione appaltante non ha tuttavia motivato le ragioni di tale scelta, come pure avrebbe dovuto, tuttavia non può ritenersi che la richiesta di un simile adempimento sia legittimo, adeguato e proporzionato laddove sia richiesto anche al gestore uscente del servizio.
Se è vero infatti che, come giustamente sottolinea la sentenza, l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratta la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (…) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto. L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). E’ stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).
Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.
In tal senso la clausola contestata è da considerarsi effettivamente illegittima sia in quanto violativa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento, essendo ingiustificato l’onere di chiedere al gestore uscente del servizio la dichiarazione di aver eseguito il sopralluogo e di produrre il relativo verbale a pena di esclusione dalla gara.

Sul punto si veda contestuale comunicato ANAC in data 26.07.2018 recante “Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate” pubblicato su questo sito.

Sopralluogo obbligatorio in fase di manifestazione di interesse: comunicato ANAC

L’ANAC, a mezzo comunicato in data 26.07.2018 (.pdf), ha reso apposite indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate.
In particolare, è stato segnalato che, talvolta, nelle procedure negoziate le stazioni appaltanti prevedono, a carico  degli operatori economici, l’effettuazione del sopralluogo quale tassativa  condizione da soddisfare già nella preliminare fase della manifestazione di interesse  (es. a seguito di avviso di indagine di mercato – si veda Linee Guida ANAC n. 4), ai fini dell’eventuale invito  alla procedura di gara.
Il sopralluogo obbligatorio è ammissibile, in termini generali, laddove l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (cfr. bando tipo Anac n. 1/2017,  paragrafo 14 della nota illustrativa).
In senso conforme, l’articolo 79, comma 2  del Codice dei contratti pubblici contempla la circostanza che i termini di  ricezione delle offerte tengano conto dell’eventualità che le stesse possano  essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per  l’esecuzione dell’appalto.
In disparte quanto sopra, si ritiene che la  scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio preliminare, ossia in un  momento antecedente alla fase di gara (e quindi alla formulazione delle  offerte) non sia legittima, in quanto:

  • fuoriesce  dal perimetro applicativo della disposizione recata dal predetto articolo 79,  comma 2, che collega il sopralluogo alla formulazione delle offerte;
  • determina,  in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un  significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo  organizzativo e finanziario, alla competizione per l’affidamento degli appalti  pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non  ricevano l’invito o decidano comunque di non presentare offerta. 

Sul punto si rinvia a contestuale sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 26.07.2018 n. 4597 in tema: “Sopralluogo obbligatorio in fase di indagine di mercato – Necessita motivazione – Illegittimo se richiesto anche al gestore uscente“.

Sopralluogo – Obbligo – Applicazione in caso di RTI (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 15.12.2017 n. 5911

L’obbligo di sopralluogo inserito nella legge di gara concerne un’attività strumentale necessaria a consentire alle imprese partecipanti di formulare un’offerta tecnica ed economica che tenga conto di tutte le caratteristiche, fisiche, tecnologiche, di conservazione ecc., degli impianti da manutenere, adempimento quanto mai utile e auspicabile al fine della formulazione di un’offerta seria, attendibile e consapevole.
Come evidenziato dalla giurisprudenza, pur in assenza di disposizioni specifiche al riguardo nel nuovo Codice degli Appalti, l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i termini per la presentazione delle offerte di gara, prevede espressamente “2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi….”, così confermando la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara e, anzi, estendendone la portata applicativa rispetto al precedente assetto normativo (art. 106 d.P.R. n. 207/2010), dal momento che il citato art. 79 è applicabile indistintamente tanto ai lavori quanto ai servizi (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 12 aprile 2017 n. 4480 cit.).
La giurisprudenza ha chiarito altresì che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

Bando di gara – Modifiche sostanziali – Necessita riapertura dei termini – Insufficiente mera proroga (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 01.08.2017 n. 1351

Le modifiche alla lex specialis devono seguire la regola del contrarius actus: tale principio si applica a maggior ragione qualora non si tratti di mere rettifiche formali della lex specialis di gara, ma di modifiche di natura sostanziale che incidono sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, tali da poter determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto; le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio (T.A.R. Campania, Napoli, III, 13 marzo 2017, n. 1445).

