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Domande | Risposte

Criterio della territorialità per la scelta degli operatori economici

Quesito: In più parti del Codice, compare il “principio della prossimità territoriale a favore delle MPMI”: esso è indicato agli artt. 58, c. 1 e 108, c. 7, ma lo si può desumere e rilevare anche all’art. 62, c. 5, let. f) e c. 6, let. d), quando viene indicata la “preferenza per il territorio regionale di riferimento”. Successivamente all’entrata in vigore del Codice, è inoltre entrata in vigore la L. n. 206 del 27/12/2023 nella quale, all’art. 16, c. 1, vengono dettate disposizioni volte a promuovere l’effettiva partecipazione delle MPMI di prossimità, alle procedure d’affidamento negli appalti pubblici. Tutto ciò premesso si chiede se, nella diretta selezione degli operatori economici da elenchi percostituiti, per l’invito alle procedure negoziate, nell’ambito della discrezionalità in capo alla Stazione Appaltante si possa, “cum grano salis”, utilizzare anche il principio in parola per individuare le ditte. Quanto precede anche in applicazione del principio della fiducia di cui all’art. 2 ed in ragione del fatto che, ai sensi dell’art. 50, c. 2 del Codice, è vietato l’utilizzo del sorteggio, novità che ha creato non poche difficoltà operative agli addetti di settore.

Risposta aggiornata: Come evidenziato nella relazione di accompagnamento al codice sui contratti pubblici, si ricorda che i primi tre principi, ovvero art. 1 (principio del risultato), art. 2 (principio della fiducia) e art. 3 (principio dell’accesso al mercato) devono essere utilizzati per sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare. Come indicato da ANAC nella delibera n. 1/2024, nel dubbio, quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici. Riguardo al principio di prossimità, introdotto dal nuovo Codice dei contratti pubblici agli articoli 58 co 1 e 108 co 7, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il criterio della territorialità è illegittimo ove posto come requisito di partecipazione, impattando frontalmente con i principi del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, in ogni possibile loro declinazione; viceversa, ove detto criterio venga posto quale requisito di esecuzione del contratto o rilevi come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso (TAR Calabria, 901/2021). In sintesi, allo stato e sulla base dei più recenti approdi giurisprudenziali, il principio concorrenziale sembra prevalere, sicché la clausola territoriale appare declinabile quale mero criterio premiale da valorizzare nell’ambito dell’offerta tecnica e non quale requisito di partecipazione. In tal senso Anac con delibera 1/2024, secondo cui “nel rinnovato quadro normativo e sulla base della più recente giurisprudenza la clausola territoriale pare, dunque, poter assumere rilievo esclusivamente quale elemento premiale ai sensi dell’art. 108, co. 7, d.lgs. 36/2023. Conseguentemente, laddove la stazione appaltante volesse introdurre la clausola di territorialità quale requisito di partecipazione, la stessa sarebbe illegittima in considerazione della sua lesività in concreto per la concorrenza. Nel bilanciamento di diritti, emerge quindi chiaramente la volontà di far prevalere il principio concorrenziale su quello di prossimità ambientale, di cui le clausole territoriali sono la declinazione più evidente e diffusa.” Per le considerazioni sopra scolte, la risposta è negativa. Infine si fa presente che nelle disposizioni da voi richiamate di cui all’art. 62, c. 5, let. f) e c. 6, let. d) la locuzione “con preliminare preferenza per il territorio regionale di riferimento” deve essere riferita all’individuazione delle centrali di committenza qualificate e dei soggetti aggregatori. (Parere MIT n. 3052/2025)

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    Criterio di localizzazione territoriale delle imprese – Anticoncorrenziale – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2021 n. 7597

    Ciononostante, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di rilevare il carattere anticoncorrenziale di tutte quelle clausole delle lex specialis di gara che richiedono alle imprese partecipanti, quali requisiti di partecipazione alla gara o criteri tecnici per il riconoscimento di un maggior punteggio, l’ubicazione della sede operativa entro una certa distanza rispetto al servizio da espletare, venendo in rilievo, comunque, in tali casi, la violazione dei principi europei di libera concorrenza – e cioè di effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati – di non discriminazione e di parità di trattamento degli operatori economici, nonchè del favor partecipationis.
    Proprio al fine dell’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione, non possono ritenersi legittime tutte quelle clausole della lex specialis di gara che limitino in modo ingiustificato tanto la libertà di stabilimento, quanto la libertà di prestazione di servizi da parte di operatori che hanno sede al di fuori dei luoghi indicati nelle regole di gara.
    Anche la Corte Costituzionale, in più occasioni, ha chiarito che discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio di eguaglianza (cfr. Corte costituzionale, sentenza 26 giugno 2001, n. 207 e 22 dicembre 2006, n. 440).
    Nel caso di specie è evidente che, pur non essendo previsto il requisito a pena di esclusione: “L’organizzazione della sede operativa e l’impiego del personale costituiranno oggetto di valutazione del progetto presentato in sede di gara” (cfr. art. 8 del capitolato).
    E, in ogni caso, attribuire un punteggio al solo concorrente che possiede già al momento dell’offerta uffici a disposizione dei contribuenti e la presenza sul territorio, significa di fatto discriminare sotto il profilo territoriale quegli operatori economici che, come l’appellante, abitualmente opera al di fuori del territorio indicato nelle regole di gara, avvantaggiando in modo eccessivo e, a ben vedere, ingiustificato, quegli operatori che già si trovano ad operare in detto territorio.
    E ciò, anche in considerazione dell’evoluzione tecnologica che oggi consente di gestire a distanza il servizio di riscossione delle imposte, mediante strumenti informatici e telematici.

    Riferimenti normativi:

    art. 83 d.lgs. n. 50/2016

    Domande | Risposte

    Clausola di territorialità: quando può ritenersi legittima ?

    Relativamente alla c.d. clausola di territorialità, intesa come requisito di partecipazione a pena di esclusione dell’offerta, sussiste un indirizzo giurisprudenziale negativo allorquando essa è posta in relazione ad ambiti territoriali infracomunali o, comunque, significativamente ristretti, risultando limitativa della concorrenza in quanto “non consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione” (secondo i criteri indicati dalle sentenze del Consiglio di Stato n. 605/2019 e n. 2238/2017); laddove invece l’ambito territoriale interessato dalla suddetta clausola, anche avuto riguardo all’oggetto specifico dell’appalto, includa il territorio di due o più regioni, essa potrebbe non risultare irragionevole e, come tale, legittima (in tal senso, da ultimo, 18.10.2019 n. 5290 ord.).

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      Clausola di territorialità – Legittimità – Va verificata rispetto alla singola gara – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Torino, 16.07.2019 n. 811

      La questione della legittimità della clausola di territorialità deve essere risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara.
      Nella specie (…) anzitutto, la condizione predetta doveva essere soddisfatta entro 40 giorni dall’aggiudicazione (…), sicché non imponeva all’offerente un onere di immediata organizzazione dell’attività e non impediva la partecipazione a imprese che non avessero sede o uffici nella città metropolitana.
      Quanto alla motivazione della scelta, la richiesta di una sede sul territorio della città metropolitana veniva giustificata dall’Amministrazione (…).
      Del resto, i requisiti di esecuzione della prestazione sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, rinveniente il proprio limite solamente nelle previsioni illogiche o sproporzionate [art. 83 d.lgs. n. 50/2016]
      Nella specie, da un lato, la clausola di territorialità deve essere ritenuta ragionevole, avuto riguardo alle specifiche caratteristiche del servizio da svolgere. (…)
      Non si tratta pertanto di una clausola inserita in violazione dei principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, in quanto consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo l’onere del reperimento dell’immobile e del personale per l’espletamento del servizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929).

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      Clausola di territorialità – Requisito di partecipazione – Violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 15.05.2019 n. 3147

      La clausola in questione dispone che “i soggetti affidatari dei servizi in questione devono essere localizzati, per ovvie ragioni di economicità, in prossimità delle sedi dell’Amministrazione Comunale, e che quindi la partecipazione alla procedura dovrà essere limitata agli operatori economici che operano in tali zone (…), con esclusione delle altre frazioni (…) situate nella parte alta del territorio comunale; saranno inoltre ammesse a partecipare le ditte che hanno la sede operativa localizzata in comuni limitrofi (…) entro la distanza indicativa di 0,5 km dal confine comunale delle zone abitate e/o industriali (…)”.
      Si tratta di una clausola irragionevole, al di là del corredo motivazionale sotteso, in quanto preclusiva della partecipazione di operatori che, seppure ubicati nel territorio (…), non si trovino nelle sole frazioni indicate dalla lex specialis, ovvero collocati al di fuori del Comune, ad una distanza di soli 0,5 chilometri dal confine comunale con le frazioni abitate e/o industriali. L’irragionevolezza è ravvisabile nella ristrettezza degli eterogenei parametri fissati dalla lettera di invito, che, per quanto finalizzati all’economicità, violano in modo non proporzionato i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice anche eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci. La comparazione degli interessi ha condivisibilmente indotto il primo giudice ad affermare che i limiti prima indicati di localizzazione territoriale incidono sulla par condicio della procedura «consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente.