Soccorso istruttorio – Termine per l’integrazione documentale – Inosservanza – Esclusione – Indirizzo PEC cui inviare la documentazione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2019 n. 3592

Non condivisibile è la dedotta erronea interpretazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 da parte della sentenza impugnata.
In proposito giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioniprima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).
In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).
Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.
Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.
Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo.
Per tali motivi le censure formulate dalla [appellante] non meritano accoglimento.

Va escluso infine il ricorrere in specie dei presupposti dell’errore scusabile nella trasmissione della documentazione alla stazione appaltante.
Quale giustificativo invoca l’appellante la circostanza che l’indirizzo di pec indicato dall’[Amministrazione] nella comunicazione del 13 luglio 2018 per la trasmissione della documentazione fosse diverso da quello originariamente riportato dal bando di gara.
Detta circostanza risulta tuttavia irrilevante al fine di giustificare la condotta della [appellante] consistita nell’inviare la documentazione, entro il termine stabilito, a tutt’altri indirizzi di posta elettronica: da un lato perché l’indirizzo cui trasmettere le dichiarazioni richieste era indicato in modo chiaro e non fraintendibile nella comunicazione d’attivazione del soccorso istruttorio; dall’altro perché l’invio da parte dell’impresa avvenne a indirizzi in alcun modo riconducibili all’[Amministrazione] o somiglianti a quelli di quest’ultima, indirizzi che neppure coincidevano con quello riportato nel bando da cui sarebbe derivata, secondo l’appellante, la situazione di confusione idonea a scusare l’errore della [appellante].

Gravi illeciti professionali – Risoluzione contrattuale pregressa – Contestazione giudiziale – Irrilevanza – Ragioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 29.05.2019 n. 2885

Quanto alla rilevanza della pendenza di un giudizio in cui è contestata la risoluzione, la Sezione (TAR Campania Napoli, Sezione I, 11 aprile 2018 n. 2390) ha già evidenziato che “l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Consiglio di Stato, Sezione V, 2 marzo 2018 n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità, sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato. In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata. Tale soluzione trova conforto, a giudizio del Collegio, oltre che nella formulazione letterale della norma, anche nella ratio legis; in proposito, accettare la tesi propugnata dalla società ricorrente implicherebbe che, rispetto a fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, di certuni sarebbe sufficiente neutralizzare gli effetti ostativi della partecipazione mediante la semplice proposizione di una domanda giudiziale ed avvalersi della mera pendenza del relativo giudizio; tale idea renderebbe la norma, di fatto, di difficile applicazione concreta, poiché la stessa resterebbe soggetta ad una sorta di condizione potestativa in favore di chi dovrebbe invece subirla, vanificando, nel contempo, la funzione di tutela dell’interesse pubblico di estromettere concorrenti che la disposizione codicistica in scrutinio consente alla stazione appaltante, come ipotesi generale, di qualificare non affidabili, a prescindere da una presupposta verifica giudiziale”.

Oneri di sicurezza aziendali – Importo incongruo o irrisorio – Modifica in sede di verifica dell’anomalia – Illegittimità (art. 83 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.05.2019 n. 6614

