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Sentenze

Esclusione automatica delle offerte anomale – Facoltà – Onere di indicazione nel bando di gara (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 20.01.2017 n. 1034

Deduce la ricorrente che in mancanza di una espressa previsione nella lex specialis della possibilità di fare ricorso all’esclusione automatica così come disciplinata dall’art. 97 comma 8 del d.lgs.n. 50/2016 la Stazione Appaltante non avrebbe potuto procedere all’esclusione automatica dell’offerta ritenuta anomala, ma avrebbe dovuto avviare il sub-procedimento di anomalia in contraddittorio con essa.
Tale censura è fondata e meritevole di accoglimento: il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.
Gli artt. 18 e 19 della lettera di invito, per cui “la valutazione delle offerte anormalmente basse” sarebbe avvenuta “sulla base dei criteri indicati dall’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016” e “secondo cui “nell’esercizio della facoltà prevista dall’art. 97 comma 1 del nuovo Codice” si sarebbe proceduto “alla valutazione della congruità delle offerte ritenute anormalmente basse secondo le modalità indicate dall’art. 97 del nuovo Codice” non recano, invece, alcuna espressa previsione in tal senso, richiamando, tra l’altro, una disposizione come il comma 1 dell’art. 97 del Codice indicativa proprio dell’assenza dell’esclusione automatica, in quanto relativa ai chiarimenti che gli operatori possono fornire in caso di offerte che appaiano anormalmente basse.
Alla luce di tali considerazioni e della necessità di interpretare la lex specialis secondo i principi comunitari di massima partecipazione e di rispetto del contradditorio con le imprese partecipanti – che, avversi ad ogni rigido automatismo, impongono di avvisare i concorrenti sulle conseguenze che la formulazione delle loro offerte potrebbe avere, permettendo loro, così di elaborarle in modo consapevole – il ricorso deve essere dunque accolto, con annullamento dell’esclusione della ricorrente dalla procedura, del diniego di autotutela da parte dell’Amministrazione e di tutti gli atti connessi e consequenziali del procedimento.

Sentenze

1) Raggruppamento temporaneo d’imprese – Cauzione provvisoria – Riferimento a tutte le imprese componenti il raggruppamento – Necessità – Mancanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Comporta esclusione; 2) Anomalia – Verifica – Criterio del prezzo più basso – Gara con due concorrenti – Sorteggio (art. 80 , art. 93 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 18.01.2017 n. 878

1) L’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.
Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
4.3 – Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
4.4 – Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.
4.5 – Per quanto concerne la lex specialis, va richiamato il disciplinare di gara, il quale, nel paragrafo denominato “Garanzia a corredo dell’offerta”, con riferimento al deposito cauzionale, prevedeva che, in caso di partecipazione di R.T.I., la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta, a pena di esclusione, dall’impresa mandataria, con indicazione che il soggetto garantito fosse il Raggruppamento.
Il disciplinare precisava che la cauzione provvisoria dovesse contenere, tra l’altro, “l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 103 e 105 del D.Lgs. 50/2016, in caso di aggiudicazione”.
4.6 – Perciò il disciplinare di gara, in coerenza con la previsione della norma primaria, stabiliva che la garanzia provvisoria, con l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, dovesse essere riferita a tutto le imprese partecipanti al Raggruppamento, richiedendo altresì che fosse l’impresa sua mandataria a doverla produrre.
4.7 – Nella specie dagli atti depositati in giudizio si evince in modo incontrovertibile che sia la garanzia provvisoria sia l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, contenuto nell’appendice recante la data del 7.6.2016, sono stati prodotti da Angelo Podestà nell’interesse esclusivamente di tale Ditta.
Conseguentemente in capo al Raggruppamento controinteressato mancava un documento richiesto ex lege a pena di esclusione, atteso che l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, avrebbe dovuto riferirsi a tutti i componenti del costituendo R.T.I., e non già solo ad Angelo Podestà, e avrebbe dovuto essere prodotto dal soggetto mandatario, e non già da quello mandante, quale appunto è Angelo Podestà, che non può assumere obblighi per conto del Raggruppamento nè può rappresentarlo.
4.8 – Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.
Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato.
4.9 – Deve registrarsi che solo successivamente, con un’appendice che reca la data del 23.6.2016, perciò successiva a quella di scadenza per la presentazione delle offerte, l’impegno è stato esteso a tutte le imprese del R.T.I., ma evidentemente costituisce un’integrazione ex post di un documento mancante e richiesto a pena di esclusione. Va peraltro rilevato che anche tale appendice è stata sottoscritta dalla mandante, in violazione della su menzionata previsione della lex specialis di gara.
4.10 – Ne deriva che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per la suindicata carenza documentale.

2) La condotta tenuta dalla stazione appaltante è censurabile anche laddove non ha proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
5.1 – Va detto al riguardo che, in base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.
5.2 – La stazione appaltante ha, perciò, proceduto all’estrazione a sorte del criterio per determinare la soglia dell’anomalia, risultandone estratto quello individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, con un coefficiente sorteggiato ex ante pari a 1,4.
5.3 – Tuttavia evidentemente il criterio in questione è inapplicabile all’ipotesi, come quella di specie, in cui le offerte sono soltanto due.
5.4 – Per questa ragione l’Amministrazione non ha eseguito la verifica dell’anomalia dell’offerta.
5.5 – Secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, essa avrebbe dovuto invece estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”. In entrambi i casi l’offerta del R.T.I. risultato aggiudicatario provvisorio sarebbe risultata anormalmente bassa.
Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Può essere utile rammentare che, seppure ex post rispetto alla presente gara, l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).
Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.
5.6 – La determinazione dell’anomalia si rendeva in questo caso assolutamente indispensabile, tenuto conto dell’ampio divario sussistente tra le uniche due offerte ammesse alla gara.

Sentenze

1) Anomalia dell’offerta – Costo medio orario del lavoro e minimi salariali retributivi – Differenze – Errata formulazione del nuovo Codice – Scostamento o derogabilità – Conseguenze; 2) Lavoro straordinario e lavoro supplementare – Differenze – Aleatorietà dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 30.12.2016 n. 12873  

1) Giova a questo punto precisare che le tabelle ministeriali di riferimento si limito ad indicare il costo medio del lavoro nell’anno di riferimento, relativamente all’area territoriale e al settore merceologico interessato.
Il quadro normativo non risulta mutato con l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, di cui al d. lgs . n. 50/2016, che, benché non si applichi alla procedura in questione (bandita prima della sua entrata in vigore), costituisce un indubbio parametro interpretativo di riferimento.
La disposizione di cui all’ art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016, appare, a tale riguardo, erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 14” (rectius, comma 16): la tabelle di cui all’art. 23, comma 16, infatti, non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3bis, d. lgs. n. 163/2006 secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”
Ebbene, le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e all’art. 87, comma 3, d. lgs. n. 163/2006.
Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “(Cons. Stato Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314 e sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).
Esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 05 agosto 2016, n. 9182).
Dimostrazione, si aggiunge, che dovrebbe essere tanto più rigorosa quanto maggiore è lo scostamento dai costi medi tabellari.

2) Ebbene, nel caso di specie, a fronte di un considerevole scostamento dai costi tabellari, la commissione ha reputato congrua l’offerta economica della controinteressata giustificata, per una parte rilevante, sulla base di un elemento, a parere di questo collegio, aleatorio.
L’aggiudicataria ha, infatti, sostenuto l’abbattimento dei costi medi tabellari, tra l’altro, attraverso il ricorso al lavoro supplementare per un numero di ore pari a 56.218 (come da precisazioni del 26 febbraio 2016).
Il ricorso al lavoro supplementare, così come rappresentato dall’impresa controinteressata, non avrebbe dovuto essere considerato idoneo parametro giustificativo, in quanto:
– il lavoro supplementare è il lavoro svolto oltre l’orario concordato fra le parti nell’ambito di un contratto di part-time, anche in relazione alle giornate, alle settimane o ai mesi (art. 6, comma 1, d. lgs. n.81/2015);
– nonostante le modifiche apportate alla sua disciplina dal d. lgs n. 81/2015, permane la differenza rispetto al lavoro straordinario: mentre il lavoro straordinario può essere imposto al lavoratore, il lavoro supplementare può essere richiesto al lavoratore “in misura non superiore al 25 per cento delle ore di lavoro settimanali concordate. In tale ipotesi, il lavoratore può rifiutare lo svolgimento del lavoro supplementare ove giustificato da comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale” (art. 6, comma 2, d. lgs. n. 81/2015);
– sulla base dell’art. 33, CCNL Multiservizi, attualmente vigente, “L’eventuale rifiuto del lavoratore allo svolgimento di ore supplementari non integra gli estremi del giustificato motivo di licenziamento né l’adozione di provvedimenti disciplinari”.
La possibilità, per il lavoratore part-time, di rifiutare lo svolgimento di lavoro supplementare, dunque, rende del tutto aleatoria la previa quantificazione delle relative ore da parte del datore di lavoro e, conseguentemente, affetto da un evidente errore di fatto il giudizio di affidabilità dell’offerta espresso dalla commissione, laddove appare aver considerato il lavoro supplementare alla medesima stregua del lavoro straordinario.