Richieste di chiarimenti – Tardivo riscontro della Stazione appaltante – Proroga del termine di presentazione delle offerte – possibilità – Discrezionalità – Doverosità – Onere di motivazione – Pubblicità (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 30.12.2016 n. 1278

1. Il citato art. 79 del D.Lgs. n. 50/2016 ammette implicitamente, al comma 5, la possibilità (“non sono tenute”), rimessa alla discrezionalità amministrativa, di disporre la proroga, oltre che – doverosamente – in caso di informazioni significative per qualunque motivo (e, dunque, anche per un colpevole ritardo della stazione appaltante, presumibilmente determinato dalla coincidenza con il periodo feriale) tardivamente fornite rispetto a richieste tempestive (comma 3), anche in caso di informazioni supplementari che non siano state richieste in tempo utile, sicché la motivazione del provvedimento appare congrua rispetto alla necessità di rispettare, relativamente alle integrazioni informative fornite il 15.09.2016 (concernenti anche quesiti tempestivamente proposti), il termine di cui all’art. 74 comma 4 del D. Lgs. n. 50/2016 (sei giorni prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte); in ogni caso, poiché i chiarimenti tardivamente pubblicati in data 15.9.2016 concernevano anche quesiti tempestivamente proposti (p.e., il quesito 5.8.2016 di I. ed il quesito 12.8.2016 di E. s.r.l. – cfr. i docc. 4 e 6 delle produzioni 25.10.2016 della A.S.L.), la proroga dei termini era effettivamente doverosa ai sensi del comma 3, sicché il dedotto vizio di motivazione non potrebbe comunque condurre all’annullamento dell’atto, essendo palese, ex art. 21-octies comma 2 L. n. 241/1990, che il suo contenuto dispositivo (la proroga) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (salva la congruità dei termini ulteriori accordati, che però non è fatta oggetto di censure);

2. Anche a voler prescindere dalla carenza di interesse alla deduzione del motivo (avendo la ricorrente presentato a sua volta una richiesta di chiarimenti tardiva, in data 19.8.2016), si osserva che il disciplinare di gara, laddove prevede l’inoltro delle richieste di chiarimenti entro trenta giorni lavorativi “a pena di non considerazione”, dev’essere interpretato sistematicamente rispetto alla possibilità ammessa dalla legge di dare evasione anche alle richieste di chiarimenti tardive (purché rilevanti e/o significative), sicché la sanzione di inammissibilità pare piuttosto riferirsi alle modalità di inoltro delle richieste di informazioni, da effettuarsi “esclusivamente tramite posta elettronica certificata”; in ogni caso – come detto – i chiarimenti tardivamente pubblicati in data 15.09.2016 concernevano anche quesiti tempestivamente proposti, che dunque dovevano essere necessariamente considerati a termini del disciplinare;

3. L’importanza – ex art. 79 comma 5 D. Lgs. n. 50/2016 – delle informazioni integrative fornite a giustificazione della proroga del termine di presentazione delle offerte è contraddittoriamente evidenziata dalla stessa ricorrente, la quale, nel motivo n. 8, giunge ad affermare che una delle questioni affrontate sarebbe “economicamente rilevantissima”, incidendo su oltre ¼ del valore complessivo dell’instaurando rapporto;

4. Non vi è alcuna violazione della par condicio in danno della società ricorrente (che, in tesi, avrebbe presentato l’offerta tempestiva in condizioni di tempo e di informazioni deteriori), posto che anche la società ricorrente, resa edotta della disposta proroga (cfr., infra, sub 5), ben avrebbe potuto riformulare la propria offerta, sostituendola od integrandola;

5. L’obbligo stabilito dal disciplinare a carico dei “concorrenti”, di impegnarsi a verificare durante tutto l’esperimento della procedura di gara il sito internet della stazione appaltante deve interpretarsi come gravante su tutti gli operatori economici comunque interessati alla gara, com’è fatto palese dalla precisazione relativa alla pubblicazione sul sito dei chiarimenti, che precedono la presentazione dell’offerta. Dunque la società ricorrente, avendo effettuato il sopralluogo ed avendo presentato in data 19.08.2016 una richiesta di chiarimenti, era senz’altro tenuta alla costante consultazione del sito al fine di conoscere “ogni comunicazione di legge” (così il disciplinare di gara), ivi compresa la proroga dei termini di presentazione delle offerte, senza bisogno di una comunicazione personale;

6. Come già detto, la proroga del termine di presentazione delle offerte dev’essere necessariamente disposta dall’amministrazione, quale atto vincolato, a fronte di richieste di chiarimenti tempestive, mentre il vizio di eccesso di potere per sviamento è logicamente predicabile soltanto rispetto a scelte discrezionali dell´amministrazione;