Nel caso oggetto della presente controversia gli oneri di sicurezza aziendali sono stati specificamente indicati nell’offerta economica, seppure per un importo assolutamente irrisorio, successivamente modificato in sede di giustificazioni rese dall’aggiudicataria nell’ambito del giudizio di anomalia.
Deve innanzitutto rammentarsi che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel definire i confini del dovere di soccorso istruttorio nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, ha affermato che “esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”. Pertanto, in tale pronuncia e anche nella successiva giurisprudenza si è radicalmente esclusa la possibilità di una integrazione dell’offerta preordinata a supplire a sue carenze (introducendovi un quid novi), ma è sempre stato fatto salvo il potere-dovere di consentire la rettifica di errori materiali nella sua formulazione.
La giurisprudenza ha ancor più dettagliatamente chiarito che “la possibilità della rettifica di errori materiali va sempre riconosciuta a condizione che si tratti di un errore materiale riconoscibile maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente in modo da elidere la possibilità che la correzione dell’errore divenga uno strumento per modificare o integrare l’offerta” (T.A.R. Lazio – Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).
Con specifico riferimento alla materia degli appalti, la giurisprudenza ha affermato che “in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016, n. 1648).
Ancora, è stato osservato che “il principio giurisprudenziale, secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio ammettendo anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, deve essere rettamente inteso e applicato nel senso che tale integrazione non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale” (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370; T.A.R. Marche – Ancona, Sez. I, 25 luglio 2014, n. 742). (…)
L’odierna controinteressata – con l’avallo della Stazione Appaltante – ha illegittimamente modificato l’offerta economica presentata in sede di gara e, segnatamente, la voce di prezzo riferita agli oneri della sicurezza aziendale.
Per completezza, giova rilevare che la fattispecie all’odierno esame non risulta sovrapponibile a quella esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019, con le quali il Supremo Consesso – dopo aver aderito alla tesi secondo cui la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale comporti necessariamente l’esclusione della concorrente dalla gara senza possibilità di soccorso istruttorio – ha adito in via pregiudiziale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, al fine di vagliare la compatibilità della disciplina nazionale con i principi eurounitari. In particolare, la fattispecie cui le citate decisioni dell’Adunanza Plenaria facevano riferimento è quella in cui l’impresa concorrente, pur considerando i suddetti costi nel prezzo complessivo dell’offerta, non li abbia evidenziati separatamente.

Commissione giudicatrice –  Commissari – Esperienza – Può riguardare anche aspetti gestionali ed organizzativi  (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 24.05.2019 n. 6490


Le disposizioni dell’art. 77, prima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 (…) sono destinate a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa si riferisce; sino a quel momento, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In tema di gare pubbliche, il requisito dell’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2018 n. 2241). 

Piano economico finanziario (PEF) – Asseverazione – Società abilitate (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 24.05.2019 n. 138

Destituito di giuridico fondamento si rivela il motivo di ricorso incidentale con cui si assume che l’asseverazione del piano economico finanziario presentato dalla S. sarebbe irregolare poiché non effettuata da un soggetto iscritto nell’elenco di cui dell’art. 1 legge 23 novembre 1930 n 1966 così come richiamato anche dal comma 9 art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, mentre la società di revisione A. non è iscritta in alcuno degli elenchi di revisori tenuto dal Ministero per lo Sviluppo Economico.
Ad avviso del Collegio l’interpretazione fatta propria dal ricorrente incidentale restringe irrazionalmente senza alcuna giustificazione logica l’alveo delle società che per legge sono legittimate ad espletare attività di revisione, in tal modo attribuendo all’iscrizione della società asseverante nell’elenco del M.i.s.e. valenza di requisito soggettivo abilitante. Ciò senza enunciare le ragioni per cui una siffatta attività dovrebbe costituire appannaggio delle sole società di cui alla legge n. 1966/1939 a cui è demandata la sola attività di amministrazione fiduciaria, e di revisione contabile di aziende. Una siffatta interpretazione si tradurrebbe in un inspiegabile privilegio delle società iscritte all’albo del M.i.s.e. a discapito delle società di revisione iscritte nel registro del Ministero dell’Economia e delle Finanze che sono istituite ai sensi del d.lgs. n. 39/2010 e che, ai sensi della Direttiva comunitaria 2006/43, esercitano il delicato compito della revisione legale degli enti di interesse pubblico, ovvero delle banche, delle assicurazioni e delle società quotate e controllate. Con la conseguenza paradossale che, ai sensi della prima parte della norma, agli Istituti di Credito ed alle società di servizi da essi costituite sarebbe riconosciuta la facoltà di asseverare, e non anche alle Società per legge autorizzate ad esercitare la revisione legale obbligatoria sulle medesime.
In tal senso si è espresso difatti di recente il Consiglio di Stato sez. V, con la decisione del 10.04.2019 n. 2351, secondo cui il richiamo, contenuto nell’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016 alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 28 novembre 1939, n. 1966” è sì frutto di una scelta consapevole del legislatore, ma non nel senso di attribuire detto potere a tutte le società che esercitano l’attività di revisione così come descritta dall’art. 1 della legge n. 1966 del 1939 quale attività di impresa che consiste nell’ “organizzazione e la revisione contabile di aziende”: “In sostanza, il rinvio normativo è all’ “attività di revisione” e solo, indirettamente a chi l’esercita, con la conseguenza che quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società svolgono attività di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.e.f. – piani economici finanziari (per un precedente nel quale si è ritenuto che le società di revisione, in genere, possono svolgere attività di asseverazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490)…. A voler seguire la diversa tesi, infatti, si giungerebbe alla conseguenza inaccettabile di precludere l’attività di asseveramento alle società cui è ora affidata dall’art. 6 d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 l’attività di “revisione legale” (art. 1, lett. m) del medesimo decreto legislativo), vale a dire ai soggetti maggiormente accreditati ad accertare lo stato economico – finanziario dell’operatore economico e la sua capacità di far fronte agli investimenti previsti nel piano presentato all’amministrazione pubblica e che, come ricorda la sentenza impugnata, sono assoggettate a prescrizioni più stringenti e a controlli più intensi.

Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Composizione – Modifica tra fase di pre qualificazione e fase di offerta – Inammissibilità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 23.05.2019 n. 6352

Dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento degli appalti, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e a consentire un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.
Anche nel caso in questione, in forza dell’unitarietà della procedura, pur articolata in fase di prequalifica e fase dell’offerta vera e propria, tale principio deve trovare applicazione in quanto una diversa interpretazione condurrebbe a rendere inutiliter dato il controllo già effettuato dalla Stazione Appaltante in sede di prequalifica.
La Stazione Appaltante ha correttamente escluso la ricorrente in applicazione dell’art. 48 comma 19 del Codice dei Contratti per cui “è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire”, in quanto la variazione della composizione soggettiva del concorrente non appare dettata in questo caso da “esigenze organizzative” quanto, piuttosto, dall’intenzione del Consorzio di rimodulare la propria forma di presentazione in gara per usufruire del massimo punteggio a disposizione per la qualificazione in materia di gestione dell’energia (secondo un criterio di valutazione delle offerte reso, però, noto dalla Stazione Appaltante solo successivamente all’emissione del bando).
Non sono sufficienti a giustificare il mutamento della compagine soggettiva dell’offerente tra fase di prequalifica e fase di offerta neppure le disposizioni della lettera d’invito richiamate dal ricorrente, poiché la possibilità di “modificare o integrare i dati precedentemente trasmessi non oltre la data e l’ora di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta” va evidentemente interpretata nel senso di far salve le preclusioni stabilite ex lege e di permettere agli operatori economici di comunicare alla Stazione Appaltante esclusivamente i (limitati) cambiamenti nelle more intervenuti quanto ad amministratore, a forma giuridica, condanne, ecc. non incidenti sulla forma di partecipazione alla gara, che resta regolata dall’art. 48 cit..

SBLOCCA CANTIERI e appalti pubblici: guida pratica per stazioni appaltanti e operatori economici

Torino 26 giugno 2019
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in collaborazione con LEGISLAZIONE TECNICA

INCONTRO FORMATIVO GRATUITO a NUMERO CHIUSO , patrocinato dalla REGIONE PIEMONTE e dal COMUNE DI TORINO.

 

OBIETTIVI
Il D.Lgs. n. 50/2016, noto come Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, ed il sistema di attuazione della c.d. soft law hanno subìto numerose e rilevanti modifiche a seguito dell’adozione del D.L. 32/2019, meglio noto come Sblocca Cantieri”, recante Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici, entrato in vigore fin dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione e in via di conversione.
Le modifiche introdotte, immediatamente applicabili alle nuove procedure di gara, impongono un consistente aggiornamento delle modalità di affidamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture e creano impatti sostanziali nell’interpretazione e nell’applicazione dell’attuale, stratificato e -talvolta- contraddittorio set normativo.
L’incontro, condotto con qualificati professionisti esperti del settore, fornisce una guida pratica e ragionata alle novità con l’obiettivo di coniugare la normativa di riferimento agli atti attuativi, agli orientamenti giurisprudenziali e alla pratica con cui ogni giorno stazioni appaltanti ed operatori si confrontano.

