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Soglia di anomalia – Calcolo – Valori in percentuale (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2020 n. 2856

La soluzione della questione di diritto posta dal presente appello richiede l’esame dell’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 nel suo complesso e dunque delle fasi in cui il calcolo della soglia di anomalia si deve sviluppare.
La prima fase consiste ai sensi della lettera a) della citata disposizione nella duplice operazione di calcolo «della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse», vale a dire quelle non collocate nelle “ali”.
La successiva lettera b) richiede poi di calcolare lo “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)”. Lo scarto medio aritmetico dei ribassi previsto dalla disposizione consiste più precisamente nella media dei differenziali dei ribassi superiori alla media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a).
Segue quindi l’operazione prevista dalla lettera c), in cui lo scarto medio aritmetico dei ribassi così ottenuto va sommato alla «media aritmetica» già calcolata ai sensi della lettera a).

Si perviene infine all’operazione su cui si controverte nel presente giudizio, prevista dalla lettera d).
Come premesso sopra, in essa la somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico ottenuta in base alla lettera c) deve essere decrementata di un fattore correttivo, dato da “un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”. La disposizione ora richiamata impone quindi di riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a) e di moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già calcolato in base alla lettera b); del valore così ottenuto va infine decrementata la soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

La questione che si pone nel presente è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno “un valore percentuale”, ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. d), del codice dei contratti pubblici.

Per la sentenza di primo grado così non è: il valore così ottenuto sarebbe invece un valore assoluto, che va pertanto ulteriormente convertito in percentuale. A tal fine esso va applicato alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lettera c), pari come in precedenza esposto alla somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

(…)

Come tuttavia deduce l’appellante la tesi affermata nella sentenza di primo grado è errata.
Essa trascura infatti che il valore di 0,195 ottenuto nella fattispecie applicando allo scarto medio aritmetico di 1,085% il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (…) è già “un valore percentuale”, come previsto dalla lettera d). Lo 0,195 è infatti una percentuale dello scarto medio aritmetico ai sensi della lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali, e che nel caso di specie corrisponde al 18% di 1,085%.

Tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono del resto in percentuali rispetto alla base d’asta:
– a partire dalla media dei ribassi percentuali prevista dalla lettera a);
– per proseguire con lo scarto medio aritmetico dei medesimi ribassi di cui alla lettera b), pari al differenziale medio di quelli superiori alla media;
– quindi, evidentemente, la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico ai sensi della lettera c);
– e per finire al valore ottenuto, secondo quanto dispone la lettera d), applicando il prodotto delle prime due cifre della somma dei ribassi allo scarto medio aritmetico, ovvero ad un valore già espresso in percentuale, di cui deve essere decrementata la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico.

Valore percentuale in funzione correttiva nel calcolo della soglia di anomalia (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 24.02.2020 n. 341

La questione nodale della controversia attiene, in sintesi, alla interpretazione da dare alla locuzione «valore percentuale» contenuta nell’art. 97, comma 2, lett. d) del codice degli appalti pubblici, rilevante, come noto, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, quindi dell’individuazione dell’offerta non anomala più prossima a tale soglia, ergo del soggetto aggiudicatario della gara.

Recita la suddetta norma:
Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

Con un unico motivo di ricorso la ricorrente assume l’erroneità della determinazione della soglia di anomalia da parte della P.A., la quale terrebbe scorrettamente conto del decremento di un valore “percentuale” (32,865 – 0,203%) e non, come viceversa dovuto, “assoluto” (32,865 – 0,203). (…)

Va preliminarmente precisato che è smentita per tabulas l’obiezione della controinteressata fondata sul rilievo per cui parte ricorrente avrebbe erroneamente considerato, ai fini del taglio della ali, sette e non quattordici offerte.

