Affitto d’azienda (con esclusione dei rapporti di lavoro) – Idoneità – Requisiti e referenze utilizzabili ai fini della partecipazione alla gara – Obbligo di dichiarare che il possesso dei requisiti di partecipazione sia stato acquisito mediante affitto – Non sussiste (Art. 51)

TAR Salerno, 25.01.2016 n. 254
(testo integrale)

Secondo consolidata giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3819 del 3 agosto 2015), “l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito (cfr., ad es., C.d.S., Ad.Pl., nn. 10 e 21 del 4 maggio e 7 giugno 2012: «il cessionario … si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche»; Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306: l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente; Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550: «sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto») (cfr. anche, in senso analogo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 1026 dell’11 febbraio 2015: “in caso di cessione del ramo d’azienda l’impresa che partecipa ad una gara d’appalto può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti: ed invero la ragione delle operazioni di fusione, incorporazione, cessione o affitto di ramo d’azienda consiste tra l’altro proprio nella possibilità, per la società acquirente/affittuaria, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute. Con l’affitto di azienda si realizza, in sostanza, una situazione assolutamente analoga a quella della cessione di azienda, salvo per il fatto ché, nel primo caso, gli effetti del contratto hanno natura transitoria e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale mentre nel secondo, invece, gli effetti hanno natura permanente. Ed infatti, anche nel contratto di affitto di azienda non soltanto l’affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d’opera e personale facenti capo all’azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la “reversibilità” degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d’azienda, con l’obbligo di restituzione del complesso aziendale”);
– la suddetta interpretazione trova univoco fondamento nel disposto dell’art. 51 d.lvo n. 163/2006, secondo cui “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”;
non rileva, in senso contrario alla qualificazione del contratto de quo come avente ad oggetto l’affitto del ramo di azienda cui afferisce l’attività oggetto di gara, la pattuita esclusione dall’affitto dei rapporti di lavoro, attesa l’inderogabilità del disposto normativo (art. 2112, comma 1, c.c.) ai sensi del quale “in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”;
nessun obbligo, sanzionato con l’esclusione dalla gara, di dichiarare che il possesso dei requisiti di partecipazione sia stato acquisito mediante l’affitto del relativo ramo di azienda è ricavabile dalla lex specialis né dalle pertinenti disposizioni normative;
– non è predicabile la falsità delle fatture, emesse dall’impresa cui afferisce il ramo di azienda oggetto di affitto ed utilizzate dalla aggiudicataria per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica, solo perché sulle stesse, in aggiunta alla intestazione della prima, è riportata la ragione sociale dell’impresa aggiudicataria, non avendo quest’ultima, così operando, occultato né impedito la riconoscibilità dell’impresa emittente;
– si tratterebbe, in ogni caso, di un falso “innocuo” (facilmente riconoscibile sulla scorta dei certificati regionali attestanti che le prestazioni indicate nelle fatture sono state rese dall’impresa che ha dato in affitto il ramo d’azienda) e comunque “inutile” (essendo rilevanti le prestazioni documentate dalle fatture, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa affittuaria, anche se emesse dall’impresa che ha dato in affitto il ramo d’azienda, sulla scorta dei principi giurisprudenziali dianzi richiamati);