Sentenze

Verifica dell’anomalia – Costo del lavoro inferiore ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali – Congruità dell’offerta nel complesso – Irrilevanza – Esclusione – Necessità – Novità della disciplina del Codice dei contratti (art. 30 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Reggio Calabria, 15.12.2016 n. 1315

Ma ancora più assorbente, ed anzi decisiva, appare la doglianza proposta dalla società ricorrente, laddove ha contestato l’inammissibilità delle giustificazioni offerte dall’aggiudicataria, nella parte in cui comportano e si fondano su di una inammissibile lesione del diritto alla giusta retribuzione spettante ai lavoratori coinvolti nell’accordo de quo.
Ed infatti esso contempla un trattamento retributivo deteriore rispetto ai minimi stabiliti dal CCNL di settore, laddove il costo del lavoro è connesso alla eliminazione della quattordicesima mensilità nonché di tutte le indennità ivi previste. Critica questa, ancora una volta, non specificamente contestato dalle parti interessate.
Risulta altresì che nelle giustificazioni offerte da Sicurpiana, in occasione del controllo di anomalia, gli stessi contributi previdenziali e assistenziali sono stati conseguentemente computati sulla minore retribuzione annuale come risultante dal CCNL di settore (in violazione dell’art. 1 comma 1 D.L. 338/1989 nonché della circolare n. 7/2016 del Ministero del Lavoro).

La stazione appaltante, alla luce della nuova cornice ordinamentale costituita dal d.lgs. n. 50/2016 (nuovo Codice de Contratti Pubblici), è obbligata ad escludere il concorrente, quando sia stato accertato che l’offerta è anormalmente bassa, in quanto, tra l’altro, non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30 comma 3 lett. a) ovvero il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 comma 16 del Codice medesimo.
Tale ultima previsione, in conformità all’art. 86 comma 3 bis del vecchio codice dei contratti, contempla il costo del lavoro “determinato annualmente in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.
In buona sostanza il rinvio operato dall’art. 97 comma 5 lett. a) all’art. 30 comma 3 implica che, nella esecuzione degli appalti pubblici, gli operatori economici sono obbligati a rispettare le norme poste a tutela dei diritti sociali, ambientali e del lavoro, essendo preciso obbligo della stazione appaltante chiedere i necessari giustificativi in sede di verifica sull’anomalia dell’offerta.
Con il vincolato esito della dovuta esclusione dell’offerta proposta in spregio degli obblighi retributivi minimi, e ciò, si badi bene, anche indipendentemente dalla congruità dell’offerta valutata nel suo complesso; in ciò sostanziandosi il novum rispetto alla pregressa disciplina.
Invero, la linea ermeneutica del nuovo sistema di tutela, come illuminata in ricorso, deve essere condivisa proprio all’esito della lettura della stessa direttiva 24/2014 UE (art. 69); da un esame testuale e sistematico emerge invero che la ratio del nuovo codice è chiaramente orientata per il rigoroso rispetto dei diritti minimi laddove involgano i primari interessi ambientali, sociali e, come nel caso di specie, lavoristici.

Sentenze

Anomalia dell’offerta – Taglio delle ali – Calcolo della media – Scarto aritmetico – Disciplina del nuovo Codice dei contratti (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 05.12.2016 n. 983

La norma applicabile precedentemente era l’art. 86, comma 1, D.Lgs.163/2006, che prevede: “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
Secondo un indirizzo favorevole al metodo usato dalla resistente, il cosiddetto “taglio delle ali”, previsto dall’art. 86, comma, 1 del D.Lgs.,163/2006, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione (vedasi ex multis TAR Napoli 2800/2016, TAR Abruzzo 370/2015, TAR Lombardia 1312/2011, TAR Puglia Lecce 2629/2010).
A favore dell’ipotesi contraria: Consiglio di Stato 3953/2012 la cui massima così si esprime: “In base all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), al fine dell’esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Pertanto, dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: – taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; – calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; – calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; – somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.” ( vedasi anche Consiglio di Stato 818/2016 ).
A fronte di una disciplina che aveva dato origine a tale contrasto giurisprudenziale, si deve ritenere che un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo di decreti legislativi per conto del governo, abbia formulato la norma in modo da eliminare possibilmente interpretazioni alternative.
Ed allora dobbiamo rifarci al testo della legge: se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.
L’ANAC in un comunicato del 5.10.2016 ha sottolineato come l’accantonamento delle ali costituisca una mera operazione matematica, distinta dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia.
Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.

Sentenze

Costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Non rappresentano un limite inderogabile – Costo orario medio – Va moltiplicato per il monte ore effettivo e non per il monte ore teorico – Operatività delle agevolazioni fiscali e contributive – Irrilevanza (art. 86 d.lgs. n. 163/2006 – art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2016 n. 4989

Lo scrutinio di legittimità del giudizio sull’anomalia postula, per un verso, un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (Cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n.963) e deve arrestarsi, per un altro, a un controllo estrinseco della ragionevolezza e della logicità delle valutazioni compiute dalla commissione, senza, tuttavia, estendersi fino a un sindacato penetrante del merito degli apprezzamenti sulla serietà e sulla remuneratività dell’offerta (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2015, n.3000).
3.2. Così precisati i limiti del presente giudizio e i parametri valutativi alla cui stregua dev’essere formulato, si osserva che la medesima questione qui controversa è stata già esaminata e risolta, con l’affermazione dei condivisi principi, dai quali non si ravviano ragione per discostarsi, secondo cui: a) le tabelle ministeriali non rappresentano un limite inderogabile, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento, specie se di lieve entità, non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; sez. III, 2 marzo 2015, n.1020; sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937); b) il costo orario medio dev’essere moltiplicato per il monte ore effettivo (e, cioè, per le ore annue mediamente ed effettivamente lavorate), e non per il monte ore teorico (Cons., St., sez. III, n.1020/2015 cit.; sez. III, 13 dicembre 2013, n.5984). (…)
Anche ritenendo ammissibile un’analisi atomistica (che prescinda, cioè, da una verifica globale della remuneratività dell’offerta) della voce riferita al costo del lavoro, si deve, infatti, rilevare che il metodo di calcolo usato dal RTI E. e comunicato alla stazione appaltante nell’ambito del subprocedimento di controllo dell’anomalia, risulta assolutamente coerente con i paradigmi precisati dalla giurisprudenza citata.
3.4- La voce contestata risulta, infatti, correttamente ottenuta per mezzo della moltiplicazione del costo orario medio, riferito alla tipologia di lavoratori in questione dalle tabelle ministeriali approvate ai sensi e per gli effetti dell’art.86, comma 3-bis, d.lgs, n.163 del 2006 (allora vigente),
3.5- A fronte della correttezza dell’anzidetto metodo di computo del costo annuo del lavoro, le argomentazione usate dal TAR per rilevarne l’inadeguatezza si rivelano del tutto errate, per due ordini di considerazioni.
3.6- Innanzitutto perché si fondano sul dato (evidentemente ritenuto vincolante e inderogabile) del costo orario indicato nelle tabelle ministeriali, trascurando che lo stesso è stato ritenuto meramente indicativo e che, di conseguenza, dev’essere considerato alla stregua di un criterio di valutazione dell’anomalia dell’offerta (che, come già precisato, dev’essere svolta in via globale e sintetica).
Ne consegue che il ragionamento dei primi giudici deve ritenersi viziato in radice, nella misura in cui assume a suo fondamento un dato economico considerato inderogabile e che, nondimeno, non può essere qualificato tale.
3.7- Ma, soprattutto, la motivazione assunta a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, e riassumibile nel rilievo che il costo orario avrebbe dovuto essere moltiplicato per il monte ore teorico e non per quello effettivo, deve intendersi errata, in quanto omette di considerare che il costo orario di cui alle tabelle ministeriali è già determinato come comprensivo dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per l’assenza del lavoratore (per qualsiasi causa), che, quindi, il costo delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, permessi sindacali, malattia ecc.) deve intendersi già computato in quelle effettivamente lavorate e che, perciò, eventuali ulteriori maggiorazioni del costo del lavoro ottenuto con la moltiplicazione del costo orario medio per le (sole) settimane effettivamente lavorate risultano illegittime, in quanto difformi dalla normativa di riferimento (per come sora interpretata) e determinative di un aumento sproporzionato degli oneri economici imposti all’impresa appaltatrice (deliberazione A.V.VC.P., 14 giugno 2007, n.199).
3.8- Ne consegue che il giudizio di attendibilità delle giustificazione fornite dal RTI E. sul costo del personale si rivela del tutto corretto in quanto fondato sul riscontro dell’esattezza del calcolo della predetta voce dell’offerta, non rilevando, peraltro, in senso contrario, a fronte della riscontrata coerenza di quest’ultima con la normativa di riferimento, la circostanza (del tutto marginale) della mancata documentazione dell’operatività delle agevolazioni fiscali e contributive allegate nel subprocedimento di verifica dell’anomalia (e dal cui accertamento può, quindi, prescindersi).

ANAC

Costo del lavoro e valori minimi tabelle ministeriali – Anomalia dell’offerta – Verifica di congruità – Contraddittorio (art. 83 , art. 97 d.lgs. 50/2016)

Delibera / Parere precontenzioso ANAC n. 1092 del 26.10.2016

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla Provincia di Padova e dalla Skill Società consortile a.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di Rubano per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di Padova.
PREC 53/16/S

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere acquisita in data 30.8.2016 la Provincia di Padova, che svolge la funzione di stazione appaltante per il Comune di Rubano ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. 50/2016 e la Skill Società consortile a.r.l., hanno congiuntamente chiesto all’Autorità di formulare un’ipotesi di soluzione della questione insorta tra le parti relativamente alla procedura indicata in oggetto, in merito alla legittimità o meno della clausola del bando che prevede l’esclusione delle offerte che riportino un costo del lavoro inferiore a quello stabilito dalle tabelle di riferimento.
In particolare, la stazione appaltante rappresenta di aver escluso, in fase di valutazione delle offerte economiche, tutti quegli operatori economici la cui offerta non ha rispettato, in quanto in tutto o in parte inferiore, la retribuzione dei prezzi orari minimi della manodopera stabiliti dal DM 13 febbraio 2014, come previsto a pena di esclusione nel disciplinare di gara e nel capitolato di servizio. La stazione appaltante chiede se, nel caso di acclarata irregolarità della suddetta clausola, sia possibile riammettere le imprese escluse automaticamente ovvero si debba procedere con l’annullamento della procedura di gara.
La Skill Società consortile a.r.l. lamenta l’illegittimità dell’esclusione disposta nei propri confronti, evidenziando che la stazione appaltante non abbia richiesto per iscritto chiarimenti in merito al prezzo o ai costi proposti, secondo quanto previsto dall’art. 97, comma 5 d.lgs. 50/2016. Chiede altresì conferma relativamente ai valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali che non costituiscano un limite inderogabile, ma un parametro di valutazione della congruità dell’offerta che, in caso di scostamento, non possono determinare un giudizio di anomalia con conseguente automatica esclusione dell’offerta.
All’esito dell’avvio dell’istruttoria, sono pervenute le controdeduzioni da parte delle controinteressate Unilabor Soc. Cons. a.r.l. e Primavera 90 Coop. soc.
La prima, contesta l’esclusione disposta a proprio carico, non ritendo legittima la previsione contenuta nel disciplinare di gara ai sensi della quale “il costo orario del personale dipendente per ogni livello non deve essere inferiore alle tabelle di cui al DM 13 febbraio 2014 (Tabella Padova Ravenna Rovigo Torino Treviso) a pena di esclusione”. Pertanto, ritiene illegittima la prevista automatica esclusione anche sulla scorta di quanto indicato dall’art. 97, comma 5, lettera d) del d.lgs. 50/2016 in tema di procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta.
La società consortile Primavera 90 invece ribadisce di essersi attenuta alle disposizioni della lex specialis, proponendo sia un’offerta economica che un numero di ore nel progetto tecnico, compatibili con il costo orario del personale indicato dalla stazione appaltante. Pertanto, ritiene inammissibile l’ipotesi di riammissione delle ditte escluse.

Ritenuto in diritto

Il quesito sottoposto al vaglio dell’Autorità concerne la legittimità o meno dell’esclusione disposta nei confronti della società istante, investendo in maniera più ampia la correttezza dell’operato della stazione appaltante che ha escluso automaticamente quelle offerte, senza procedere alla verifica di congruità, in cui il costo orario del personale dipendente è risultato inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali.
Preliminarmente, occorre precisare che il disciplinare di gara, sezione Busta n. 3 – Offerta economica, punto 2), allegato 2 Servizio di pulizia e sanificazione degli edifici comunali – scomposizione offerta economica, ha previsto che: “ il totale del monte ore globale indicato deve essere pari alla somma delle ore indicate nel progetto offerta alla voce sistema organizzativo di fornitura del servizio per l’intero triennio, inoltre il costo orario del personale dipendente per ogni livello non deve essere inferiore alle tabelle di cui al DM 13 febbraio 2014 (tabella Padova Ravenna Rovigo Torino Treviso) a pena di esclusione”.
Per dirimere la questione, al fine di verificare se la stazione appaltante abbia correttamente operato è opportuno analizzare il quadro normativo di riferimento.
Il d.lgs. 50/2016, all’art. 97, reca l’attuale disciplina relativa alle offerte anormalmente basse. In particolare, il comma 5 della citata norma illustra le modalità attraverso le quali effettuare le valutazioni necessarie per verificare se l’offerta sia anomala, prevedendo: “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 2 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3; b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.
Al successivo comma 6, tra l’altro, è confermata la già prevista non ammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. La disposizione lascia spazio comunque alla stazione appaltante di poter valutare la congruità di ogni offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Appare evidente che, con riferimento alle quattro individuate ipotesi di “offerta anormalmente bassa”, la stazione appaltante possa escludere la relativa offerta se ciò sia accertato nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Tale inquadramento risulta coerente con quell’orientamento giurisprudenziale consolidatosi nel tempo che ha stabilito che non determina l’automatica esclusione dalla gara, il mancato rispetto dei minimi tabellari o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà poi essere verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.7.2010 n. 4783; sul punto vedasi parere ANAC n. 189/2011). Pertanto, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta occorre che la discordanza da quei valori indicati nelle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3.7.2015, n.3329).
La mancata osservanza dei minimi tabellari non è quindi sufficiente, di per sé, a determinare una esclusione a priori del concorrente in quanto è sempre necessario che venga consentito all’impresa di spiegare in contraddittorio le reali condizioni contrattuali e organizzative utilizzate, con riferimento all’eventuale scostamento o meno dai minimi tabellari previsti, ovvero se, pur in presenza di violazione dei suddetti, ciò non sia plausibile in considerazione delle possibili economie che l’impresa può conseguire, nel rispetto comunque delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi, tali da escludere l’anomalia dell’offerta.
Si consideri inoltre che nell’ambito dell’art. 97 d.lgs. 50/2016, al comma 8, viene individuata una specifica ipotesi di automatica esclusione dalla gara delle offerte, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’art. 35 del Codice dei contratti pubblici, in presenza di una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 della suddetta disposizione.
Orbene, nel caso in esame, la stazione appaltante risulta aver inserito nella lex specialis, una clausola dell’automatica esclusione del concorrente per il solo fatto che il costo del lavoro sia calcolato nell’offerta economica secondo valori inferiori a quelli risultanti dalla tabella ministeriale di cui al DM 13 febbraio 2014. Ciò appare in contrasto non solo con il principio ormai consolidato e sopra richiamato in materia di verifica di congruità dell’offerta e costo del lavoro, ma anche con la previsione contenuta dall’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 laddove stabilisce che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
Pertanto, non è conforme al quadro normativo di riferimento la prevista automatica esclusione delle offerte che presentino un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali, senza consentire al concorrente di fornire in contraddittorio e per iscritto spiegazioni a riguardo secondo quanto previsto all’art. 97, comma 5, d.lgs. 50/2016.

In base a tutto quanto sopra rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che presenti un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali, essendo necessario che la presunta anomalia dell’offerta venga accertata secondo le modalità di cui al primo periodo del comma 5 dell’art. 97, d.lgs. 50/2016.

Domande | Risposte

Anomalia dell’offerta: il Giudice amministrativo può ripetere la verifica di congruità effettuata dalla Stazione appaltante?

Anomalia dell’offerta: il Giudice amministrativo può ripetere la verifica di congruità effettuata dalla Stazione appaltante? Il giudizio di verifica della congruità di un ribasso apparentemente anomalo ha natura globale e sintetica, sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; tale verifica non ha dunque per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.
Ciò significa che, in sede processuale, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può ripetere autonomamente la verifica della congruità del ribasso e delle singole voci di costo, poiché in tal modo finirebbe per invadere una sfera propria della pubblica amministrazione nell’esercizio della discrezionalità ad essa riservata (TAR Torino, 25.10.2016 n. 1332 e così, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2012 n. 4744).

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    Sentenze

    Valutazione di anomalia – Presupposti – Discrezionalità – Elementi sintomatici – Ipotesi di ribasso rilevante – Competenza del RUP e della Commissione di gara in mancanza di Linee Guida – Disciplina tra vecchio e nuovo Codice (art. 31 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Potenza, 05.10.2016 n. 944

    2.1. Col primo motivo, parte ricorrente ha lamentato la carenza dei presupposti per dare corso alla valutazione di anomalia, in quanto il caso di specie non rientrerebbe tra quelli di superamento dei 4/5 sia per il punteggio economico che tecnico, né tra quelli discrezionali, mancando l’individuazione di specifici elementi sintomatici, ai sensi dell’art. 97, n. 6 d.lgs. n. 50/2016. Infatti, la relativa richiesta di chiarimenti difetterebbe dell’indicazione degli elementi specifici idonei a far sorgere il sospetto di anomalia dell’offerta. Inoltre, tali elementi specifici dovrebbero riferirsi a valutazioni sulle singole voci che, per ciascuna delle offerte di ribasso soggette a verifica, compongono il giudizio di anomalia.
    2.1.1. Il motivo non coglie nel segno. La previsione di cui è questione ha tenore speculare a quanto già disposto dall’art. 86, n. 3 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui, appunto: «in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa». Orbene, in relazione a tale ultima previsione, il Collegio richiama, condividendolo, il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’ampia discrezionalità che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti di procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta non deve essere particolarmente motivata (C.d.S., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102) e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza (C.d.S., sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597; id. sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; id., sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274), nella specie non ravvisabile. Tale indirizzo, in particolare, si fonda sull’assunto che: «la verifica in questione costituisce un momento fondamentale delle procedure di affidamento di contratti pubblici, poiché attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata l’amministrazione è in grado di acquisire tutti gli elementi in grado di ritenere se l’offerta presentata in sede di gara sia effettivamente sostenibile e, quindi, se la medesima offerta consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare» (cfr. C.d.S., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3271). D’altro canto, il rilevante ribasso offerto dagli operatori economici partecipanti alla gara costituisce di per sé ragione giustificativa della scelta di attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, come del resto chiarito dal verbale n. 4 della commissione giudicatrice, redatto in data 20 luglio 2016, ove si legge che «in data 23.06.2016 la commissione ha sospeso la gara, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 97 comma 6 del codice, per valutare la congruità di tutte le offerte in gara, apparendo le stesse anormalmente basse con particolare riferimento al monte ore offerto e al relativo costo orario medio del personale dipendente».