PROGRAMMA
• Le novità in sede di conversione
• Regolamento attuativo unico e coordinamento con le Linee Guida nel periodo transitorio
• Semplificazioni ed incentivi per la progettazione
• Nuove soglie per gli affidamenti sotto-soglia
• Applicazione dei criteri di aggiudicazione
• Nuove modalità di calcolo della soglia di anomalia
• Nomina delle Commissioni di gara ed Albo ANAC
• Motivi di esclusione e sui gravi illeciti professionali: cosa cambia
• Verifica dei requisiti “agevolata”
• Subappalto: nuovi limiti ed abrogazione della terna dei subappaltatori
• Modifiche agli obblighi di pubblicità
• Abrogazione del rito “super-accelerato” nel processo amministrativo

RELATORI
Dott. Dino de Paolis – Direttore Editoriale del Bollettino di Legislazione Tecnica
Avv. F. Dal Piaz, Avv. F. Russo, Avv. S. Ponzetti – Studio Legale Dal Piaz / Direzione Scientifica Sentenzeappalti.it

PARTECIPAZIONI E ISCRIZIONI
La partecipazione all’evento è gratuita e l’evento è a numero chiuso.
Le iscrizioni possono essere fatte on line mediante il link:
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Servizi ad alta intensità di manodopera – Obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Adunanza Plenaria CdS (art. 50 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Ad. Plen. , 21.05.2019 n. 8

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1 e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett.  b), del medesimo articolo .

La questione era stata rimessa da Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2019, n. 882

Ha chiarito l’Alto consesso che in questo senso va composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non già all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge).

Richiamato il principio poc’anzi espresso, va quindi ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.

Ha affermato che il comma 3 dell’art. 95 del Codice dei contratti si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente: – ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia; – in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; – per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.

fonte: sito G.A.

Accesso agli atti – Segreto industriale e commerciale – Può essere opposto in riferimento a precisi dati tecnici (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 16.05.2019 n. 1121

Osserva il Collegio che la lettera a) del quinto comma dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016, analogamente a quanto previsto dal previgente art. 13 del D.Lgs. 163/2006, esclude dall’esercizio del diritto di accesso le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

In particolare, ciò che viene sottratto dall’accesso, non è l’offerta nel suo complesso, quanto invece, la sola parte che contiene informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali (TAR Aosta, 05.06.2017 n. 34).

Inoltre, mentre chi si oppone all’accesso può sempre evidenziare le ragioni per cui ritiene che le informazioni contenute nell’offerta siano segreti tecnici o commerciali, chi richiede invece l’ostensione dei documenti, può trovarsi invece in una situazione di estrema difficoltà, ignorandone solitamente il contenuto (TAR Bologna, 26.02.2015 n. 194).

L’applicazione di detti predetti principi alla fattispecie per cui è causa, comporta l’accoglimento del presente ricorso.

In primo luogo, osserva il Collegio che le citate affermazioni della controinteressata, volte a comprovare la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” che dovrebbero prevalere sul diritto alla difesa in giudizio della ricorrente, sono infatti apodittiche, generiche, e pertanto, non minimamente motivate, laddove invece, l’esclusione dall’accesso “presuppone la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto” (TAR Cagliari, 26.10.2015 n. 1081).

Analogamente, in caso di diniego su un’istanza di accesso, l’Amministrazione ha l’onere di rappresentare quali sono le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, in riferimento a precisi dati tecnici (TAR Catania, 30.8.2016 n. 2192), conseguendone l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, che si sono invece limitati a recepire acriticamente le richieste della controinteressata, come detto, a loro volta sostanzialmente prive di motivazione.

In particolare, non risulta comprovata alcuna esigenza di riservatezza tale da giustificare il diniego all’accesso ai nominativi dei committenti dei campi da gioco realizzati dalla ricorrente, non essendo dimostrato il carattere segreto di tali dati.

Con riferimento alle ulteriori informazioni contenute nei documenti oggetto della domanda di accesso, ribadito che le esigenze correlate alla loro riservatezza non sono state adeguatamente indicate nei provvedimenti impugnati, e non possono conseguentemente essere apprezzate dal Collegio, in ogni caso, le stesse avrebbero eventualmente potuto essere tutelate con il parziale oscuramento dei relativi atti (Consiglio di Stato, sez. III, 16.07.2018 n. 4312), mediante cancellature od omissis, su richiesta della controinteressata (TAR Napoli, 25.03.2010 n. 1657).

Inoltre, osserva il Collegio che, come sopra evidenziato, l’interesse che sorregge la richiesta di accesso della ricorrente, non attiene tanto alla conoscenza del contenuto tecnico dei documenti oggetto della sua istanza, quanto piuttosto alla necessità di comparare l’offerta della controinteressata con la documentazione acquisita dalla stazione appaltante, ciò che pare poter avere luogo anche a fronte dello stralcio di talune informazioni a ciò non essenziali, risultando pertanto il diniego impugnato sproporzionato, e quindi, ulteriormente illegittimo.

Criteri e sub criteri di valutazione – Specifica indicazione – Motivazione – Punteggio – Sufficienza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 15.05.2019 n. 2584

Il disciplinare di gara recava specifica indicazione in ordine ai criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta [art. 83 d.lgs. n. 50/2016], in relazione ai quali la ponderazione è ricondotta ad una soglia con valore numerico determinato che prevede uno scarto tra il minimo e il massimo.
Può quindi affermarsi che vi è specificazione di parametri di valutazione che parcellizzano e specificano gli elementi che compongono l’offerta tecnica degli operatori concorrenti, con previsione per ciascuno di essi di specifico punteggio, onde la discrezionalità dell’amministrazione non solo viene veicolata in ambiti obbligatori di valutazione ma viene, altresì, previamente definita e precisata in maniera tale da consentire, pur attraverso la mera attribuzione del voto numerico, di risalire all’iter logico seguito nella assegnazione del concreto punteggio attribuito.
Peraltro, la griglia di valutazione appare dettagliata e non generica, conforme, pertanto, agli orientamenti giurisprudenziali che individuano le condizioni in presenza delle quali la valutazione può legittimamente essere espressa attraverso la mera attribuzione del voto numerico (cfr. già su questo sito: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4438/2017Sez. V n. 1889/2016 Sez. III, n. 2050/2015).

Sblocca cantieri: approfondimento ANAC su principali novità e criticità

Nella prospettiva di un’eventuale segnalazione a Governo e Parlamento sulle possibili criticità contenute nel D.L. 32/19 (cd. Sblocca cantieri), l’Autorità nazionale anticorruzione ha istituito un gruppo di lavoro, formato da dirigenti e funzionari, a cui ha richiesto di effettuare un primo approfondimento sulle principali novità introdotte dal decreto. Il documento è pubblicato a meri fini conoscitivi.

Tali prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici esaminano alcuni degli aspetti dell’attuale Codice modificati dal decreto. In particolare: linee guida e nuovo Regolamento attuativo, appalti sotto-soglia, motivi di esclusione, trasparenza, qualità e controlli, subappalto, progettazione, centrali di committenza e qualificazione delle stazioni appaltanti, commissari straordinari.

Decreto legge 18 aprile 2019 n. 32. Prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici

Gravi illeciti professionali – Rinvio a giudizio – Esclusione – Sufficienza – Condizioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 16.05.2019 n. 1120

Una richiesta di rinvio a giudizio non è certamente ostativa all’adozione di un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, non essendo infatti a tal fine necessario che il procedimento penale avviato a carico di un concorrente si sia concluso con una sentenza di condanna a suo carico. Tuttavia, una richiesta di rinvio a giudizio, sebbene per gravi reati, in assenza di un autonomo accertamento dei fatti idonei a configurare un grave illecito professionale da parte della stazione appaltante, e di una congrua motivazione sul punto, non può di per sé essere sufficiente a giustificare un provvedimento amministrativo di esclusione, spesso suscettibile di arrecare gravissimi pregiudizi all’operatore economico, e in taluni casi, la cessazione della sua attività.
In assenza di un’autonoma valutazione dei fatti posti a fondamento della richiesta di rinvio a giudizio, a cui il provvedimento impugnato ha invece sostanzialmente rinviato, lo stesso deve essere annullato, avvallandosi in contrario il principio secondo cui, a fronte di un atto proveniente dal solo p.m., prima ancora che il g.i.p. si sia potuto pronunciare sulla sufficienza ed idoneità degli elementi acquisiti, e prima ancora di potersi difendere nel dibattimento dalle accuse rivoltegli, un operatore economico si vedrebbe preclusa la possibilità di partecipare alle gare d’appalto, ciò che violerebbe i principi fondamentali dell’ordinamento (artt. 27 c. 2 Cost. e 6 c. 2 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo).
E’ certamente vero che, come evidenziato dalla difesa comunale e da Corte Giustizia C-124/17 cit., mentre nel processo penale deve essere raggiunta la prova piena degli elementi del reato contestato, un’amministrazione aggiudicatrice che intenda escludere un operatore economico, deve invece solo dimostrare i fatti che ne rendano dubbia l’integrità ed affidabilità. Come tuttavia indicato nel precedente punto III), il giudizio con cui una stazione appaltante accerti la sussistenza di un grave illecito professionale, non può essere incentrato su un automatismo, e pertanto, sulla mera sussistenza di una richiesta di rinvio a giudizio, richiedendo invece un’articolata ed autonoma motivazione.
In conclusione, ritiene il Collegio che il mero richiamo alla richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero, posta a fondamento del provvedimento impugnato, in assenza di ulteriori ed autonome valutazioni da parte della stazione appaltante, non costituisca “mezzo adeguato” di prova della sussistenza di un grave illecito professionale di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50/2016, dovendosi pertanto accogliere il presente ricorso.

Quanto sopra pare al Collegio in linea con le prime pronunce giurisprudenziali rese nella materia per cui è causa.
T.A.R. Toscana, Sez. I, 1.8.2017 n. 1011, ha accolto un ricorso avverso un provvedimento di esclusione per difetto di motivazione, essendo quest’ultimo incentrato unicamente sulla mancata contestazione in giudizio di una risoluzione contrattuale da parte della concorrente, che tuttavia negava di essersi resa inadempiente. In particolare, il T.A.R. Toscana ha ritenuto di non poter considerare consolidata la risoluzione contrattuale posta a fondamento del provvedimento impugnato, in difetto “di alcun accertamento giudiziale”.

T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 5.10.2018, n. 955, ha a sua volta accolto un ricorso avverso un’esclusione, a fronte di un difetto di motivazione del provvedimento impugnato, che si era limitato a richiamare un precedente inadempimento contrattuale, evidenziando la mancanza di un “percorso logico che ha condotto all’adozione del provvedimento qui gravato, lungi dallo svolgersi attraverso il compiuto accertamento in ordine alla presenza di elementi effettivamente, quanto concretamente, suscettibili di condurre all’espressione di un giudizio di non affidabilità”.
Nei casi sopra evidenziati, la giurisprudenza non ha pertanto ritenuto sufficiente il mero rinvio della stazione appaltante ad un fatto (precedente inadempimento contrattuale), richiedendone invece espressamente una sua valutazione autonoma.
A maggior ragione, nella fattispecie per cui è causa, in cui i fatti esterni a cui il provvedimento impugnato ha rinviato, sono oggetto di accertamento in un procedimento penale, avrebbero dovuto essere approfonditamente ed autonomamente valutati in sede amministrativa.

In una fattispecie pressoché identica a quella per cui è causa, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4.3.2019 n. 2771, ha infatti accolto un ricorso avverso l’esclusione da una gara d’appalto indetta dal Consiglio Superiore della Magistratura, disposta in considerazione della sussistenza di un procedimento penale per corruzione a carico dell’ex amministratore unico e legale rappresentante della concorrente.
In particolare, oltre a dare atto della pendenza del citato procedimento penale, il provvedimento impugnato si fondava sulla “esigenza del Consiglio di verificare l’affidabilità, complessivamente considerata, dell’operatore economico con cui andrà a contrarre per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale; dato atto che i casi di gravi illeciti professionali sono elencati all’art. 80, c. 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 e che, secondo la più recente e affermata giurisprudenza, detta elencazione è da ritenersi meramente esemplificativa; ritenuto pertanto che è facoltà dell’Amministrazione disporre l’esclusione in tutti i casi in cui è dubbia l’integrità e affidabilità del concorrente al di là delle tipizzazioni elencate dalla norma in questione”.
Analogamente al provvedimento impugnato nel presente giudizio, anche quello adottato dal C.S.M. era in sostanza incentrato sulla “gravità dei fatti contestati che, pur in pendenza di giudizio, rende dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti”, ciò che non è stato tuttavia reputato sufficiente dal T.A.R. Lazio, secondo cui, “la motivazione, invero, per come formulata nel provvedimento, che fa generico riferimento alla gravità dei fatti contestati, si risolve nella applicazione di una sanzione automatica, riconnessa alla sola pendenza del giudizio per il reato di corruzione. Un simile automatismo, tuttavia, non è previsto dalla norma primaria e, anzi, si palesa contrario alla stessa ratio dell’art. 80 del Codice, che impone alla stazione appaltante un particolare rigore probatorio qualora intenda escludere un concorrente in presenza di una fattispecie non ricompresa tra quelle menzionate dalla norma di legge o dalle linee guida”.

Né in contrario il Collegio ritiene che le pronunce invocate dalla difesa comunale ostino all’accoglimento del ricorso.
Se infatti è pur vero che T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 13.4.2018 n. 562, confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, 27.2.2019 n. 1367, ha ritenuto legittimo un provvedimento di esclusione motivato con riferimento ad un rinvio “per relationem, sia ai gravi indizi di colpevolezza”, che “al pericolo di reiterazione del reato”, ciò ha tuttavia avuto luogo a fronte di un’ordinanza applicativa di una misura cautelare disposta dal giudice delle indagini preliminari, e non invece, come nel caso di specie, di una mera richiesta formulata dalla pubblica accusa.

Quanto a T.A.R. Lazio, Sez. II, 13.2.2019 n. 1931, ha affrontato una fattispecie in cui il g.i.p. aveva accolto la richiesta di giudizio immediato formulata dal p.m, ciò che, ai sensi dell’art. 453 c.p.p., presuppone che le prove a carico della persona sottoposta alle indagini siano ritenute “evidenti”, diversamente dal caso di specie, in cui la richiesta di rinvio a giudizio, oltre ad essere avanzata dal solo p.m., presuppone semplicemente la sussistenza di elementi sufficienti a sostenere l’accusa (nel caso sottoposto al T.A.R. Lazio, la gravità delle prove raccolte, aveva inoltre giustificato, pochi giorni prima dell’adozione del provvedimento impugnato, l’applicazione della sanzione interdittiva cautelare del divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione). La lettura di T.A.R. Lazio n. 1931/19 cit., pare in realtà confermare l’illegittimità del provvedimento in questa sede impugnato, atteso che, in quel caso, la stazione appaltante aveva espressamente richiamato specifici contenuti di taluni “verbali degli interrogatori”, ed in particolare, di uno riferito ad un proprio dipendente, indicando i fatti oggetto degli stessi, e ritenuti rilevanti ai fini della dimostrazione di un “grave illecito professionale”, diversamente da quanto avuto luogo nella fattispecie per cui è causa, in cui il Comune di Milano ha invece effettuato un rinvio generico ed omnicomprensivo alla richiesta di rinvio a giudizio.

Anche T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 8.1.2019 n. 21 e Consiglio di Stato, Sez. V, 20.3.2019 n. 1846 non paiono pertinenti, essendo entrambe riferite a fattispecie relative ad appalti secretati, disciplinate dall’art. 162 del D.Lgs. 50/2016, che deroga alla disciplina ordinaria, avendo infatti dette sentenze espressamente riconosciuto alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare “ogni circostanza che possa incidere negativamente sulla corretta esecuzione dell’attività”, ciò che “supera necessariamente le cause di esclusione codificate nell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, e anche il livello di accertamento previsto da tale norma”.

Quanto infine a Consiglio di Stato, Sez. III, 12.12.2018 n. 7022, osserva il Collegio che, in primo luogo, in quel caso, la gravità degli elementi raccolti nel procedimento penale era stata confermata dal giudice nelle indagini preliminari, che aveva infatti accolto la richiesta di sequestro inoltrata dal p.m., diversamente da quello per cui è causa, come detto, incentrato sulla sola richiesta di rinvio a giudizio. Inoltre, nella fattispecie decisa da C.S., n. 7022/18 cit., “l’Amministrazione, nella motivazione del provvedimento di esclusione, ha dato conto non solo delle specifiche circostanze risultanti dal decreto di sequestro, ma anche dei profili per cui ha ritenuto rilevanti tali elementi”, ciò che non ha invece avuto luogo nel provvedimento oggetto del presente giudizio, che si è invece limitato ad un rinvio per relationem al procedimento penale. In ogni caso, la fattispecie sottoposta a C.S., n. 7022/18 cit. non è equiparabile a quella per cui è causa, essendo il provvedimento di esclusione ivi impugnato in realtà incentrato sulla mancata regolarità contributiva della ricorrente, che come detto, risultava altresì coinvolta in un procedimento penale, sul cui rilievo, il giudice di primo grado non si era peraltro neppure pronunciato, diversamente dal caso di specie, in cui la richiesta di rinvio a giudizio ne ha costituito l’unico presupposto.

Clausola di territorialità – Requisito di partecipazione – Violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.05.2019 n. 3147

La clausola in questione dispone che “i soggetti affidatari dei servizi in questione devono essere localizzati, per ovvie ragioni di economicità, in prossimità delle sedi dell’Amministrazione Comunale, e che quindi la partecipazione alla procedura dovrà essere limitata agli operatori economici che operano in tali zone (…), con esclusione delle altre frazioni (…) situate nella parte alta del territorio comunale; saranno inoltre ammesse a partecipare le ditte che hanno la sede operativa localizzata in comuni limitrofi (…) entro la distanza indicativa di 0,5 km dal confine comunale delle zone abitate e/o industriali (…)”.
Si tratta di una clausola irragionevole, al di là del corredo motivazionale sotteso, in quanto preclusiva della partecipazione di operatori che, seppure ubicati nel territorio (…), non si trovino nelle sole frazioni indicate dalla lex specialis, ovvero collocati al di fuori del Comune, ad una distanza di soli 0,5 chilometri dal confine comunale con le frazioni abitate e/o industriali. L’irragionevolezza è ravvisabile nella ristrettezza degli eterogenei parametri fissati dalla lettera di invito, che, per quanto finalizzati all’economicità, violano in modo non proporzionato i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice anche eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci. La comparazione degli interessi ha condivisibilmente indotto il primo giudice ad affermare che i limiti prima indicati di localizzazione territoriale incidono sulla par condicio della procedura «consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente.

Rito appalti super accelerato – Abrogazione ex D.L. n. 32/2019 (cd. Sblocca cantieri) – Ambito di applicazione – Regime transitorio

TAR Reggio Calabria , 13.05.2019 n. 324 

L’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, nell’individuare l’ambito della operatività dell’abrogazione del rito appalti super accelerato dettato dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., fa riferimento ai processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, con tali dovendosi intendere, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019.

L’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, entrato in vigore il 19 aprile 2019, determina la soppressione del rito “super speciale” introdotto dall’art. 204 del Codice dei contratti pubblici residuando così all’attualità, all’art. 120 c.p.a., soltanto il suddetto rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

La latitudine applicativa di quest’ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento (…), sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

Sul piano del diritto transitorio, l’art. 1, comma 5, d.l. n. 32 del 2019 stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, avendo il legislatore assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.

Ritiene il Tar che, in virtù di un canone interpretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019 in quanto:

a) a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), rilevano, ai limitati fini della norma transitoria e nell’ambito della disciplina speciale del rito appalti, gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali:

– la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato – in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum – quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata. In questo senso, si deve ammettere che la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, possa ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo.

Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“…processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”) sembra così ragionevolmente escludere;

– la fissazione ope legis dell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a. decorrenti dalla data della notifica del ricorso (art. 55, comma 5, c.p.a.);

b) a corredo delle argomentazioni che precedono, non si può trascurare che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

fonte: sito G.A.

Determina a contrarre, indagine di mercato e lettera d’invito: quale atto va impugnato e quando sorge l’interesse al ricorso?

Secondo quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato, sez. V, 15.05.2019 n. 3147 l’interesse al ricorso non può che definirsi con la lettera di invito, costituente lex specialis della gara, mentre la determina a contrarre e l’indagine di mercato sono atti chiaramente endoprocedimentali e preparatori, inidonei, quindi, a costituire in capo a terzi pprocesso osizioni di interesse qualificato.
In particolare, la determina a contrarre adempie alla funzione della corretta assunzione dell’impegno di spesa da parte dell’Amministrazione, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione medesima; del pari, l’indagine di mercato serve a selezionare gli operatori da invitare, esaurendo la sua funzione in tale dimensione prodromica all’indizione della procedura di affidamento.

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