Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2023 n. 574

10. Passando all’esame dell’appello principale, ad avviso del Collegio, la sentenza di primo grado è puntuale e deve essere condivisa, per le considerazioni che seguono.
10.1. L’applicazione del principio di autoresponsabilità, secondo i principi ricordati nell’appello principale, non conduce ad imputare quanto accaduto alla piattaforma utilizzata per la gara e, indirettamente, alla stazione appaltante.
Risulta dalle relazioni CONSIP (cfr. in particolare l’ultima relazione, riportata al punto 5.) che -OMISSIS- si sia accinta alle operazioni di caricamento alle 16.44.51 e non sia riuscita a concluderle entro le 17.00, termine prefissato. La relazione aggiunge che “Sempre dai Log risulta l’avvenuta esecuzione di varie attività di inserimento e cancellazione di documenti da parte della -OMISSIS-, nonché l’inserimento di alcuni file “autonominati” dall’OE (es. “Allegato1.pdf.p7m”), ossia privi di riferimento testuale esplicativo del relativo contenuto. Non è dato quindi sapere quali documenti, nello specifico, siano stati caricati dalla -OMISSIS-”.
Nella seconda relazione CONSIP (in parte riportata al punto 4.), in risposta ai rilievi di -OMISSIS-, si legge poi che “Il Log applicativo preso in esame, e fornito nell’allegato “Prot_42147_2021_41_Log Estrazione IDT 2882337”, è il Log che contiene tutte le informazioni riguardanti le attività eseguite dall’utente per la partecipazione alla negoziazione, in esso sono quindi riportati tutti i messaggi riferiti sia alle azioni effettuate sia alle relative risposte del Sistema. Pertanto, qualora l’utente avesse ricevuto messaggi di tipo bloccante o semplici alert riconducibili ad errori del Sistema, sarebbero stati tracciati nel Log; nel caso in esame non risulta che l’utente in oggetto abbia mai ricevuto messaggi di questo tipo.”.
E non è dimostrato che un’attività più tempestiva da parte sua sia stata impedita dal sistema, né, in generale, che vi sia stato un “malfunzionamento” della piattaforma.
10.2. Esaminando i rilievi critici mossi da -OMISSIS-, sulla base delle relazioni tecniche di -OMISSIS- (in particolare, quella depositata in data 9 gennaio 2022, che analizzava i documenti depositati da CONSIP in riscontro al decreto n. 7146/2021), può sottolinearsi che riguardano aspetti esterni […] Ma detti rilievi non dimostrano, né lasciano supporre, che si sia verificato un malfunzionamento del sistema, tale da impedire alla concorrente di caricare in tempo tutti i documenti.

10.3. Se anche è possibile che, in prossimità dell’ora di scadenza, il sovraffollamento del sistema prospettato da -OMISSIS- abbia reso più lento il caricamento dei documenti di gara, e fatto sì che non sia riuscito a-OMISSIS- di completare l’operazione in tempo utile, ciò non è imputabile all’Amministrazione.
Nelle prime due relazioni sopra citate, CONSIP ha precisato che altri operatori economici hanno presentato offerta nello stesso pomeriggio del 3 dicembre 2021, rispettivamente alle ore 15:21:23 e alle 16:37:01, per la stessa negoziazione; e che nell’intera giornata sono state effettuate dagli utenti numerosissime attività (28.257 documenti caricati nel Sistema), circostanze che mal si concilierebbero con un ipotetico difetto di funzionamento del sistema. Affermando, in sintesi, che “non si riscontrano problemi infrastrutturali nel periodo di osservazione ma un normale utilizzo del Sistema”.
Occorre quindi convenire con il TAR, che il sovraffollamento degli accessi, che potrebbe aver reso più lento dell’ordinario il caricamento dei dati sulla piattaforma, è evento che risulta verificatosi solo in prossimità della scadenza del termine, ed era agevolmente prevedibile ed ovviabile con la (normale) diligenza di non ridursi all’ultimo momento. D’altra parte, non è stata specificamente censurata la organizzazione e configurazione della piattaforma, sotto il profilo della omessa predisposizione di modalità/potenzialità in grado di scongiurare alla radice sovraffollamenti.
Dunque, deve ritenersi che, legittimamente la lex specialis implicasse l’esigibilità, da parte dei concorrenti, di una particolare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, da porre in essere con solerte anticipo rispetto alla scadenza, onere compensato dalla possibilità di uso diretto della propria postazione informatica, e ciò impedisce di addossare alla stazione appaltante i rischi derivanti dall’uso del modello informatico. Tanto più, che, secondo l’organizzazione del sistema (come si dirà più avanti), le offerte non interamente caricate in tempo sarebbero divenute “criptate”, in quanto non riconosciute dal sistema.

10.4. Neppure può attribuirsi rilevanza, al fine di ritenere adempiuto parzialmente ed in tempo utile il deposito dell’offerta, alla essenzialità o accessorietà della documentazione residua non caricata tempestivamente, a fronte del rilievo che l’offerta integrale (comprensiva di ogni allegato) deve necessariamente essere depositata, tutta, in tempo utile e nei modi sopradescritti, in ciò sostanziandosi il proprium tipico delle gare informatiche.
In tale ambito – anche su questo aspetto si può convenire con il TAR – lo sforzo diligente (tempestivo) dell’offerente deve riguardare tutte le operazioni prescritte, vale a dire il caricamento completo dell’offerta, con il contestuale vantaggio di poter definire la procedura di deposito direttamente dai propri terminali; senza che assumano rilievo i principi previsti in differenti ambiti, nei quali si prevede la salvezza dei diritti del soggetto il quale adempia parzialmente all’incombente recettizio. Altrimenti, si finirebbe col consentire che un operatore possa iniziare le operazioni anche soltanto pochi secondi prima della scadenza del termine, così, di fatto, neutralizzandosi gli indubbi vantaggi, in termini di snellezza e funzionalità della procedura, che tali tipi di gare presentano.
D’altro canto, le stesse previsioni della legge di gara appaiono ragionevoli e del tutto coerenti rispetto alle sopra riferite esigenze.

10.5. Non possono essere condivise nemmeno le doglianze relative all’omissione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, al fine di recuperare la documentazione non tempestivamente caricata.
Astrattamente, la ricevuta del pagamento del contributo ANAC, documento che -OMISSIS- stessa afferma non essere stato caricato sulla piattaforma in tempo, riguardando un adempimento già svolto, avrebbe potuto essere acquisito tramite il soccorso istruttorio (del resto, in tale prospettiva, in sede cautelare, questa Sezione ha disposto istruttoria per accertare la preesistenza o meno del documento).
Tuttavia, l’ultima relazione di CONSIP (depositata in ottemperanza a detta ordinanza), ha chiarito (come già esposto al punto 5.) che “Si evidenzia che i documenti inseriti dagli operatori economici ai fini della partecipazione ad una gara sono presenti nel Sistema in forma “criptata”, ossia è impedita la lettura in chiaro. Detti documenti diventano disponibili in modalità “non criptata” solo quando la SA (titolare della negoziazione) inizierà l’esame delle offerte con l’apertura delle buste (nella specifica negoziazione risultano ancora chiuse, ossia la SA non ha avviato l’esame delle offerte). La decriptazione dei documenti, peraltro, avviene solo in relazione alle partecipazioni andate a buon fine. Per i motivi di cui sopra, anche la documentazione dell’OE -OMISSIS- risulta non leggibile in quanto “criptata” e non sarà comunque possibile accedervi neanche quando la SA inizierà la procedura di esame delle offerte in quanto l’OE non ha inviato la propria partecipazione entro i termini previsti.”.

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

10.6. Dunque, l’accertamento richiesto dall’ordinanza cautelare d’appello, pur adempiuto, non è stato ritenuto conducente dal TAR in quanto esso si basava sull’implicito presupposto che fosse possibile operare una “cernita” dei documenti caricati sulla piattaforma durante le operazioni di presentazione dell’offerta e di quelli “non caricati” in una situazione in cui l’invio – pacificamente – non è stato completato e, quindi, la procedura non è stata chiusa.
Ed infatti, come sottolinea la difesa erariale, -OMISSIS- in corso di causa ha in qualche modo mutato la sua prospettiva e non ha più tentato di dimostrare il malfunzionamento del sistema, bensì di dimostrare di aver “caricato” la maggior parte dei documenti in tempo essendo, poi, rimasta fuori la sola attestazione del contributo ANAC.
Ma, per quanto esposto da CONSIP, non ulteriormente confutato da -OMISSIS-, quello che non è stato acquisito dalla piattaforma e non è più acquisibile è l’intero contenuto dell’offerta e della documentazione allegata, dato che il sistema è predisposto per impedirne la lettura e mantiene criptati i dati non tempestivamente caricati sulla piattaforma.
O, più precisamente, detto contenuto non è più acquisibile con certezza e nel rispetto della par condicio. Infatti, se si consentisse di produrre la documentazione ex novo, al di fuori della piattaforma della gara, si tratterebbe di una produzione di parte, rispetto alla quale non vi sarebbe alcuna garanzia di autenticità.
D’altra parte, l’organizzazione della piattaforma, sotto il profilo della (programmata, a quanto sembra) impossibilità di recuperare il contenuto di file caricati, qualora la procedura non si sia completata nel termine ed il sistema si sia quindi bloccato, non risulta essere stata specificamente censurata. Infatti, una cosa è la denuncia del malfunzionamento del sistema, al centro del gravame, ben altra cosa sarebbe l’illegittimità di una modalità di funzionamento del sistema conforme a quanto espressamente previsto ai fini della gara.