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Sentenze

1) Impresa di recente costituzione – Verifica del possesso dei requisiti (servizi analoghi nel triennio) – Va effettuato sugli anni di effettiva esistenza ed operatività; 2) Contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura – Attività che non configurano subappalto – Individuazione (art. 83 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2020 n. 607

4.4. L’appellante, con argomentazioni condivise dal Comune, ha dunque evidenziato che la prospettazione di -OMISSIS-, condivisa dalla sentenza di primo grado, non sarebbe né conforme ad un’interpretazione letterale della clausola, né rispondente ai principi generali di massima partecipazione, tutela della concorrenza e par condicio nelle gare pubbliche, nella misura in cui la clausola così interpretata ne precluderebbe l’ammissione alla gara in ragione della sua natura di micro impresa e della sua recente costituzione, penalizzandola ingiustamente rispetto agli altri concorrenti che, come l’originaria ricorrente, possono vantare una maggiore esperienza e storicità, essendo da più tempo presenti sul mercato.
4.5. Per converso, l’opzione ermeneutica dalla stazione appaltante, laddove ha tenuto conto della data di effettiva costituzione dell’impresa odierna appellante e ha perciò valutato il requisito in esame in un contesto temporale più recente (considerando, in particolare, anche i primi mesi del 2018, fino all’indizione della procedura de qua, e quindi i tre anni effettivi antecedenti al bando), è volta a favorire, in un’ottica sostanzialista e pro-concorrenziale, la partecipazione alla gara delle imprese solo recentemente costituite, nonché di quelle di piccole e medie dimensioni, senza con questo trasmodare nell’eccesso di discrezionalità né nella disparità di trattamento censurate dalla sentenza impugnata: ciò in linea, peraltro, con quanto in più occasioni riconosciuto dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione (“ANAC”), la quale in ragione del principio generale del favor partecipationis, ha affermato per le imprese di recente costituzione che “il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività della stessa” (cfr. deliberazioni ANAC 20 dicembre 2017, n. 1349; 23 maggio 2018, n. 473 e 14 giugno 2017, n. 671).
5. L’appello è fondato, per le ragioni di seguito evidenziate.
5.1. Va, anzitutto, rilevato che, per pacifico principio giurisprudenziale, che la Sezione condivide e a cui intende dare continuità, “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869)” (Consiglio di Stato, V, 5 ottobre 2017, n. 4644).
5.1.2. Va poi anche evidenziato che il principio generale della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e l’interesse pubblico alla selezione dell’impresa più idonea, è ulteriormente ribadito dall’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che i requisiti e le capacità (economico-finanziarie e tecnico professionali) “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
5.2. Tanto premesso in linea generale la Sezione è, dunque, dell’avviso che ad una coerente applicazione di tali principi debba conseguire la riforma della sentenza appellata la quale, sulla base dei rilievi, ritenuti decisivi e assorbenti dedotti nel primo motivo del ricorso di prime cure, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante per l’asserita carenza del prescritto requisito di partecipazione tecnico- professionale, fondata su una non condivisibile interpretazione della legge di gara.
(…) 5.4.2. Deve, al contrario, ritenersi che un’interpretazione conforme alla lettera della clausola conduca a intendere le locuzioni in esame come indicazione di una necessaria media ponderata sul periodo di riferimento: solo in questo modo è infatti possibile dare un senso alla parola “triennio”, che indica un intervallo di durata (id est: un periodo unitario), ove poi la distinta locuzione “all’anno” (contenuta nella seconda proposizione, successiva alla virgola) indica correttamente il valore per indicare la media.
5.4.3. Del resto, come correttamente argomenta l’appellante, se la legge di gara avesse inteso indicare solo gli anni, senza indicazioni di media, non avrebbe avuto ragione di fare espresso riferimento al triennio, con la conseguenza che la clausola avrebbe dovuto avere una ben diversa formulazione (sì da richiedere, ad esempio, l’erogazione del numero minimo di pasti “per ciascun anno” ovvero “per il 2015, 2016, 2017”).
5.5. In conclusione, deve ritenersi corretta l’interpretazione del requisito che ne ha fornito la Stazione appaltante la quale lo ha inteso (e conseguentemente applicato) come effettuazione di un numero medio di pasti nel triennio.
5.6. Né può ritenersi, come afferma la sentenza appellata, che la media ponderata, richiamata dalla controinteressata e dal Comune, costituisca “un criterio estraneo alla lex specialis di gara”: se, infatti, è vero che la legge di gara non conteneva un espresso riferimento al dato medio dei pasti annuali, è anche vero che non richiedeva affatto (e non consentiva perciò di imporne alle concorrenti la sua dimostrazione ai fini della partecipazione) la fornitura di un numero minimo di pasti per ciascun anno del triennio.