Ciò posto il Collegio, consapevole, come condivisibilmente osservato dalla difesa dell’ente comunale, che la questione resta, allo stato, controversa, ritiene di confermare l’esito della delibazione svolta in sede di cognizione sommaria (cfr., di recente, in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 20 dicembre 2019, n. 6345, pure citata da parte ricorrente, nella quale si ritiene che “prima facie, la formula prefigurata dal dato normativo per la determinazione della soglia (finale) di anomalia (SA) sia ancorata alla sommatoria della “media aritmetica dei ribassi percentuali” (MAR) – depurata ai sensi della lett. a) mediante il taglio delle ali – e dello “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” (SMA), relativo alle offerte con ribassi superiori dalla media (lettere b) e c)), quest’ultimo decrementato di un “valore percentuale” in funzione correttiva, preordinato ad introdurre un funzionale fattore di incertezza e di imprevedibilità (da considerarsi in assoluto, trattandosi di poste tutte espresse in forma percentuale) pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di SMA (PR): in sostanza: SA = MAR + SMA (1 – PR)“.

Soglia di anomalia dopo Sblocca cantieri – Interpretazione letterale – Prevalenza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 06.02.2020 n. 93

Considerato che:
– nel presente giudizio vengono in rilievo unicamente questioni di diritto di cui il Tribunale si è già occupato di recente (si vedano le sentenze n. 622 del 2019 e n. 82 del 2020), e pertanto la causa può essere decisa in questa sede con sentenza c.d. breve, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Sentite sul punto le parti non hanno frapposto obiezioni o riserve;
– il ricorso va accolto, non ravvisando l’odierno Collegio ragioni sufficienti per discostarsi dalle argomentazioni su cui si sono fondate le citate sentenze n. 622/2019 e n. 82/2020 (alle quali si rimanda ai sensi dell’art. 74 c.p.a.), anche se va dato atto alle parti resistenti di aver esposto argomenti di natura tecnico-giuridica di sicuro pregio;
– il Collegio ritiene di dover solo aggiungere che nella vicenda decisa con la sentenza n. 622/2019 la stazione appaltante, in tempi “non sospetti” (ossia in un momento in cui non erano ancora intervenute pronunce del giudice amministrative relative alla vexata quaestio della corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, let. d), del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019), aveva utilizzato la piattaforma di gara a suo tempo predisposta dalla Regione Marche, la quale prevedeva, per il calcolo della soglia di anomalia, la formula aritmetica invocata da -Omissis-. La piattaforma era stata implementata da tecnici regionali muniti evidentemente di specifiche competenze, i quali avevano ritenuto, senza particolari dubbi, di interpretare l’art. 97, comma 2, let. d), nel senso che sarebbe poi stato condiviso da questo Tribunale. Questa notazione serve a ribadire che a entrambe le interpretazioni va riconosciuto il medesimo valore scientifico (non potendosi sostenere che una delle due sia palesemente inattendibile dal punto di vista aritmetico e/o logico), per cui ai fini che qui rilevano va data preminenza alla formulazione letterale della disposizione

TAR Ancona, 29.01.2020 n. 82

L’interpretazione offerta da questo Tribunale con la pronuncia n. 622 del 7 ottobre 2019, citata dalla ricorrente a sostegno dei propri assunti.
In particolare, la tesi che questo TAR ha sostenuto nella sentenza appena menzionata è quella secondo cui “da una esegesi della let. d) del comma 2 del novellato art. 97 Codice appalti che tenga debitamente conto delle nozioni e dei concetti propri della matematica, si desume che:
– “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza (ad esempio, decrementare 100 del “valore percentuale” 20% significa calcolare a quanto corrisponde il 20% di 100 e poi sottrarre tale numero a 100);
– la “prima soglia di anomalia” che viene calcolata ai sensi della let. c), seppure graficamente espressa come se fosse una percentuale (il che si giustifica per il fatto che essa è la media di ribassi percentuali sui prezzi a base di gara incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi ed è dunque graficamente connotata dal simbolo ”%”) in questo senso va intesa come un numero assoluto, rispetto al quale va operato il “decremento”;
– nella specie, per decrementare la “prima soglia di anomalia” calcolata dalla commissione di gara del “valore percentuale” ottenuto con le modalità di calcolo di cui alla let. d) occorreva calcolare lo 0,405% di 27,161 e sottrarre il valore così ottenuto da tale valore-soglia. E poiché lo 0,405% di 27,161 è pari a 0,11, la soglia di anomalia finale è pari a 27,051 (ossia 27,161-0,11)”. (…)
La diversa (e opposta) interpretazione del menzionato art. 97, comma 2, lettera d), sposata in altre pronunce (T.A.R. Lombardia Brescia, sentenze n. 968 dell’8 novembre 2019 e n. 1007 del 22 novembre 2019; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, sentenza n. 2119 del 16 settembre 2019; T.A.R. Calabria Catanzaro, ordinanza n. 363 del 16 settembre 2019; T.A.R. Lombardia Milano, ordinanza n. 937 del 25 luglio 2019) e conforme, peraltro, alle indicazioni contenute nella circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) del 24 ottobre 2019 e nelle delibere ANAC n. 715 del 23 luglio 2019 e n. 892 del 2 ottobre 2019. In base a tale differente esegesi della norma, l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97, comma 2, lett. d) citato, indicherebbe una sottrazione tra i due valori individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” farebbe riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione. In altri termini, poiché secondo la disposizione in esame il “prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi” è “applicato” come percentuale allo “scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”, la cifra così calcolata andrebbe sottratta alla cosiddetta “prima soglia” e verrebbe in rilievo come grandezza assoluta, anche perché la norma non specificherebbe che l’operazione contempla l’applicazione, per una seconda volta, di un dato in percentuale. (…)
Sotto altro profilo, stante l’evidente dubbio interpretativo generato dalla formulazione sicuramente non chiara della norma, questo giudice ritiene che debba prevalere il significato strettamente letterale della stessa (che appare anche il più lineare); ciò al fine di tutelare l’esigenza di certezza delle regole di gara, che rischierebbero di essere indebitamente integrate per effetto di un procedimento ermeneutico della disposizione che attribuisca alla stessa significati non chiaramente rintracciabili nella sua espressione testuale.
Come, peraltro, già evidenziato dal Tribunale nella sentenza n. 622 del 2019, la formulazione letterale dell’art. 97, comma 2, lettera d), del d.lgs. n. 50 del 2016 depone nel senso che il decremento della soglia di cui alla lettera c) sia un valore percentuale; la disposizione richiede infatti di “decrementare” il valore di partenza di un “valore percentuale pari a…”, il che significa, con riferimento alla gara in esame e alla specifica posizione della ricorrente, che la stazione appaltante avrebbe dovuto calcolare lo 0,195% di 26,555 (soglia di cui alla lettera c), pari a 0,052 (valore percentuale così ottenuto) e poi sottrarre da 26,555 proprio 0,052.
Pertanto, in assenza di una modifica normativa o dell’adozione di una disposizione di interpretazione autentica, non vi sono ragioni che giustifichino le tesi contrarie sinora affermatesi in giurisprudenza; né l’interpretazione della norma può essere condizionata dalla circolare del MIT del 24 ottobre 2019 (peraltro successiva alle operazioni di gara di cui al verbale del 21 ottobre 2019), che, come è noto, non può assumere un valore normativo (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 2 marzo 2017, n. 986).
Peraltro, la ratio legis sottesa, che è quella di evitare che i concorrenti possano conoscere ex ante quale sarà la soglia di anomalia, non è affatto frustrata dall’utilizzo della formula invocata dalla ricorrente, che, oltre a soddisfare l’obiettivo perseguito dal legislatore, è anche rispettosa del dato letterale della norma di riferimento.

Soglia di anomalia dopo Sblocca cantieri: prime pronunce (in contrasto) Consiglio di Stato (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Le ordinanze cautelari di seguito riportate attengono all’interpretazione contrastante dell’art. 97, comma 2, lettera d) del d.lgs. n. 50/2016 – nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte con d.l. n. 32/2019, conv. in l. n. 55/2019 – in relazione al criterio (unico) di determinazione della soglia di anomalia per gare al massimo ribasso sul prezzo con un numero di offerte ammesse superiori a quindici, sulla quale si erano precedentemente espressi il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed alcuni TAR (richiamati in calce al presente articolo).
Il contrasto maturato nella giurisprudenza di prime cure verte, segnatamente, sulle modalità operative del “decremento percentuale” della c.d. prima soglia di anomalia (PMA) (determinata in base alla lettera I) dell’art. 97): da una parte sostenendosi che la testuale qualificazione del decremento come “percentuale” imponga il riferimento al valore della prima soglia, cui debba essere applicato il correttivo; dall’altra, che si tratti di un decremento “tra poste percentuali”, e quindi operante tra valori assoluti.

Seguiranno aggiornamenti.

1) Consiglio di Stato, sez. V, 19.12.2019 n. 6294 ord. (appello su sentenza TAR Brescia, 22.11.2019 n. 1007)
Considerato che, ad un esame proprio della fase cautelare, le ragioni a fondamento dei motivi di appello appaiono meritevoli di favorevole apprezzamento, per essere il valore da detrarre di cui all’art. 97 comma 2, lett. d) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 un numero percentuale, e che per questo è necessario mantenere la res adhuc integra fino alla adozione della decisione di merito; aggiunto, altresì, che l’effetto naturale della sospensiva retroagisce al momento della proposizione della domanda e travolge tutti gli atti che siano stati medio tempore adottati;

2) Consiglio di Stato, sez. V, 20.12.2019 n. 6345 ord. (appello su sentenza TAR Ancona, 07.10.2019 n. 622
RITENUTO che, prima facie, la formula prefigurata dal dato normativo per la determinazione della soglia (finale) di anomalia (SA) sia ancorata alla sommatoria della “media aritmetica dei ribassi percentuali” (MAR) – depurata ai sensi della lett. a) mediante il taglio delle ali – e dello “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” (SMA), relativo alle offerte con ribassi superiori dalla media (lettere b) e c)), quest’ultimo decrementato di un “valore percentuale” in funzione correttiva, preordinato ad introdurre un funzionale fattore di incertezza e di imprevedibilità (da considerarsi in assoluto, trattandosi di poste tutte espresse in forma percentuale) pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di SMA (PR): in sostanza: SA = MAR + SMA (1 – PR);
CONSIDERATO che la sentenza appellata non si è conformata al riassunto principio, giustificandosi per tal via l’accoglimento della formalizzata istanza di inibitoria.


1) Soglia di anomalia – Principio di invarianza – Applicazione; 2) Fase di ammissione, esclusione e soccorso istruttorio delle offerte – Conclusione – Interviene con l’aggiudicazione (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.09.2019 n. 6013

1) Come è noto, il c.d. principio di invarianza (a tenore del quale, nella formulazione risultante prima della, non rilevante, integrazione operata con il d.l. n. 32/2019, conv. con modifiche dalla l. n. 55/2019, “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”), è stato introdotto con l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e riprodotto nel vigente Codice dei contratti pubblici, allart. 95, comma 15, per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortiscano effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate, alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, al momento dell’aggiudicazione.

La regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841, rendendo irrilevante “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664).

Il criterio, che, come tale, traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici, ha dovuto confrontarsi con la regola, introdotta con l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a., dell’onere di immediata impugnazione delle ammissioni (e delle esclusioni). Invero, la giurisprudenza ha precisato che l’autonomia della fase di ammissione e esclusione e la previsione di un apposito rito accelerato impediscono l’immediata “cristallizzazione delle medie”, giacché l’accoglimento dell’impugnazione delle ammissioni “non può non retroagire”, e che, diversamente opinando, “la stabilizzazione della soglia sarebbe ‘sterilizzata’ da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

2) Ciò posto, quanto alla individuazione del momento temporale idoneo a cristallizzare le offerte, la norma è chiara nell’individuarlo nella definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione (che, naturalmente, riguarda anche la non ammissione, cioè la esclusione), includendovi, peraltro, anche la fase di regolarizzazione, che si riferisce alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio.

Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l’offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa “con riserva”), di tal che solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza.

Risulta dunque corretto nel caso di specie l’operato della stazione appaltante, che ha ritenuto “non conclusa” la fase di ammissione fino alla definizione del soccorso, con ciò sottraendo la vicenda alla applicazione della regola in questione.

Del resto, si è più in generale ritenuto che la ridetta fase non possa ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e comunque “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere “un operatore economico in qualunque momento della procedura’“(art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (cfr. Cons. Stato sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).