    2.2. In secondo luogo, è stata dedotta l’incompetenza assoluta della commissione di gara a procedere alla verifica della congruità dell’offerta, in quanto soltanto il r.u.p. sarebbe: «il vero soggetto competente a verificare la congruità dell’offerta che, mantenendo la centralità della propria posizione, può avvalersi di altri soggetti quali la commissione giudicatrice». Nel caso di specie, invece, come emergerebbe dalla nota del 27 luglio 2016, la commissione di gara si sarebbe «arrogata la competenza esclusiva a giudicare la congruità dell’offerta», estromettendo il r.u.p dalla procedura.
    2.2.1. La censura non ha pregio. Come si ricava dalla lettura del verbale n. 3 della citata commissione, relativo alla seduta del 23 giugno 2016, quest’ultima ha disposto l’invio del verbale stesso al r.u.p. per «la richiesta di delucidazioni in merito alla congruità delle offerte (art. 97 del d.lgs. 50/2016)». In seguito, dopo richiesto i necessari chiarimenti, il r.u.p. ha trasmesso alla commissione giudicatrice la documentazione pervenuta. Quest’ultima ha provveduto a formulare le prove valutazioni che poi lo stesso r.u.p. ha fatto proprie sottoscrivendo, unitamente al dirigente competente, la determinazione di aggiudicazione definitiva della gara. Del resto, l’intervenuta abrogazione degli artt. 120 e 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, e la mancata emanazione, allo stato, delle linee guida di cui all’art 31, n. 5, d.lgs. n. 50/2016 priva la tesi del ricorrente del necessario sostrato normativo, non rinvenendosi nell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 una disposizione che riservi al predetto r.u.p. la valutazione dell’anomalia dell’offerta, posto che anche la commissione è organo, ancorché straordinario, della stazione appaltante.
    2.2.2. A ben vedere, peraltro, con riguardo al previgente codice dei contratti, si è affermato che «il citato art. 121 ha attribuito al r.u.p. la facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli, per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice, laddove questa sia già costituita ed operante, circostanza che si verifica allorquando le operazioni di gara previste nel disciplinare non sono totalmente esaurite, come nel caso di specie, posto che il riferimento alla competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari della stazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che pertanto prima di tale momento è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia. Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, li approva con l’aggiudicazione definitiva» (cfr. C.d.S., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2811).

    Sentenze

    Anomalia dell’offerta e.p.v. – Verifica – Punteggio da prendere in considerazione – E’ quello effettivo e non quello più alto risultante dall’eventuale riparametrazione (Art. 86 d.lgs. n. 163/2006)

    Consiglio di Stato, sez. III, 01.08.2016 n. 3455

    In base all’art. 86 d.lgs. 163, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.
    Non si fa riferimento all’eventuale riparametrazione (facoltà questa riservata all’Amministrazione).
    Il punteggio da prendere in considerazione ai fini dell’anomalia è quello effettivo, conseguito da ciascuna offerta, e non quello più alto risultante dall’eventuale attività di riparametrazione effettuata dalla stazione appaltante che abbia previsto di esercitare tale facoltà, la quale ha il solo scopo di «preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta» (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266; sez. III, 25 febbraio 2016).
    Non vi è ragione, ai fini di individuazione della soglia oltre la quale l’offerta si può considerare anomala, di tenere conto di punteggi riparametrati (ossia aumentati e confrontati fittiziamente ad altri fini).

    Sentenze

    Verifica di congruità – Giudizio – Concerne l’offerta complessiva e non le singole poste economiche (Artt. 86, 87 d.lgs. n. 163/2006)

    Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2016 n. 3277

    Costituisce orientamento giurisprudenziale uniforme, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, quello secondo cui il giudizio sulla congruità ha ad oggetto l’offerta complessivamente considerata e non le singole, parcellizzate, poste economiche che la compongono, rispetto alle modalità d’esecuzione del servizio offerto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1090; Id., sez. IV, 22 marzo 2013 n. 1633).
    Lo scostamento di singole voci, riferito oltretutto a parametri standards, è ex se irrilevante, rispetto alla valutazione globale dell’offerta ove assume rilevo le peculiarità del servizio, come programmato dall’impresa, nell’ottica del risparmio dei costi e quindi dell’economicità delle prestazioni contrattuali.

    Sentenze

    1) Verifica di anomalia facoltativa, ampia discrezionalità della SA, sussiste – 2) Giudizio positivo di congruità, utile esiguo, legittimità, condizioni (Art. 86 , d.lgs. n. 163/2006)

    Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2016 n. 3271

    1. Con orientamento ormai ampiamente consolidato questo Consiglio di Stato sostiene che l’ampia discrezionalità che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti di procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta non deve essere particolarmente motivata (Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102) e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza (Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274).
    La Sezione ritiene quindi di dovere dare continuità a questo orientamento, il quale si fonda sul rilievo che la verifica in questione costituisce un momento fondamentale delle procedure di affidamento di contratti pubblici, poiché attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata l’amministrazione è in grado di acquisire tutti gli elementi in grado di ritenere se l’offerta presentata in sede di gara sia effettivamente sostenibile e, quindi, se la medesima offerta consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare.

    2. La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma infatti che il giudizio positivo di congruità dell’offerta può legittimamente fondarsi anche su un utile esiguo, purché all’esito dell’analisi delle voci di costo il margine rimanga comunque positivo (ex multis: Sez. III, 27 gennaio 2016, n. 280, 22 gennaio 2016, n. 211, 14 dicembre 2015, n. 5665, 10 novembre 2015, n. 5128; Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 17 marzo 2016, n. 1090, 25 gennaio 2016, n. 242).

    Sentenze

    1) Costo del lavoro, giustificazioni in sede di verifica di anomalia, obbligo – 2) Annullamento del giudizio di anomalia, non comporta automatica esclusione del concorrente, potere della Stazione Appaltante di riprovvedere, sussiste (Artt. 86, 87)

    Consiglio di Stato, sez. V, 11.07.2016 n. 3056

    1. Né può concludersi che l’abrogazione della lett. g), comma 2, dell’art. 87, d.lgs. 163/2006, faccia venire meno l’obbligo per il concorrente la cui offerta sia sottoposta alla valutazione di anomalia di produrre le richieste giustificazioni in relazione al costo del lavoro, illustrando eventuali meccanismi compensativi che consentano di ridurre il costo del lavoro, quale desumibile dal suddetto CCNL. (…)
    2. Ciò precisato, deve nondimeno convenirsi con l’odierno appellante che il primo giudice ha errato nel ritenere che dall’illegittimità del giudizio di anomalia dell’offerta dovesse desumersi automaticamente l’esclusione dell’offerta dell’appellante. Infatti, una volta caducato il giudizio di congruità dell’offerta operato dalla stazione appaltante nonostante le contraddizioni sopra descritte tra le giustificazioni rese dall’odierna appellante ed il contenuto della sua offerta, spetta all’amministrazione riprovvedere, motivando nuovamente il giudizio di anomalia dell’offerta sulla scorta delle indicazioni desumibili dal sindacato operato dal giudice amministrativo. A tal fine, occorre sottolineare che non rileva in termini di inammissibilità del ricorso di primo grado di rinnovare la convocazione della commissione di gara per un nuovo giudizio di anomalia, dal momento che ciò è diretta conseguenza della caducazione dell’impugnato giudizio di anomalia e di conseguenza della stessa aggiudicazione a favore dell’odierna appellante.

    Sentenze

    Anomalia dell’offerta – Verifica – Finalità – Aggiustamenti dell’offerta – Inammissibilità

    Consiglio di Stato, sez. V, 23.06.2016 n. 2811

    All’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, è emersa la non congruità dell’offerta proposta dalla G. s.p.a. in relazione al servizio di pulizia degli autobus, con una motivazione, che, come è noto, non evidenziando profili di macroscopica irrazionalità, illogicità o manifesta erroneità, è insindacabile in questa sede (per tutte: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).
    Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha altresì precisato che il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850; Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636).
    Nel caso di specie, le giustificazioni prospettate dall’odierna appellante finiscono proprio per infrangere il divieto di aggiustamenti dell’offerta in itinere, anche in considerazione del fatto che il giudizio di anomalia può essere fondato, come nell’ipotesi in esame, sull’inattendibilità di singole voci di costo dell’offerta che, tuttavia, per la loro importanza ed incidenza rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813; 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631);

    Sentenze

    Verifica di anomalia – Giustificazioni – Modifica strutturale dell’offerta – Inammissibilità (Artt. 86, 87)

    Consiglio di Stato, sez. V, 19.05.2016 n. 2082

    Pacifica giurisprudenza richiede che il giudice dinanzi alle valutazioni delle offerte sottoposte ad esame di congruità a fronte della sussistenza di anomalia, verifichi se la valutazione sia stata condotta secondo un metro logico e razionale e non si sia caduti nell’applicazione di regole arbitrarie, senza però ripercorrere l’esame dell’offerta, parafrasandone i termini concreti rispetto alla prestazione da aggiudicare; in breve, la rinnovazione dell’esame da parte del Collegio giudicante, svolgendo passo per passo le valutazioni rispetto ai singoli aspetti dell’offerta, attua una sostituzione del giudice amministrativo nei confronti del potere amministrativo, ponendosi in contrasto il principio della separazione dei poteri.
    In secondo luogo, e qui le censure dell’appellante acquistano una maggiore pregnanza, la E. ha sostanzialmente modificato i contenuti della propria offerta in sede di rinnovate valutazioni da parte della stazione appaltante e tale fenomeno, pur registrato dalla sentenza del T.AR., non è stato considerato nella sua pur grave illegittimità, dimostrata nei dati forniti di nuove assunzioni e di trasformazioni di contratti di lavoro a tempo parziale in contratti di lavoro a tempo pieno.(…)
    Questi elementi, insieme alla predetta trasformazione dei rapporti a tempo parziale, è avvenuta in un momento successivo alla presentazione dell’offerta ed è stata utilizzata a mò di giustificazione delle anomalie riscontrate; a prescindere che tali modificazioni andavano inevitabilmente a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti, venivano a costituire non una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare.