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Sentenze

Commissione giudicatrice – Commissario – Intervallo nell’ assunzione dell’ incarico per la medesima Stazione Appaltante – Applicazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 11.01.2022 n. 18

Il Collegio ritiene che non sussista la lamentata illegittimità della composizione della Commissione giudicatrice.
Come è stato ricordato, l’operatività dell’articolo 77, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui al successivo articolo 78, è stata sospesa fino al 30.06.2023 dall’articolo 1, comma 1, lettera c), D.L. n. 32/2019 convertito dalla L. n. 77/2020. Resta fermo, a mente della predetta disposizione di proroga, “l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Quindi, il principio di rotazione, peraltro codificato solo in ipotesi particolari dal richiamato articolo 77 D.Lgs. n. 50/2016, non costituisce un vincolo rigido nel sistema dei pubblici appalti (v. T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 504/2021).
In ogni caso, anche a voler ritenere, dando lata applicazione delle indicazioni provenienti dall’ANAC, che sia congruo un intervallo biennale nell’assunzione dell’incarico di commissario per la medesima stazione appaltante, deve concordarsi con le difesi delle resistenti che per stazione appaltante si debba intendere quella a favore della quale viene svolta la gara (la contraente dell’aggiudicatario nel contratto di appalto che verrà stipulato, in quanto titolare dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente attraverso il corretto svolgimento della procedura di evidenza pubblica), e non la diversa Amministrazione che in veste di CUC svolge la gara.

Sentenze

Centrale Unica di Committenza – Commissione giudicatrice – Nomina di Commissari interni alle amministrazioni per le quali la gara è bandita – Legittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 21.09.2021 n. 677

Laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 – nella sua versione originaria, ovviamente – le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come è invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si è avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non è imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da -Omissis- contiene l’inciso “…di norma…”). Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Rotazione dei Commissari di gara e predeterminazione dei criteri di nomina (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 18.11.2020 n. 1441

11.1 – Parte ricorrente invoca in primo luogo la mancata predeterminazione di regole di competenza e trasparenza, per la nomina della commissione di gara. A tal fine invoca, da un lato, l’art. 1, comma 1, lett. c) del decreto-legge n. 32 del 2019, a mente del quale resta fermo ”l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; dall’altro l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. Ad avviso del Collegio tali norme, tuttavia, pongono l’accento sulla necessità che i commissari siano scelti in base a competenza e trasparenza, principi questi che sono imposti in termini cogenti; laddove, ove i principi stessi siano rispettati, non pare possa inferirsi la illegittimità dell’atto di nomina per via del solo motivo della mancata predeterminazione di criteri stessi; in termini si è espresso il Consiglio di Stato, evidenziando che “Il Collegio ritiene che, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole” (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865).
[…]
11.3 – Quanto alla violazione del principio di rotazione, parte ricorrente mette in evidenza che l’attuale composizione della Commissione di gara, di cui al decreto di nomina del 19 giugno 2020, prot. n. 81031, sia del tutto uguale alla composizione della Commissione in altra gara, cui la stessa ricorrente ha partecipato, di cui al decreto del 19 giugno 2018, prot. n. 78159. Osserva il Collegio che in effetti il principio di rotazione tra i commissari, nella composizione della Commissione di gara, risulta fondato sulla previsione di norma primaria, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 (ancorché allo stato sospeso dal decreto-legge 32 del 2019); il suddetto principio ha tuttavia necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della Commissione a far parte di altra Commissione in successiva procedura; in tal quadro può essere fatto riferimento a quanto disposto dalla richiamata deliberazione ANAC n. 620 del 2016, che prevede che il “commissario di gara non potrà ricoprire analogo incarico per un periodo di due anni dalla data relativa alla precedente nomina”; infatti con riferimento a questo specifico aspetto (rotazione) vi è un fondamento nella normativa primaria allo specifico principio, la disciplina ANAC assumendo quindi valore orientativo rispetto alla concreta operatività del dato normativo primario; ritiene il Collegio che il suddetto termine biennale risulti congruo; nella specie la composizione della Commissione contestata segue di due anni la nomina della precedente Commissione, con l’effetto che non risulta fondata le censura in esame.