5.7. In definitiva, la clausola per come formulata ben si prestava a letture differenti, ivi compresa quella, ad avviso del Collegio più convincente e aderente al dato letterale, qui prospettata dall’appellante e dal Comune. (…)
5.8. L’interpretazione del requisito prescritto dalla legge di gara fornita dalla Stazione appaltante deve, inoltre, ritenersi corretta in quanto maggiormente conforme al principio di massima partecipazione e par condicio competitorum anche sotto altro e concorrente profilo, tenuto conto della recente costituzione della società appellante e della sua natura di microimpresa, alle quali deve essere garantito “il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, come prescritto (per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione) dall’art. 1, comma 1, lett. ccc della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (recante “Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”), nonché dallo stesso Codice dei contratti pubblici (art. 30, comma 7, del D.Lgs. n. 50 del 2016).
5.8.1. Orbene, la finalità di garantire l’accesso al mercato anche alle imprese di nuova costituzione in condizioni di parità rispetto a quelle provviste di una più ampia storicità, per tale via assicurando in concreto ed effettivamente la par condicio competitorum, necessariamente richiedeva, a tutela della massima concorrenza e del preminente “interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016), che il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, andasse effettuato e parametrato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e che la documentazione da presentare a comprova del loro possesso si riferisse agli anni di effettiva operatività della stessa, come in effetti avvenuto ad opera della stazione appaltante.
5.8.2. Non poteva, dunque, non tenersi conto della data di effettiva costituzione dell’impresa e dell’avvio dell’attività della concorrente.
5.8.3. A tale riguardo, ad ulteriore conferma di tale opzione ermeneutica, assume anche rilievo il richiamo operato dalla stessa clausola del disciplinare alle disposizioni dell’art. 86 e dell’allegato XVII, parte II, del Codice dei contratti pubblici, che, per le modalità di comprova delle capacità tecniche degli operatori economici (“in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”), da un lato, indica quali principali servizi da dichiarare in elenco quelli “effettuati negli ultimi tre anni” (lettera ii), ove dunque tale termine non può che partire, a ritroso, dal momento dell’indizione della gara; dall’altro, consente alle amministrazioni aggiudicatrici, “se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza”, di precisare che sarà preso in considerazione anche la prova relativa a servizi “effettuati più di tre anni prima”.
5.9. Alla stregua di tali previsioni, non risulta allora irragionevole l’interpretazione del requisito fornita nella fattispecie qui al vaglio dalla Stazione appaltante la quale, essendo ciò necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, ha ritenuto correttamente di fondare la prova della capacità tecnico-professionale dell’appellante -OMISSIS-, in quanto impresa di nuova costituzione, sui servizi svolti anche dopo il triennio di riferimento (ma comunque “effettuati negli ultimi tre anni” a decorrere dall’indizione della gara in oggetto): e, muovendo da tali corrette premesse, ha altrettanto logicamente e ragionevolmente concluso che la società possedesse il requisito e non meritasse perciò l’esclusione, avendo, per un verso, erogato nel triennio indicato dalla lex specialis (“2015, 2016, 2017”) un numero medio effettivo di pasti annuo comunque superiore ai settantamila richiesti, per altro verso somministrato, nel triennio di effettiva attività (giugno 2015- giugno 2018) e negli ultimi tre anni anteriori al bando (…).
5.9.1. Per converso, poiché l’appellante era stata costituita soltanto nel mese di giugno 2015, non sarebbe stato ragionevole pretendere che la stessa, dal mese di settembre, alla ripresa delle attività scolastiche, sino a dicembre avesse dovuto necessariamente erogare settantamila pasti effettivi, pena l’esclusione dalla gara: pertanto, bene ha fatto la Stazione appaltante, al fine di ampliare la platea dei potenziali concorrenti e selezionare la migliore offerta, a non considerare rilevante il dato dichiarato per il singolo anno 2015 (in cui per la gran parte l’impresa non era ancora costituita), ritenendo invece a ragione che, considerato il numero medio di pasti nel triennio, -OMISSIS- fosse ampiamente qualificata per l’esecuzione dell’appalto e avesse provato in concreto, in relazione all’importo e all’oggetto dell’affidamento, l’attualità del requisito di capacità tecnica e professionale posseduto, in un contesto temporale più recente con riferimento alla data della sua costituzione e del suo avvio (e, in definitiva, al suo intero periodo di attività).
5.9.2. In conclusione, l’interpretazione del requisito in parola nel senso inteso ed applicato dall’Amministrazione aggiudicatrice che ha proporzionato il requisito al periodo effettivo di attività, in quanto funzionale a garantire la partecipazione alla gara anche delle imprese di recente costituzione e di minori dimensioni, quale è quella appellante, non ha operato affatto un’inammissibile modificazione o integrazione della lex specialis in corso di gara, né ha violato i principi di trasparenza e par condicio in materia di pubblici affidamenti.

(…)

9.3. Alla luce di tali elementi, ricorre dunque nella specie l’ipotesi di cui all’art. 105, comma terzo, lett. c- bis a mente del quale non si configurano, per la loro specificità, come attività affidate in subappalto “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura, sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura, finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto”.
9.4. Quest’ultima ipotesi si distingue, infatti, dal subappalto, sia per la direzione soggettiva delle prestazioni affidate (“rese in favore” dei soggetti affidatari che restano pur sempre gli unici responsabili nei confronti della stazione dell’appaltante per l’esecuzione delle prestazioni loro affidate) sia per l’oggetto del contratto (che non riguarda l’affidamento da parte dell’appaltatore a terzi di parte delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria).
9.5. Nel caso di specie, appare evidente, per quanto detto, che l’attività di trasporto fornita dalla società terza ha carattere limitato ed è svolta sempre sotto le direttive e il controllo della ditta affidataria, inserendosi nella più ampia attività di veicolazione dei pasti da eseguirsi ad opera di quest’ultima.

Domande | Risposte

Verifica dei requisiti: spetta alla Commissione di gara o alla Stazione Appaltante?

L’art. 32, comma 7, d.lg. n. 50 del 2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel documento di gara unico europeo costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara, che spetta alla commissione di gara (cfr. Cons. Stato, V, 5 giugno 2017, n. 2675). Inoltre, fatte salve diverse previsioni della “lex specialis” e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, d.lg. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lg. n. 50 del 2016 (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, 25.06.2019 n. 4364).

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    Sentenze

    Proposta di aggiudicazione – Verifica requisiti – Efficacia dell’aggiudicazione – Decorrenza termini di impugnazione (art. 32 , art. 33 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2019 n. 1710

    Sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e della associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’ art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:
    — la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, e che ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
    — la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
    In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
    Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. infra multis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa.
    Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
    L’aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

    Sentenze

    Raggruppamenti temporanei misti (verticale ed orizzontale) per categoria prevalente e per categoria scorporabile – Mandataria – Qualificazione – Soglia minima del 40 per cento – Verifica sulla capogruppo di ogni sub raggruppamento (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. VI, 15.10.2018 n. 5919

    Premesso che la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un raggruppamento misto, nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile si osserva che (…) – in difetto di una disposizione speciale derogatoria, e non distinguendo l’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento.
    La previsione, negli appalti di lavori, di una percentuale minima dei requisiti di qualificazione (da dimostrare attraverso le attestazioni coinvolgenti i livelli prestazionali delle singole imprese) in capo alla mandataria (40%) nei raggruppamenti orizzontali – ivi compresi, per le ragioni sopra esposte, i singoli sub-raggruppamenti –, assolve alla funzione di preservare, in forma specifica, l’interesse pubblico all’esatta e tempestiva esecuzione dell’appalto a regola d’arte, garantendo la capacità e l’affidabilità delle imprese che assumono il ruolo di capogruppo mandataria non solo sotto profilo economico-finanziario (costituente solo uno degli aspetti cui si ricollega il regime di responsabilità solidale della mandataria correlate ai rischi connessi all’esecuzione dei lavori, fino all’estinzione di ogni rapporto; v. art. 48, comma 15, d.lgs. n. 50/2016), ma anche sotto il profilo tecnico-organizzativo, in funzione dell’eventuale esecuzione diretta delle opere in caso di inadempimento di una delle imprese mandanti (per quanto qui interessa, in seno al sub-raggruppamento costituito per le opere scorporabili), mentre il requisito minimo di qualificazione in capo alle mandanti (10%) assolve alla funzione di evitare un’eccessiva polverizzazione delle imprese riunite in raggruppamento onde prevenire il connesso rischio di un’elusione delle garanzie di qualità nell’esecuzione delle opere, e di garantire l’esatto adempimento, ‘in prima battuta’, delle opere appaltate.

    Sentenze

    Verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario – Esito – Non riapre i termini per ricorso giurisdizionale – Omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – Preclusa declaratoria di inefficacia del contratto (art. 32 , art. 33 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Genova, 29.05.2017 n. 469

    Secondo una costante giurisprudenza, la verifica ex art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 [oggi, art. 33 d. lgs. n. 50/2016, n.d.r.] non può essere utilizzata strumentalmente per riaprire i termini per impugnare l’aggiudicazione definitiva. Una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante all’esito della verifica di legittimità sugli atti della commissione, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria ove già non assoggettati a controllo per sorteggio è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti ma unicamente i migliori due offerenti ed integra l’efficacia dell’aggiudicazione stessa ai soli fini della stipulazione del contratto. Il concorrente che intende contestare l’esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha, dunque, l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte. L’omessa impugnazione nel termine decadenziale del risultato delle operazioni di gara ne determina l’inoppugnabilità, precludendo all’interessato la sua ulteriore contestazione e con essa l’accesso alle fasi successive verso la stipula del contratto” (T.A.R. Sardegna, I, 19.4.2012, n. 390; nello stesso senso T.A.R. Valle d’Aosta, 16.2.2011, n. 13; T.A.R. Campania-Napoli, I, 12.4.2010, n. 1905).
    A ciò si aggiunga che, anche a voler ammettere l’autonoma impugnabilità per vizi propri – in assenza di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – della successiva fase di verifica dei requisiti integrativa della sua efficacia, nel caso di specie il ricorso sarebbe comunque irricevibile perché tardivo, avendo l’amministrazione, in esito ad apposita istanza, comunicato l’esito positivo di tale verifica con la nota 14.10.2016, comunicata via pec in pari data (cfr. docc. 13 e 14 delle produzioni 13.1.2017 di parte ricorrente) e impugnata soltanto in data 23.12.2016.

    Allorquando l’aggiudicazione definitiva dell’appalto è divenuta inoppugnabile, la società non aggiudicataria non ha più alcun interesse a contestare la successiva fase di verifica dei prescritti requisiti, che attiene soltanto alla “efficacia” – non già alla legittimità, e dunque alla validità – della disposta aggiudicazione (così l’art. 32 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016), in vista della stipulazione del contratto. In particolare, la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva preclude al giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto, che può essere disposta – ex art. 121 e 122 c.p.a. – soltanto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva medesima.

    Sentenze

    Partecipazione alla gara in mancanza dei requisiti – Conseguenze – Incameramento cauzione – Ratio (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 19.04.2017 n. 1818

    La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.
    A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).

    Sentenze

    Preavviso di DURC negativo – Invito alla regolarizzazione – Operatività (art. 83 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Brescia, 13.04.2017 n. 190 ord.

    La regolarità contributiva deve sussistere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (Consiglio di Stato A.P. n. 10/2016; Consiglio di Stato n. 1006/2017);
    considerato, altresì, che non sussiste un divieto a carico della Stazione Appaltante di assumere d’ufficio la documentazione necessaria per la verifica dei requisiti e di quanto dichiarato dal concorrente i sede di gara e che, comunque, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3, D.M. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31 comma 8, D.L. n. 69/2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara;

    Sentenze

    Appalto di servizi – Iscrizione in albi o registri – Non costituisce requisito di partecipazione – Rilevanza soltanto in sede di esecuzione

    TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496

    La lex specialis di gara non prevede, quale requisito di partecipazione, la qualificazione richiesta dal d.p.r. n. 43/2012; inoltre, la legislazione vigente non contempla norme integrative del bando tese ad imporre, quale requisito di partecipazione alla gara, l’adempimento degli obblighi di certificazione e di iscrizione contemplati nel d.p.r. n. 43/2012.
    Pertanto, l’invocata qualificazione rileva soltanto quale requisito di esecuzione dell’appalto, ovvero quale requisito indispensabile da dimostrare in fase esecutiva, qualora l’appalto riguardi lavori o interventi su impianti di cui al citato d.p.r.. Invero, in presenza di norme di settore che prevedono una specifica idoneità per l’esecuzione di determinate prestazioni richieste dall’appalto, quale ad esempio l’iscrizione ad albi o registri, la richiesta del relativo possesso rileva esclusivamente come requisito da dimostrare in fase di esecuzione e non come condizione per la partecipazione alla gara (in tal senso è, ad esempio, il parere dell’ANAC n. 30 del 12.3.2015).

    Sentenze

    Affitto d’azienda (con esclusione dei rapporti di lavoro) – Idoneità – Requisiti e referenze utilizzabili ai fini della partecipazione alla gara – Obbligo di dichiarare che il possesso dei requisiti di partecipazione sia stato acquisito mediante affitto – Non sussiste (Art. 51)

    TAR Salerno, 25.01.2016 n. 254
    (testo integrale)

    Secondo consolidata giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3819 del 3 agosto 2015), “l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito (cfr., ad es., C.d.S., Ad.Pl., nn. 10 e 21 del 4 maggio e 7 giugno 2012: «il cessionario … si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche»; Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306: l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente; Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550: «sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto») (cfr. anche, in senso analogo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 1026 dell’11 febbraio 2015: “in caso di cessione del ramo d’azienda l’impresa che partecipa ad una gara d’appalto può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti: ed invero la ragione delle operazioni di fusione, incorporazione, cessione o affitto di ramo d’azienda consiste tra l’altro proprio nella possibilità, per la società acquirente/affittuaria, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute. Con l’affitto di azienda si realizza, in sostanza, una situazione assolutamente analoga a quella della cessione di azienda, salvo per il fatto ché, nel primo caso, gli effetti del contratto hanno natura transitoria e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale mentre nel secondo, invece, gli effetti hanno natura permanente. Ed infatti, anche nel contratto di affitto di azienda non soltanto l’affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d’opera e personale facenti capo all’azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la “reversibilità” degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d’azienda, con l’obbligo di restituzione del complesso aziendale”);
    – la suddetta interpretazione trova univoco fondamento nel disposto dell’art. 51 d.lvo n. 163/2006, secondo cui “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”;
    – non rileva, in senso contrario alla qualificazione del contratto de quo come avente ad oggetto l’affitto del ramo di azienda cui afferisce l’attività oggetto di gara, la pattuita esclusione dall’affitto dei rapporti di lavoro, attesa l’inderogabilità del disposto normativo (art. 2112, comma 1, c.c.) ai sensi del quale “in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”;
    – nessun obbligo, sanzionato con l’esclusione dalla gara, di dichiarare che il possesso dei requisiti di partecipazione sia stato acquisito mediante l’affitto del relativo ramo di azienda è ricavabile dalla lex specialis né dalle pertinenti disposizioni normative;
    – non è predicabile la falsità delle fatture, emesse dall’impresa cui afferisce il ramo di azienda oggetto di affitto ed utilizzate dalla aggiudicataria per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica, solo perché sulle stesse, in aggiunta alla intestazione della prima, è riportata la ragione sociale dell’impresa aggiudicataria, non avendo quest’ultima, così operando, occultato né impedito la riconoscibilità dell’impresa emittente;
    – si tratterebbe, in ogni caso, di un falso “innocuo” (facilmente riconoscibile sulla scorta dei certificati regionali attestanti che le prestazioni indicate nelle fatture sono state rese dall’impresa che ha dato in affitto il ramo d’azienda) e comunque “inutile” (essendo rilevanti le prestazioni documentate dalle fatture, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa affittuaria, anche se emesse dall’impresa che ha dato in affitto il ramo d’azienda, sulla scorta dei principi giurisprudenziali dianzi richiamati);

    Sentenze

    Errore grave – Pregressa risoluzione contrattuale – Valutazione – Competenza – Omessa dichiarazione – Conseguenze (Art. 38)

    Consiglio di Stato, sez. V, 18.01.2016 n. 122
    (testo integrale)

    In punto di fatto è pacifico che le appellanti in sede di gara nulla hanno dichiarato circa le suddette vicende. C. di S., V, 11 dicembre 2014, n. 6105, ha affermato (massima) che “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
    Il Collegio condivide tale impostazione.
    Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.
    E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
    Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
    La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

    Sentenze

    Fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto – Interpello – Concorrenti che seguono in graduatoria – Verifica sul possesso dei requisiti – Continuità – Deve sussistere dalla data di presentazione dell’offerta fino a tutto il periodo dell’esecuzione – Vale anche per la fase precedente all’interpello (Art. 140)

    Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 76
    (testo integrale)

    L’Adunanza Plenaria (con la decisione 20 luglio 2015, n.8, con cui è stata risolta proprio la questione rimessa con l’ordinanza sopra citata) ha recentemente ribadito il consolidato indirizzo (dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi) secondo cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
    4.5- In applicazione della predetta regola, quindi, deve rilevarsi l’illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI e, quindi, dell’affidamento ad esso dell’appalto, per il difetto in capo alla S. S.p.A., quale originaria partecipante alla procedura nella qualità di mandante del RTI con I. S.p.A., sia del requisito della regolarità contributiva sia di quello dell’attestazione SOA nella categoria OG11, Class. VIII.
    4.6- E non serve, di contro, rilevare che, al momento dell’affidamento dell’appalto, il RTI risultante dalle predette cessioni possedesse entrambi i requisiti in questione, atteso che l’applicazione del principio della continuità del possesso dei requisiti esige che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorchè temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara.
    Resta, peraltro, del tutto, ininfluente, ai fini che qui rilevano, la circostanza che la perdita dei requisiti risulti ascrivibile a una società medio tempore divenuta estranea alla procedura, posto che, in caso di successione di due imprese nel corso della procedura, la rigorosa applicazione del principio di continuità del possesso dei requisiti impone la verifica della persistenza della loro titolarità in capo a tutti i soggetti che si sono succeduti, nell’ambito della stessa procedura, nella medesima posizione di concorrente e, quindi, nella fattispecie in esame, in capo alla S. S.p.A., quale originaria partecipante e dante causa della S. s.r.l.
    4.7- Né vale, ancora, obiettare che, nell’ipotesi di affidamento in esito allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art.140 d.lgs. cit., il predetto principio dev’esser applicato avendo riguardo alla sola fase successiva all’interpello, e non anche a quella che precede (e in esito alla quale è stata compilata la graduatoria).
    La fase procedimentale disciplinata dall’art.140 d.lgs. cit., infatti, si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l’unicità e l’inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell’avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell’affidamento dell’appalto in esito all’interpello).
    L’esegesi dell’art.140 d.lgs. cit. appena enunciata risulta, in particolare, avvalorata dai rilievi di seguito svolti.
    La disposizione in esame consente alla stazione appaltante, in presenza degli eventi ivi tassativamente dettagliati (che impediscono all’impresa inizialmente aggiudicataria la realizzazione delle opere oggetto dell’appalto), di interpellare progressivamente le imprese che, nella graduatoria, seguono quella appaltatrice al fine di affidare a quella disponibile il completamento dei lavori “alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.
    Come si vede, quindi, per un verso, l’interpello viene indirizzato alle imprese che seguono, nell’ordine, l’originaria aggiudicataria e, dunque, sulla base della graduatoria che si è cristallizzata in esito alla fase della gara intesa in senso stretto e, per un altro, il contratto dev’essere stipulato alle stesse condizioni contenute in quello inizialmente concluso (e poi risolto).
    Si tratta, quindi, di un’attività amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo ed oggettivo (Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2012, n.5747).
    Sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facoltà riconosciutale dall’art.140 d.lgs. cit., resta tenuta ad indirizzare la proposta alle (sole) imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla gara già svolta, mentre, sotto il secondo profilo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle “già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.
    Sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l’azione amministrativa preordinata alla scelta dell’impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d’appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l’interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all’esito della selezione già svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto.
    A fronte di tali vincoli, risulta davvero arduo configurare la fase procedurale in esame come autonoma ed indipendente da quella, logicamente e giuridicamente presupposta, che l’ha preceduta ed al rispetto dei cui esiti resta espressamente condizionata.
    La corretta valorizzazione della portata precettiva dei vincoli normativi, soggettivi ed oggettivi, appena rammentati impone, al contrario, la diversa catalogazione dogmatica della fase in questione come un segmento procedimentale dell’unica ed inscindibile procedura avviata dalla stazione appaltante per mezzo della pubblicazione iniziale del bando di gara.
    Se è vero, in altri termini, che l’affidamento disposto in esito all’esercizio della facoltà di cui all’art.140 d.lgs. cit. va configurato come una nuova e formale aggiudicazione, è anche vero che la stessa resta condizionata al rispetto dei risultati della procedura concorsuale già svolta con un vincolo di intensità tale da renderla riferibile ad essa come una sua fase, sì eventuale, ma, quando esistente, certamente non autonoma e, anzi, funzionalmente in essa integrata.
    Diversamente opinando (riconoscendo, cioè, l’autonomia procedimentale dell’interpello e del successivo affidamento) si perverrebbe, peraltro, all’inaccettabile conseguenza di ammettere la possibilità di affidare l’appalto a un’impresa che aveva perduto i requisiti nella fase della gara, in palese spregio del principio della continuità del possesso dei requisiti, che, come già osservato, esige che gli stessi siano conservati ininterrottamente per tutta la durata della procedura, fin dalla data di scadenza del termine, fissato nel bando, per la presentazione della domanda (Ad. Plen. n. 8 del 2015 cit.).