Sentenze

Opere di urbanizzazione a scomputo – Applicazione del Codice dei contratti – Limiti (art. 1 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova,  24.08.2020 n. 594

2) Con il secondo motivo (proposto, come anche il successivo, in via graduata rispetto al primo e al quarto motivo), viene denunciata la violazione dell’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la valutazione delle offerte è affidata, nelle gare da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad una commissione “composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Sostiene la ricorrente che, nel caso di specie, un solo componente della Commissione risulterebbe in possesso di competenze tecniche che consentono di qualificarlo “esperto”.
Gli altri due componenti sarebbero privi dei necessari requisiti: il primo è un avvocato e, in quanto tale, non sarebbe competente a giudicare gli aspetti tecnici rilevanti ai fini dell’assegnazione dei punteggi per gli aspetti qualitativi dell’offerta; l’altro è in possesso di titoli di studio (scienze politiche e geografia) e professionali (già Capo divisione presso la Direzione dei lavori pubblici nel Principato di Monaco) non conferenti allo specifico ambito tecnico.
A prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa della controinteressata, la censura non è fondata.
Ha precisato la giurisprudenza amministrativa, infatti, che il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto: ciò anche sul presupposto, del resto, che all’esperienza nel settore primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori secondari che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano” (Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458 e 24 aprile 2019, n. 2638).
La presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, di natura sia tecnica sia gestionale e amministrativa, risponde, pertanto, “in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto” (Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203).
In applicazione di tali condivisi principi, deve ritenersi che i requisiti di esperienza siano stati adeguatamente soddisfatti nel caso di specie, posto che le incontestate competenze tecniche del Presidente della Commissione giudicatrice si integrano con quelle giuridiche e gestionali degli altri due componenti.

3) Non risultano violati i principi di trasparenza e imparzialità nella scelta dei componenti della Commissione giudicatrice.
Con l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha previsto che, nel periodo transitorio fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti nominano la commissione giudicatrice secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate.
Ha precisato condivisa giurisprudenza, tuttavia, che tale disciplina non deve essere interpretata in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione che tenga conto della ratio ad essa sottesa, sicché la mancata formalizzazione delle regole predette costituisce una inosservanza meramente formale e non idonea ad inficiare la legittimità degli atti di formazione della commissione giudicatrice, laddove non sia dimostrata in concreto la violazione dei principi di competenza e di trasparenza (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 21 ottobre 2019, n. 625; T.A.R. Veneto, sez. I, 7 giugno 2018, n. 613).
Del resto, l’odierna resistente è un’impresa privata che realizza in modo occasionale opere a scomputo e, come tale, non può ragionevolmente ritenersi soggetta all’obbligo di approvare un regolamento interno per la nomina dei commissari.
Tanto precisato, le censure sollevate con il terzo motivo di gravame paiono destituite di fondamento, poiché non supportate da elementi atti a dimostrare che la scelta dei commissari non sia stata presidiata dalle necessarie garanzie di trasparenza e imparzialità.
Parte ricorrente allega, altresì, che si trattava della stessa Commissione giudicatrice nominata per l’affidamento della precedente fase dei lavori, ma tale rilievo non sembra configurare una censura di legittimità che, in ogni caso, sarebbe inammissibile in ragione della mancata individuazione della disposizione normativa che avrebbe eventualmente imposto la rotazione dei commissari.

ANAC

Albo dei commissari di gara: informazioni su validità iscrizioni e quote versate

Comunicato del Presidente ANAC del 20.09.2019

Oggetto: gestione transitoria dell’Albo dei commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n.50

Facendo seguito al comunicato del 15 luglio 2019, considerata la sospensione dell’operatività dell’Albo dei commissari di gara sino al 31 dicembre 2020 e sentita l’Avvocatura Generale dello Stato, si informano i soggetti interessati che le tariffe di iscrizione all’Albo versate negli anni 2018 e 2019 verranno considerate valide per l’anno 2021. Parimenti, verranno considerate valide le iscrizioni effettuate dai dipendenti pubblici che hanno richiesto di svolgere la funzione di componente la commissione giudicatrice esclusivamente in favore della stazione appaltante di appartenenza e per le quali non è previsto il pagamento di alcuna tariffa di iscrizione.
È tuttavia possibile ottenere la restituzione di quanto pagato mediante la presentazione di apposita istanza di rimborso nella quale dovranno essere obbligatoriamente fornite le seguenti informazioni:

  • nominativo del soggetto iscritto all’Albo (soggetto interessato);    
  • codice fiscale del soggetto interessato;    
  • data in cui è avvenuto il versamento della quota;    
  • coordinate iban del conto corrente su cui effettuare il rimborso ed intestatario/i del conto ;    
  • contatto, telefonico o email, per eventuali comunicazioni;    
  • firma del soggetto interessato;

L’istanza, corredata da copia di un documento di riconoscimento, va trasmessa all’indirizzo: protocollo@pec.anticorruzione.it. Nell’oggetto dell’istanza dovrà essere riportata la seguente dicitura: Richiesta di rimborso quota iscrizione all’albo dei commissari di gara.
La restituzione della quota versata determinerà la cancellazione dell’iscritto dall’Albo dei commissari di gara.
Si comunica, inoltre, che i versamenti effettuati successivamente al 15 luglio 2019 (data di comunicazione della sospensione dell’Albo) non sono considerati validi ai fini dell’iscrizione e verranno pertanto restituiti ai soggetti interessati su presentazione di apposita istanza di rimborso contenente le informazioni di cui sopra.

Ulteriori informazioni saranno fornite dall’Autorità a seguito della presentazione, entro il 30 novembre 2020, della relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019 e 2020, prevista dall’art. 1 comma 2 del d.l. 32/2019 convertito con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55.

ANAC, News

Albo ANAC dei Commissari di gara: sospensione fino al 31.12.2020

Con il Comunicato del Presidente del 15.07.2019, è sospesa l’operatività dell’Albo dei commissari di gara fino al 31.12.2020. Si informano, pertanto, i soggetti interessati, che non è più possibile procedere all’iscrizione al suddetto Albo e che l’Autorità, con successivo comunicato, renderà noti gli adempimenti in relazione alla tariffa di iscrizione versata.

Comunicato del Presidente del 15.07.2019

Oggetto: sospensione dell’operatività dell’Albo dei commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50

In data 18 aprile 2019 è stato adottato il d.l. 32/2019, successivamente convertito in legge n. 55 del 14 giugno 2019, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 18 giugno 2019. L’art. 1, comma 1, lett. c), della citata legge ha sospeso fino al 31 dicembre 2020 la previsione dell’art. 77, comma 3, d.lgs. 50/2016, conseguentemente risulta sospesa anche l’operatività dell’Albo in oggetto. Si informano, pertanto, i soggetti interessati, che non è più possibile procedere all’iscrizione al suddetto Albo e che l’Autorità, con successivo comunicato, renderà noti gli adempimenti in relazione alla tariffa di iscrizione versata.

Fonte: sito ANAC

Sentenze

Commissione di gara – Periodo transitorio Albo dei Commissari – Presidente – Deve essere interno alla Stazione Appaltante (art. 77 , art. 216 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.06.2019 n. 3750

L’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), applicabile alla fattispecie in questione, prevede che: “Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 7, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” [rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016].
Inoltre, ai sensi della circolare n. 21625 del 23 novembre 2016 adottata dal Ministero appellante, per le procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “il Presidente è di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della Stazione Appaltante”.
La previsione è, quindi, più restrittiva rispetto a quanto previsto dall’art. 84, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006, secondo cui: “la Commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, perché dispone che il dirigente amministrativo della stazione appaltante possa essere sostituito solo da un altro dirigente e non da un funzionario incaricato di funzioni apicali della stessa amministrazione.
Inoltre, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni”(cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

Sentenze

Commissari di gara – Compenso minimo – Illegittimità – Decreto MIT – Annullamento (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 31.05.2019 n. 6925
TAR Roma, 31.05.2019 n. 6926

I ricorsi decisi con le sentenze citate hanno ad oggetto il Decreto del 12 febbraio 2018, emanato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 aprile 2018, avente ad oggetto: “Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi”, nella parte in cui fissa anche un compenso minimo come da allegato A del decreto.

Si tratta di decreto emanato in virtù del comma 10 dell’art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice degli appalti”) che, al secondo capoverso, ha previsto che “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.
Il Ministero, con il decreto impugnato, ha fissato anche i compensi minimi dei commissari, posti come limite minimo inderogabile.

Inoltre, nella tabella dei compensi allegata al decreto, sono previsti solo tre scaglioni di valore ed il primo, quello minore, è stato così fissato: € 20.000.000,00 per gli appalti di lavori – concessioni di lavori; € 1.000.000,00 per appalti e concessioni di servizi – appalti di forniture; € 200.000,00 per appalti di servizi di ingegneria e di architettura. Con riferimento a tutte le tre riportate tipologie di gara è stato previsto, per lo scaglione più basso, quale compenso minimo per ciascun commissario, l’importo di € 3.000,00 oltre rimborso spese.

Con le ordinanze n. 4710 e 4713 del 2 agosto 2018 e il DM impugnato è stato sospeso limitatamente alla fissazione di tariffe minime.

I ricorsi sono stati ritenuti fondati e, pertanto, meritevoli di accoglimento.

L’art. 77, comma 10, D.Lgs. 50/2016 prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”.

Come già rilevato in sede cautelare, il decreto impugnato, travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da € 3.000,00, ma ciò in mancanza di copertura legislativa.

Non può essere condivisa quindi la tesi dell’amministrazione, rilevabile dalla nota del 3 luglio 2018 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, secondo cui la fissazione di un compenso minimo è una “eventualità non proibita dalla norma primaria”.

Invero va considerato il principio secondo cui il legislatore ubi voluit dixit: nella disposizione in rassegna il legislatore parla espressamente di compenso “massimo”, senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso “minimo” o un compenso tout court, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso “limite” da fissare dev’essere rifiutata “in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023).

Inoltre deve aversi riguardo alla ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza.

Invero, nella relazione illustrativa della disposizione è espressamente indicato che “le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all’albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.

Dunque, dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.

Né, ad attribuire legittimità all’impugnato decreto, può soccorrere la circostanza, rappresentata dall’amministrazione nella nota innanzi citata, che la previsione di una misura minima dei compensi era stata condivisa con l’ANAC, che, con proprio parere del 2 novembre 2017, aveva evidenziato come la fissazione di un limite minimo del compenso avrebbe consentito “di scongiurare il rischio di determinazione del compenso al ribasso, a detrimento della prestazione”; si tratta di una esigenza che, per quanto apprezzabile, non poteva essere soddisfatta con lo strumento in parola, non essendo tale possibilità contemplata in una norma primaria.

Per completezza espositiva, e ferma restando l’illegittimità del decreto per le ragioni evidenziate, deve ulteriormente osservarsi che, se la ratio della censurata opzione, consistita di fatto in uno sconfinamento dal perimetro dei poteri normativamente attribuiti al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, fosse da ravvisare nella volontà di dare decoro e dignità alla prestazione del commissario di gara, risulterebbe altresì irragionevole la soglia minima del compenso, così come livellata uniformemente in € 3.000,00 pur a fronte di procedure di complessità e di valore significativamente diversi.

Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il decreto impugnato deve essere annullato nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i componenti della commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del “Codice degli appalti”.

Sentenze

Commissione giudicatrice –  Commissari – Esperienza – Può riguardare anche aspetti gestionali ed organizzativi  (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 24.05.2019 n. 6490


Le disposizioni dell’art. 77, prima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 (…) sono destinate a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa si riferisce; sino a quel momento, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In tema di gare pubbliche, il requisito dell’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2018 n. 2241). 

ANAC, News

Nuovo differimento operatività dell’Albo dei Commissari di gara

Comunicato del Presidente del 10.04.2019 (.pdf) 

Oggetto: Differimento dell’Albo dei Commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50

Nel Comunicato del Presidente del 9 gennaio 2019 è stato disposto un primo rinvio alla data del 15 aprile 2019 per la piena operatività dell’Albo di cui all’art. 78 del Codice dei contratti pubblici e per il superamento del regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12 del medesimo Codice.
L’Autorità in attuazione della disposizione di cui all’art. 78 ha già adottato in modo completo la disciplina di riferimento, mediante l’adozione delle previste Linee guida, e ha predisposto il sistema informatico per l’iscrizione all’Albo già attivo in parte qua dal 10 settembre 2018 e per l’estrazione degli esperti da nominare nelle commissioni giudicatrici.
L’Autorità, rilevato tuttavia che, dalle notizie apprese, nell’emanando decreto legge cosiddetto “sblocca cantieri” sarebbe presente la norma suggerita dall’Autorità stessa per consentire l’avvio dell’Albo dei Commissari e che è quindi necessario attendere l’emanazione del decreto e la sua conversione in legge al fine di poter verificare le modalità con cui dovrà essere avviato il predetto Albo, dispone il rinvio per ulteriori novanta giorni, a decorrere dal 15 aprile p.v., della piena operatività dell’Albo e del superamento del summenzionato periodo transitorio.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10  aprile 2019

ANAC, News

Differimento operatività Albo dei Commissari di gara

Con il Comunicato del 9 gennaio 2019 il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione informa che è stato differito al 15 aprile 2019 l’ avvio del sistema dell’Albo dei commissari di gara di cui all’art. 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50.

Oggetto: Differimento dell’operatività dell’Albo dei Commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50 
Nel Comunicato del Presidente del 18 luglio 2018 è stata stabilita la data del 15 gennaio 2019 per la piena operatività dell’Albo di cui all’art. 78 del Codice dei contratti pubblici e il superamento del regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12 del medesimo Codice.
L’Autorità in attuazione della disposizione di cui all’art. 78 ha già adottato in modo completo la disciplina di riferimento, mediante l’adozione delle previste Linee guida, e ha predisposto il sistema informatico per l’iscrizione all’Albo – già attivo in parte qua dal 10 settembre 2018 – e per l’estrazione degli esperti da nominare nelle commissioni giudicatrici.
All’attualità il numero di iscritti nelle diverse sottosezioni dell’Albo ammonta a circa 2.100, di cui solo la metà estraibili per commissioni esterne alle amministrazioni aggiudicatrici. Numerose sottosezioni (circa il 30%) risultano completamente prive di esperti iscritti, altre (circa il 40%) con un numero di esperti molto ridotto (meno di 10). 
Tenuto conto dello stato di fatto delle iscrizioni presenti in Albo e del previsto numero di gare bandite annualmente che richiedono la nomina di commissioni giudicatrici ai sensi dell’art. 77, allo stato, il numero degli esperti iscritti all’Albo non consente di soddisfare le richieste stimate in relazione al numero di gare previste.
In base a quanto sopra, tenuto conto, peraltro, che il quadro normativo non sembra consentire la possibilità di nominare i commissari con modalità diverse da quelle descritte all’art. 77 per i casi di assenza e/o carenza di esperti, l’Autorità ritiene necessario, per evitare ricadute sul mercato degli appalti, differire il termine di avvio del sistema dell’Albo dei commissari di gara al 15 aprile 2019.
Le criticità evidenziate saranno oggetto di segnalazione, ai sensi dell’art. 213, comma 2, lett. c) del Codice, al Governo e al Parlamento da parte dell’Autorità.
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 gennaio 2019
Sentenze

Commissione giudicatrice – Incompatibilità – Predisposizione lex specialis – Atti di gara rilevanti (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 29.12.2018 n. 829

La situazione di incompatibilità dei componenti della commissione [art. 77 d.lgs. n. 50/2016] che abbiano in qualsiasi modo preso parte al procedimento di formazione degli atti della procedura va valutata tenendo presente il concreto contenuto degli atti medesimi (così, ex multis, Consiglio di Stato, n. 6082/2018 e altre decisioni ivi richiamate). Come è noto, particolare rilievo rivestono in tal senso il disciplinare di gara e il capitolato tecnico (nonché, negli appalti di lavori pubblici, i progetti preliminare, definitivo ed esecutivo), perché sono questi gli atti nei quali è trasfusa la volontà dell’amministrazione riguardo all’oggetto del futuro contratto. Per la verità, il disciplinare di gara viene in rilievo limitatamente ai criteri di valutazione delle offerte e ai criteri di ammissione dei concorrenti (ma, in questo secondo caso, solo se contiene disposizioni particolari che aggravino i requisiti di ammissione). Con riguardo a tali atti della procedura sussiste effettivamente il rischio che il funzionario che ha li formati possa, laddove sia chiamato anche a valutare le offerte, essere, seppur inconsciamente, condizionato dal proprio pregresso convincimento circa le caratteristiche che deve possedere un’offerta per essere favorevolmente valutata (…).

In linea generale, la competenza va verificata nei riguardi della commissione considerata nel suo complesso, visto che nelle procedure ad evidenza pubblica rilevano in ugual modo sia i profili tecnici che quelli giuridici (così, per tutte, Consiglio di Stato, III, n. 2241/2018); (…) Naturalmente, la competenza dei commissari va valutata in via astratta ed ex ante, non valendo il sillogismo per cui l’eventuale erroneità delle valutazioni dagli stessi svolte indichi di per sé un inadeguato livello di competenza professionale.

ANAC, News

Commissari di gara: revisione delle Linee Guida ANAC n. 5

Comunicato del Presidente ANAC 

Oggetto: Revisione delle Linee guida n. 5

In esito all’adunanza del Consiglio dell’Autorità del 28 novembre 2018, si comunica che, in occasione dell’imminente revisione delle Linee guida n.5, al fine di facilitare l’iscrizione all’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici, sarà previsto un periodo transitorio, durante il quale il possesso della copertura assicurativa per i danni derivanti dall’attività di commissario, di cui ai punti 2.3 lett. e), 2.4 lett. f), 2.5 lett. d) e 2.6 lett. c) delle linee guida, non è requisito necessario al momento della iscrizione all’Albo ma dovrà essere posseduto dall’esperto soltanto a partire dall’accettazione dell’incarico di componente di commissione giudicatrice.

Inoltre l’Elenco delle sottosezioni, con la finalità di garantire maggiore elasticità in fase di aggiornamento, sarà reso autonomo dal testo delle Linee Guida n. 5 ed integrato con le seguenti sottosezioni:

– Specialista in difesa e sicurezza nazionale (punti A, B, C)
– Specialista in difesa e sicurezza economico finanziaria (punti A, B, C)
– Ingegnere aeronautico (punto A)
– Informatico (punto A)
– Fisico specialista in fisica medica (punto B)
– Tecnico sanitario di laboratorio biomedico (punto B)
– Tecnico audiometrista (punto B)
– Tecnico audioprotesista (punto B)
– Tecnico ortopedico (punto B)
– Dietista (punto B)
– Tecnico di radiologia medica (punto B)
– Assistente sanitario (punto B)
– Tecnico di neurofisiopatologia (punto B)
– Tecnico di fisiopatologia cardiocircolatoria e perfusione cardiovascolare (punto B)
– Logopedista (punto B)
– Igienista dentale (punto B)
– Podologo (punto B)
– Ortottista e assistente di oftalmologia (punto B)
– Terapista della neuro e psicomotricità dell’età evolutiva (punto B)
– Terapista occupazionale (punto B)
– Educatore professionale (punto B)
– Tecnico nella prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro (punto B)
– Esperti in appalti pubblici (riservato a dipendenti pubblici punto C)

Sentenze

Commissari di gara – Rapporti con imprese concorrenti – Conflitto di interessi – Configurabilità – Illegittimità derivata di tutti gli atti successivi alla nomina – Conseguenze – Sostituzione dell’intera Commissione giudicatrice e rinnovazione della procedura (art. 42 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.11.2018 n. 6299

Ribadiscono le Linee Guida Anac n. 5 del 2016 come aggiornate con deliberazione n. 4 del 2018 sui criteri di nomina dei commissari che:
“Al momento dell’accettazione dell’incarico, o in una fase antecedente, i commissari di gara devono dichiarare l’inesistenza delle cause d’incompatibilità o di astensione. L’assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione previste dall’art. 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida deve persistere per tutta la durata dell’incarico. Si tratta in particolare di:
a) le cause di incompatibilità di cui all’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici;
b) non avere, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale per l’affidamento in esame. Non trovarsi in alcuna delle situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. In particolare, non possono essere assunti incarichi di commissario qualora la suddetta attività può coinvolgere interessi propri, ovvero di parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente;
c) non aver ricoperto cariche di pubblico amministratore (componente di organo amministrativo, incarichi amministrativi di vertice), nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, per l’amministrazione che ha indetto la gara.
3.7 Il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici deve produrre, oltre alla dichiarazione sull’insussistenza delle cause ostative previste dall’articolo 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida e di impedimento all’incarico, anche l’autorizzazione di cui all’articolo 53, comma 7, del d.lgs. 165/2001 della propria amministrazione, o per chi non è assoggettato alla disciplina di cui al d.lgs. 165/2001 nei casi in cui è prevista dagli ordinamenti peculiari delle singole amministrazioni”.

Dalla lettura delle Linee guida e dell’art. 77 codice dei contratti menzionato, si evince che i divieti di partecipazione alle commissioni di gara non si esauriscono nelle previsioni di cui ai commi 4 e 5 della norma che recitano: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
5. Coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto”.

Altri sono contenuti nel successivo comma 6 – rispetto al quale poi si connettono gli obblighi di auto dichiarazione da parte dei commissari medesimi: “6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi”.

Per quanto qui d’interesse si evince dalla lettera delle norme, attraverso il sistema di rinvii, che la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.

Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Dalla lettura della norma discende che quanta alla prima parte non si verte in ipotesi di mera facoltà, quanto piuttosto di dovere, essendo l’astensione facoltativa prevista per gli altri casi.

Vale precisare, per quanto d’interesse, che il complesso principi di cui al menzionato art. 77, come integrato dalle disposizioni in esso stesso richiamate, deve trovare applicazione alla fattispecie in esame, risultano indifferente la questione del completamento della disciplina inerente l’Albo dei commissari.

La disciplina dell’incompatibilità risulta, dunque, arricchita di quei profili (già presenti, nell’ordinamento, con riguardo alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva confusione tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e di buona amministrazione. (…) mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una ‘sana’ concorrenza tra gli operatori economici. Ed ancora, va rilevato che – per quanto già evidenziato – il fatto che il rilievo di eventuali legami sia rimesso alla autodichiarazione dei commissari medesimi, non rende il motivo di incompatibilità meno stringente o vincolante per l’Amministrazione, cui comunque è rimesso il controllo.

A riguardo, ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei principi recentemente affermati dalla Sezione (sentenza n. 4830 del 2018):
– “ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;
– il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
– la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
– non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima (…) anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”;
– vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte”.

Nella specie che occupa, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.
Tale interpretazione risulta, peraltro confermata dalla molteplicità di strumenti che il nostro ordinamento ha predisposto con finalità di prevenzione dei fenomeni corruttivi e dell’azione della criminalità organizzata, strumenti che, peraltro, hanno passato il vaglio del giudice sovrannazionale proprio in considerazione della peculiarità della situazione nazionale.

Basti ricordare come la Corte di Giustizia, Sez. X, 22 ottobre 2015, nella causa C-425/14, abbia rilevato che «va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico», perché «il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazione di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati».

Ed è dunque, proprio nell’ambito della valutazione svolta dal legislatore, di cui si è detto, che devono trovare interpretazione coerente le norme sopra menzionate, come finalizzate alla garanzia della imparzialità ed al buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione.

(*)

Nella fattispecie quanto all’Ing. B. risulta agli atti (e dalla sentenza appellata) che l’esperienza professionale rispetto alla quale si radicherebbe l’incompatibilità non è diretta, ma riguarda il figlio che, sebbene distaccato presso l’impresa concorrente, era in realtà dipendente di una società di lavoro interinale che è estranea alla gara con incarico cessato prima della gara (v. chiarimenti del 20 dicembre 2017 resi del commissario agli atti del giudizio di primo grado). Con riferimento a tale posizione, ritiene il Collegio che la natura c.d. ‘triangolare’ del rapporto di lavoro, che coinvolge il somministratore, l’utilizzatore e il lavoratore, e si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che fa capo all’agenzia somministratrice) e l’effettiva utilizzazione del lavoratore che compete all’utilizzatore, tuttavia non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo ed in ogni caso, non è idonea ad eliminare quella ‘confusione’ di ruoli di cui si è detto.

Con riferimento alla posizione dell’Ing. F. risulta, in effetti, che lo stesso avesse svolto attività lavorativa personalmente presso l’EBM sia pur quattordici anni addietro. 

Ciò non di meno, da un lato, tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione da parte del commissario del predetto rapporto.

ANAC, News

Albo dei Commissari di gara: on line il servizio ANAC per l’iscrizione

On line dal 10 settembre nel sito dell’ANAC l’applicativo per la gestione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Dal 15 gennaio 2019, infatti, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, compete a una commissione giudicatrice, composta da
esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. Per poter far parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara.

Il servizio per l’iscrizione ed il relativo manuale sono disponibili in una pagine dedicata nell’area Servizi dove l’albo è liberamente consultabile. Per le istruzioni operative per il versamento della tariffa dovuta all’Autorità, pagamento necessario ai fini dell’iscrizione, si veda il Comunicato del Presidente dell’Anac del 6 settembre 2018.

Accesso al servizio

Manuale utente

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Si vedano anche i precedenti comunicati dell’ANAC:

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Comunicato del Presidente ANAC 06.09.2018: “Istruzioni operative per il  versamento della tariffa dovuta all’Autorità per l’iscrizione all’Albo  nazionale obbligatorio dei commissari di gara”

Comunicato del Presidente ANAC del 18.07.2018: “Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio  dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari” 

Decreto MIT 12.02.2018: “Tariffa per iscrizione all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi”