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Sentenze

Soglia di sbarramento : calcolo prima o dopo la riparametrazione del punteggio ?

Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2023 n. 9075

2.4.1. Occorre premettere che il disciplinare di gara prevedeva all’art. 21 che “A ciascuno degli elementi qualitativi della Tabella 1 (B.1, B.2, B.4, B.5, B.6) cui è assegnato un punteggio discrezionale, è attribuito un coefficiente discrezionale, variabile tra zero e uno (arrotondando alla seconda cifra decimale), da parte di ciascun commissario di gara, secondo [apposita] griglia di conversione […].
La commissione calcola la media aritmetica dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari all’offerta in relazione al sub criterio in esame, al fine di ottenere il coefficiente medio da applicare al medesimo.
Al fine di garantire la corretta attribuzione dei punteggi ai criteri di valutazione B.1, B.2, B.4, B.5 e B.6 dell’offerta tecnica, i punteggi attribuiti ai suddetti criteri verranno riparametrati, riportando al valore massimo previsto per ciascuno di essi il miglior punteggio conseguito e riproporzionando gli altri. La sommatoria dei punteggi di ciascun criterio costituisce il punteggio finale dell’Offerta Tecnica”.
Subito dopo, il medesimo disciplinare prevede la “Soglia di sbarramento”, stabilendo che “Non saranno ritenute idonee le offerte che, al termine del calcolo del punteggio relativo all’offerta tecnica non abbiano raggiunto un punteggio complessivo (soglia minima di qualità) di almeno 40 punti, ritenuto tale punteggio, un limite per la sufficienza qualitativa dell’offerta. I concorrenti che abbiano presentato offerte con punteggio inferiore a 40 punti verranno esclusi dalla gara […]. Anche in presenza di un’unica offerta ammessa alla valutazione della Commissione giudicatrice, il raggiungimento del suddetto punteggio minimo non inferiore a punti 40 è necessario al fine dell’ammissione alla fase di apertura dell’offerta economica”.
Ancora, la lex specialis prevedeva un meccanismo di “Normalizzazione” in base al quale, prima di eseguire la somma dei punteggi tra offerta tecnica, economica e tempo, “al fine di non alterare i rapporti stabiliti nel bando di gara tra i pesi dei criteri di valutazione aventi natura qualitativa e quelli aventi natura quantitativa, si [sarebbe proceduto] alla riparametrazione del punteggio tecnico complessivo. Tale riparametrazione [sarebbe stata] effettuata assegnando il coefficiente pari a uno alla migliore offerta tecnica e a riparametrare le altre in proporzione lineare”.
Il meccanismo che complessivamente se ne ricava è incentrato essenzialmente su tre passaggi: “riparametrazione” delle valutazioni dei punteggi discrezionali, con attribuzione del valore massimo al miglior punteggio conseguito e conseguente modulazione degli altri; previsione di una “soglia di sbarramento” di almeno 40 punti nella valutazione dell’offerta tecnica; “normalizzazione” del punteggio tecnico (prima di sommare quelli economico e temporale) con attribuzione del coefficiente massimo (“pari a uno”) alla migliore offerta tecnica e conseguente riparametrazione delle altre.
In tale contesto, la questione che si pone è essenzialmente quella dell’ordine – temporale e concettuale – in cui tali tre passaggi, od operazioni, debbano procedere: in particolare, ci si chiede se la valutazione circa il superamento della soglia di sbarramento debba avvenire prima o dopo la (prima) “riparametrazione”, e cioè l’attribuzione del valore massimo per criterio al miglior punteggio conseguito.
Al riguardo, la valutazione svolta dal giudice di primo grado (e già dall’amministrazione) in ordine al prioritario vaglio circa il superamento della soglia di sbarramento è da ritenere corretta.
Depongono in tal senso vari argomenti.
Il primo è di carattere letterale: benché il disciplinare descriva per prima l’operazione di riparametrazione sui singoli criteri valutativi, la previsione per cui “Anche in presenza di un’unica offerta ammessa alla valutazione della Commissione giudicatrice, il raggiungimento del suddetto punteggio minimo non inferiore a punti 40 è necessario al fine dell’ammissione alla fase di apertura dell’offerta economica” non lascia dubbi sul fatto che la verifica di superamento della soglia di sbarramento debba precedere quella di riparametrazione; diversamente, non avrebbe senso la citata previsione che impone la verifica del superamento della soglia anche in presenza di una sola offerta, considerato che una tale offerta per definizione dovrebbe essere considerata quella migliore e, perciò, ricevere i punteggi massimi per criterio, così superando ex se la soglia di sbarramento.
All’argomento testuale se ne affianca peraltro anche uno, correlato, di ordine logico-sistematico, che trova emersione proprio in un caso quale quello in esame, in cui s’è in presenza di una sola offerta in gara: la previsione di una soglia qualitativa minima per l’ammissione dell’offerta sarebbe di fatto obliterata laddove la riparametrazione per criterio dovesse essere eseguita prima del vaglio di sbarramento, giacché, come già evidenziato, in tal caso la (unica) offerta dovrebbe ex se meritare l’attribuzione del punteggio massimo per criterio. Il che imporrebbe teoricamente di ammettere (e assegnare punteggi massimi) anche a un’offerta di qualità inadeguata, e persino molto scadente.
Per converso, il senso della previsione di una soglia di sbarramento è proprio quello di fissare un livello qualitativo al di sotto del quale l’offerta non può essere presa in considerazione, e tale livello non può che collegarsi alla valutazione oggettiva o assoluta (i.e., sulla base dei parametri di cui alla “griglia di conversione” prevista dal disciplinare, anteriormente alla riparametrazione dei punteggi) dell’offerta in relazione ai criteri discrezionali (in tal senso, cfr. chiaramente Cons. Stato, V, 12 ottobre 2022, n. 8728, in cui si pone in risalto, da un lato che la soglia di sbarramento va applicata “sulle offerte non riparametrate”, dall’altro che il meccanismo della riparametrazione rileva soltanto in caso di presentazione di una pluralità di offerte, e che “se si consentisse la verifica della soglia di sbarramento dopo la riparametrazione dell’unica offerta con attribuzione alla stessa, per effetto del meccanismo di riparametrazione, del massimo punteggio [v]errebbe […] frustrato l’interesse della stazione appaltante a selezionare le imprese tra quelle che superano una certa soglia”; cfr. in merito già Id., 12 giugno 2017, n. 2852).
Né rileva, in senso contrario, la previsione del disciplinare per cui “Ai fini della verifica di congruità delle offerte di cui all’art. 97, comma 3, del D.Lgs 50/2016 e ss. mm. e ii., si farà riferiment[o] ai punteggi ottenuti prima della seconda riparametrazione”, previsione che si pone in una distinta prospettiva (di ordine relativo, considerata cioè la modulazione delle varie offerte nell’attribuzione dei punteggi) a fini di rilevazione di quelle anomale, mentre il giudizio di superamento di una soglia qualitativa minima per l’ammissione dell’offerta presenta carattere assoluto, assolvendo appunto alla funzione di far accedere le sole offerte che presentino un livello qualitativo sufficiente.
Allo stesso modo, privo di rilievo, in sé, è il disposto dell’invocato art. 27 del disciplinare (ove prevede che “Qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, la stazione appaltante si riserva la facoltà di non procedere all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 95, comma 12 del Codice”) trattandosi di ipotesi del tutto distinta da quella qui presa in esame – relativa alla “soglia di sbarramento” in sé – affatto obliterata dalla prima.
Alla luce di ciò, deve ritenersi dunque che la stazione appaltante abbia correttamente fatto applicazione della lex specialis di gara, né abbia dato luogo ad alcuna modifica della stessa; di qui l’infondatezza anche delle doglianze che affermano appunto la modifica della lex specialis ad opera della commissione, deducendo altresì l’incompetenza della stessa al riguardo.

2.4.2. In tale contesto, non può condividersi neppure il profilo di doglianza che s’incentra sulla circostanza che l’unico concorrente in gara coincidesse nella specie col promotore dell’operazione di project financing, la cui proposta era stata dunque già approvata e ritenuta di pubblico interesse dall’amministrazione.
In senso inverso, è sufficiente richiamare i consolidati principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato per cui la procedura di project financing “individua due serie procedimentali, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, l’altra di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità (quest’ultima a sua volta distinta in due subfasi, la prima di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e l’altra conseguente all’eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione); si tratta di fasi strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale” (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186; 10 febbraio 2020, n. 1005; 31 gennaio 2023, n. 1065; cfr. sul tema già le considerazioni di Cons. Stato, Ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1).
Dal che discende che, quanto oggetto della prima fase della procedura, volta semplicemente a selezionare una proposta d’interesse pubblico da porre a base della successiva gara, non determina effetti diretti sugli esiti della seconda, e in specie non può implicare alcuna aprioristica e preventiva valutazione dell’offerta presentata dal promotore (offerta peraltro ben distinta dal progetto a base di gara, selezionato nella prima fase). Sino al punto che, come già ritenuto da questa Sezione, “il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette [persino] sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto” (Cons. Stato, n. 1005 del 2020, cit.).
Va da sé che analoghe considerazioni valgono, ancor prima, sull’aggiudicazione, e in specie sulla (necessaria) esclusione dell’offerta che non raggiunga la soglia di sbarramento minima, benché proveniente dal promotore, precludendogli in tal modo l’aggiudicazione.

Sentenze

Soglia di sbarramento : verifica da effettuare sulle offerte non riparametrate

Consiglio di Stato, sez. V, 12.10.2022 n. 8728

Se la previsione di una soglia tecnica di sbarramento risponde alla precisa finalità di consentire alla Stazione appaltante una verifica in ordine alla effettiva capacità delle offerte di raggiungere uno standard minimo di qualità, allora ne consegue che la verifica deve operarsi sulle offerte non riparametrate. Dato che la previsione di un punteggio minimo viene prevista a salvaguardia dell’interesse della stazione appaltante a consentire l’accesso alle successive fasi di gara soltanto a imprese con un minimo di capacità tecnica per lo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto, tale interesse verrebbe di fatto pregiudicato laddove si consentisse una deroga a tale principio nel caso di un solo partecipante alla gara.
Se così fosse, il meccanismo dell’adeguamento a uno dell’unica offerta in gara avrebbe l’effetto di consentire che qualunque impresa, anche priva di un requisito minimo, possa essere aggiudicataria del servizio nel caso di unica partecipante alla gara. Inoltre, laddove il disciplinare di gara introduce il meccanismo della riparametrazione ciò è previsto soltanto allorquando vi sia una pluralità di offerte. Ciò si desume dal senso letterale delle parole dato che si procede a riportare a uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate.

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Offerta tecnica – Soglia di sbarramento – Riferimento al punteggio “assoluto” e non a quello derivante dalla riparametrazione – Necessità (art. 83 , art. 95  d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 22.07.2019 n. 9781  

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione dell’offerta essendo lo scopo della previsione della soglia di sbarramento di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis, tale filtro va operato con riferimento ai valori “assoluti” delle offerte tecniche, ovvero al risultato derivante dall’applicazione dei punteggi come previsti dal metodo di gara in relazione ai singoli parametri, avendo questi ultimi un significato funzionale proprio.

Non è senza rilievo sostanziale che la soglia di qualità deve riferirsi ai punteggi non riparametrati perchè vuole evitarsi che la riparametrazione, in quanto volta solo ad operare un opportuno riequilibrio del punteggio tecnico e mantenere il rapporto corretto con il peso dell’offerta economica, influisca sulla selezione dei minimi standard cui si vuole subordinare l’ammissione dell’offerta alla fase di verifica successiva, e consenta così ad offerte oggettivamente prive di requisiti minimi di qualità di superare quel filtro che la soglia è appunto preordinata ad assicurare.

Nella premessa che l’individuazione della soglia così come la scelta di consentire la riparametrazione, sono frutto di esercizio di attività discrezionale della PA che attiene al governo della gara ed alla predeterminazione delle relative regole, è necessario che il concreto disimpegno di tale discrezionalità risponda a canoni di logica e di ragionevolezza. Per cui, laddove la S.A. decida di applicare una soglia “rigida” di qualificazione, ovvero espressa in valori assoluti, quest’ultima non potrà che operare anteriormente alla riparametrazione e quindi sui valori altrettanto “assoluti” come emersi all’esito dell’esame delle offerte tecniche. Laddove si voglia applicare invece la soglia alle offerte come riparametrate, allora anche la soglia non potrebbe che dover essere riparametrata in maniera corrispondente, per mantenere la stessa percentuale di sufficienza rispetto al massimo del valore del “peso” attribuito all’offerta tecnica e garantire così la neutralità della riparametrazione rispetto al meccanismo di filtro proprio della soglia (in altri termini, dovrebbe prevedersi una sorta di “doppia” soglia, ovvero una soglia assoluta – da applicarsi nel caso in cui non si verifichino i presupposti per la riparametrazione – ed una soglia relativa – da applicarsi nel caso in cui tali presupposti si verifichino, costituita dalla prima adeguata alla percentuale di riparametrazione concretamente risultante dalle relative operazioni).

Ponendosi la predeterminazione di una soglia minima di punteggi di qualità delle offerte quale criterio di filtro delle offerte stesse ai fini della prosecuzione della gara, la riparametrazione deve rimanere neutrale rispetto alla verifica della soglia e dunque non può che essere applicata alle offerte non riparametrate (oppure, se prevista ex post, deve essere costruita sulla base di  una soglia “mobile” che vari all’eventuale variazione del punteggio in conseguenza della riparametrazione laddove se ne verifichino i presupposti ed in maniera percentualmente corrispondente) [Rif. art. 83 e art. 95 d.lgs. n. 50/2016].

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Riparametrazione del punteggio – Obbligo di previsione – Applicazione Linee Guida ANAC n. 2 (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 20.07.2017 n. 3580

Occorre soffermarsi sul senso e la portata dell’obbligo di riparametrazione.
Non c’è dubbio che se l’intento della stazione appaltante è quello non solo di disciplinare l’attribuzione dei punteggi ai singoli aspetti tecnici dell’offerta secondo un metodo predefinito ed entro un range massimo, ma anche quello di mantenere in concreto l’equilibrio tra i pesi ponderali del fattore prezzo e del fattore qualità, così come inizialmente delineato nella lex gara, la seconda parametrazione del fattore qualità (ossia del punteggio totale, oltre che dei punteggi parziali relativi ai singoli aspetti qualititativi) è adempimento fisiologico e necessario, così come condivisibilmente chiarito (già da Sez. VI, 14.11.2012, n. 57549).
Tuttavia – secondo quanto recentemente affermato dalla V Sezione nella decisione 12 giugno 2017 n. 2852 –  tale assunto, relativo al necessario rispetto in concreto dell’equilibrio ponderale tra il valore massimo del fattore prezzo ed il valore massimo del totale del fattore qualità previsto dal bando, deve essere, in assenza di norme espresse dell’ordinamento generale, il frutto di una precisa e dichiarata scelta della stazione appaltante.
Di recente, anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere 2 agosto 2016, n. 1767 reso sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti “il RUP, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura e ingegneria”, ha precisato che “poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazionale appaltante e, per essere legittimamente adottata, come criterio di computo del punteggio, dev’essere espressamente e chiaramente prevista nel bando” (cfr. punto 2.5 del parere).
Coerentemente l’ANAC, nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha stabilito che “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza. L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi (laddove non siano previste modalità che consentono di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo) con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica”.
Trattasi di un orientamento e di coerenti coordinate applicative che hanno l’obiettivo di affermare il principio di certezza della regole procedurali, con tendenziale limitazione del fenomeno della cd eterointegrazione alle sole espresse previsioni di legge.

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Riparametrazione del punteggio – Funzione – Discrezionalità della Stazione appaltante (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 16.05.2017 n. 689

La scelta di procedere o meno alla riparametrazione dei punteggi si inserisce nel più ampio ambito della individuazione, da parte della stazione appaltante, degli elementi di valutazione e comparazione delle offerte nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La riparametrazione, in particolare, ha la funzione di garantire l’equilibrio tra elementi qualitativi e quantitativi di giudizio, in modo da assicurare la completa attuazione della volontà manifestata al riguardo dalla stazione appaltante: applicando la riparametrazione a una delle componenti dell’offerta, o a entrambe, il peso ne viene valorizzato, nel senso che il concorrente titolare dell’offerta anche di poco migliore rispetto alle altre si vede assegnato il punteggio massimo astrattamente previsto, come se si trattasse di un’offerta tecnicamente eccellente, ovvero considerevolmente conveniente sul piano economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359).
Se questo è il ruolo della riparametrazione, non è discutibile che appartenga alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire quale debba essere il punto di equilibrio tra la componente tecnica e quella economica dell’offerta e fino a che punto si imponga (o, di contro, non si imponga) la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati, non essendovi peraltro alcuna norma di carattere generale, nel sistema degli appalti pubblici, che imponga alla stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo previsto in relazione ai diversi criteri valutativi (solo per le più recenti, cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 settembre 2016, n. 3970; id., 25 febbraio 2016, n. 749; id., sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266).

Sentenze

1) Riparametrazione dei punteggi – Possibilità e limiti – 2) Varianti e soluzioni tecniche migliorative – Distinzione – Conseguenze sulla formulazione dell’offerta economica – 3) Commissione giudicatrice – Nomina nelle more dell’adozione della nuova disciplina in materia di iscrizione all’Albo dei commissari tenuto dall’ANAC (art. 77 , art. 83 , art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 19.04.2017 n. 262

1. La parametrazione dei punteggi può essere effettuata solo se (e nei limiti in cui sia) prevista dal bando, secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza ove si ricollega questo assunto alla necessità di evitare che l’esito della gara possa essere influenzato da scelte della commissione che potrebbero addirittura “sconfinare nell’arbitrio” e che, comunque, potrebbero influenzare in modo decisivo il risultato finale; si veda, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266, secondo cui “Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice; infatti la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione”; conformi Consiglio di Stato, Sez. III, 25 febbraio 2016, n. 749; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 agosto 2016, n. 689; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 25 giugno 2016, n. 528; da ultimo T.A.R. Sardegna, Sez. I, 21 marzo 2017, n. 200, e T.A.R. Milano, Sez. I, 10 gennaio 2017, n. 49, ove si richiamano anche le Linee guida n. 2 sull’offerta economicamente più vantaggiosa approvate dall’ANAC con delibera 21 settembre 2016 e il relativo parere del Consiglio di Stato. Non coglie, poi, nel segno l’ulteriore argomentazione prospettata dalle ricorrenti, secondo cui il metodo di riparametrazione utilizzato dalla commissione finirebbe per sottrarre le concorrenti alla verifica di congruità economica dell’offerta, consentendo offerte “senza limite di ribasso”: sul punto è sufficiente richiamare una recente e condivisibile pronuncia della V Sezione del Consiglio di Stato, 30 gennaio 2017, n. 373, secondo cui “La disciplina della riparametrazione dei punteggi risponde alla finalità di garantire, in sede di concreta assegnazione dei punteggi, l’equilibrio previsto dalla lex specialis tra punteggio tecnico ed economico, e non a quella di far emergere situazioni di ipotetica anomalia dell’offerta. La precedenza della valutazione dell’anomalia dell’offerta alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all’offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica” (conforme Consiglio di Stato, Sez. III, 1 agosto 2016, n. 3455).

2. La distinzione tra i concetti di “soluzioni tecniche migliorative” e “varianti” è stata ben scolpita da Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615, secondo cui le soluzioni tecniche migliorative “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “aperti” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato da questa Sezione (sentenza 29 marzo 2011, n. 1925), si tratta di “variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche”, direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito… Né giova richiamarsi al precedente di questa Sezione costituito dalla sentenza 18 novembre 2011, n. 6091. In detta pronuncia si è infatti confermata la legittimità dell’esclusione dalla gara, disposta in applicazione di una puntuale comminatoria espulsiva contenuta nella relativa legge speciale, di un’impresa che aveva inserito nell’elenco prezzi le migliorie offerte, come appunto pretenderebbe l’ATI appellante. In linea con quanto sopra osservato giova sottolineare che tale decisione è stata argomentata avuto in particolare riguardo al fatto che la finalità di aggiungere o integrare la lista prezzi predisposta dalla stazione appaltante nell’ambito delle sole categorie di lavorazioni e forniture in essa prevista risponde all’esigenza che l’offerta esprima “un consapevole calcolo relativo ad ogni voce indicata dalla stazione appaltante, soddisfacendo esigenze di certezza, di celerità e di imparzialità”.
Orbene la differenza tra varianti e soluzioni tecniche migliorative assume rilievo, tra l’altro, anche in relazione alla necessità (o meno) che l’offerta economica sia accompagnata da un computo metrico indicante i prezzi unitari delle lavorazioni e dei materiali; difatti, in conformità a un orientamento giurisprudenziale prevalente e senz’altro condivisibile, deve escludersi che l’omessa inclusione nell’offerta economica del prezzo specificamente riferibile a una “soluzione tecnica migliorativa” (invece che a una “variante”, per la quale valgono altri principi e regole) comporti sostanziale incertezza in ordine all’entità dell’offerta economica, per cui tale mancanza non può condurre all’esclusione della concorrente interessata dalla gara, come affermato chiaramente da Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2726, secondo cui “La mancata indicazione del valore economico dell’offerta migliorativa proposta e la computazione della soluzione progettuale stralciata -mediante l’applicazione dei prezzi di progetto e non mediante quelli offerti- non hanno quindi inciso sulla certezza dell’offerta economica, atteso che il prezzo doveva essere determinato sulla base della lista delle categoria poste a base di gara e non doveva tener conto della proposta migliorativa” (si veda, in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160); difatti “l’obbligo imposto ai concorrenti dall’art. 119 del d.p.r. n. 207 del 2010 di verificare le voci delle lavorazioni e forniture di cui si compone l’offerta attiene alla corrispondenza di queste con gli elaborati progettuali a base di gara, ma non si estende alle migliorie offerte”, per cui “Gli oneri economici rivenienti da queste ultime trovano compensazione all’interno dell’offerta economica presentata senza che per questa ragione l’offerta possa ritenersi indeterminata o generica, pena altrimenti la disomogeneità delle basi su cui la stazione appaltante è tenuta ad effettuare le proprie valutazioni e l’impossibilità di determinare il corrispettivo finale nel caso in cui la medesima stazione appaltante non accetti le migliorie”: così, testualmente, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2016, n. 2803.

3. L’art. 77 del Codice dei contratti pubblici esige che la nomina in commissione sia riservata a esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto e, soprattutto, precisa al comma 12 – ribadito dall’art. 212, comma 12, dello stesso Codice – che sino all’adozione della nuova disciplina in materia di iscrizione all’Albo dei commissari di gara tenuto dall’ANAC le commissioni continuano a essere nominate dall’organo della stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, “secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; pertanto, una volta esclusa l’incidenza della nuova disciplina regolamentare, la censura in esame rivela appieno la propria infondatezza, essendo ormai consolidato nella giurisprudenza, anche di questa Sezione, il principio secondo cui -salvo casi particolari, connotati da norme ad hoc e/o da un oggetto contrattuale intriso di particolare tecnicismo- la competenza tecnica della commissione di gara deve essere verificata alla luce delle esperienze professionali, tecniche e amministrative, di tutti i suoi componenti, senza eccessivo rigore e operando una valutazione di carattere complessivo (si veda ex multis, da ultimo, T.A.R. Pescara, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 16, secondo cui: “Ai fini della composizione delle commissioni di gara nella vigenza del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea; ciò tenuto altresì conto che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo viceversa risultare da incarichi svolti e attività espletate”):

Sentenze

Soglia minima di punteggio per l’offerta tecnica – Non è un requisito di ammissione – Carattere indispensabile della riparametrazione – Divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell’offerente e requisiti oggettivi dell’offerta – Organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale – E’ un criterio utilizzabile (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.09.2016 n. 3970

1. La giurisprudenza già richiamata dal primo giudice ha nettamente affermato che la riparametrazione è indispensabile nel caso in cui sia prevista una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere al fine di potere essere valutate, per evitare anomale restrizioni alla concorrenza ed al principio di massima partecipazione. Dinanzi a questo principio appaiono invero prive di pregio le argomentazioni in ordine alla differenza tra requisiti qualitativi chiesti ai fini dell’ammissione e requisiti richiesti ai fini della selezione. La fissazione di una soglia minima di punteggio per l’offerta tecnica non è un requisito di ammissione ma semplicemente una valore al di sotto del quale l’amministrazione non ritiene l’offerta accettabile quale che sia la proposta economica. E’ proprio in tali casi che la giurisprudenza ha tuttavia predicato il carattere “indispensabile” della riparametrazione di cui alla lettera a), punto 5, dell’allegato P del d.P.R. n. 207/2010, di modo che sia ripristinato, anche in funzione proconcorrenziale, un equilibrio tra i fattori di valutazione delle offerte (Cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2014, n. 899).
(…)
2. Ritiene il collegio che la tesi dell’appellante meriti condivisione. La giurisprudenza (tra l’altro proprio quella richiamata dal TAR Veneto, ossia Cons. Stato Sez. V, Sent., 20/08/2013, n. 4191) ha da ultimo riconosciuto, pur dando continuità e riconfermando il fondamento del principio del divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell’offerente e requisiti oggettivi dell’offerta, che la soluzione della questione teorica in esame “non può essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l’eventuale correlazione tra l’elemento di valutazione contestato rispetto alla qualità dell’offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda”. In particolare, nella decisione citata è precisato che solo i riferimenti all’impresa, e non quelli all’esperienza di singoli dipendenti o del team di lavoro, sono in contrasto con il principio.
Siffatto approccio è quello che meglio assicura l’equilibrio tra le esigenze di garanzia di qualità ed efficienza proprie della stazione appaltanti con quelle di protezione della concorrenza ed in particolare delle capacità competitive delle piccole e medie imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato. E, difatti, è quello da ultimo prescelto dal legislatore che, all’art. 95 comma 6 lett e) del recente d.lgs 50/2016, contempla fra i criteri di selezione utilizzabili, proprio “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”.

Sentenze

Anomalia dell’offerta e.p.v. – Verifica – Punteggio da prendere in considerazione – E’ quello effettivo e non quello più alto risultante dall’eventuale riparametrazione (Art. 86 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. III, 01.08.2016 n. 3455

In base all’art. 86 d.lgs. 163, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.
Non si fa riferimento all’eventuale riparametrazione (facoltà questa riservata all’Amministrazione).
Il punteggio da prendere in considerazione ai fini dell’anomalia è quello effettivo, conseguito da ciascuna offerta, e non quello più alto risultante dall’eventuale attività di riparametrazione effettuata dalla stazione appaltante che abbia previsto di esercitare tale facoltà, la quale ha il solo scopo di «preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta» (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266; sez. III, 25 febbraio 2016).
Non vi è ragione, ai fini di individuazione della soglia oltre la quale l’offerta si può considerare anomala, di tenere conto di punteggi riparametrati (ossia aumentati e confrontati fittiziamente ad altri fini).

Sentenze

Riparametrazione del punteggio – Utilità ai fini dell’ammissione – Va effettuata – Anche in presenza di una sola offerta rimasta in gara

Consiglio di Stato, sez. III, 25.02.2016 n. 749

Se, infatti, la Commissione avesse concluso le operazioni concernenti l’ammissione della T. (anche eventualmente sospendendo le operazioni in attesa dell’acquisizione dei chiarimenti e decidendo, poi, di conseguenza all’esclusione), prima di procedere alla c.d. prima riparametrazione (ovvero “trasformare la media dei coefficienti attribuiti dai commissari alle prestazioni A dei singoli concorrenti, riportando ad 1 la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate” – pag. 27 del verbale del 17.12.2014) la ricorrente, unica rimasta in gara, avrebbe conseguito un diverso punteggio, maggiore di quello fissato come soglia di sbarramento, come effetto dell’attribuzione del valore 1 alla media dei coefficienti più alta tra quelle da essa riportate, in relazione alla valutazione dei singoli elementi e fattori ponderali. (…)
Il Collegio ritiene, inoltre, che la stessa ratio della prima riparametrazione (come prevista dal disciplinare) non è incompatibile con l’ipotesi che sia rimasta in gara una sola offerta.
Si tratta, infatti, di un meccanismo di riequilibrio interno all’offerta, tendente a innalzarne la valorizzazione complessiva, riportando all’unità il coefficiente maggiore tra quelli conseguiti (eventualmente – ma non necessariamente – tra più concorrenti, ove presenti) e riparametrando proporzionalmente tutti gli altri coefficienti.
Il risultato finale modifica sostanzialmente la valutazione, in quanto un punteggio utile all’ammissione, sul versante qualitativo, può essere ottenuto anche dall’offerta di qualità oggettivamente media, sol perché occasionalmente migliore, anche sotto un solo profilo; l’offerta che si vede assegnato -grazie appunto alla riparametrazione interna- il punteggio massimo astrattamente previsto, viene apprezzata come lo sarebbe un’offerta qualitativamente eccellente, ed essa compete nella singola procedura come se fosse un’offerta eccellente, pur non essendo intrinsecamente tale.
Nella specie, il risultato di tale operazione, che tende a fissare il valore assoluto dell’offerta, è apprezzabile anche se in gara è rimasta una sola concorrente; a differenza di quanto accade, invece, per la c.d. seconda riparametrazione che ha ragione di operare solo se vi è un termine di paragone.
Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205; sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359), la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione.
Questa, infatti, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta e, perciò, di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla Stazione appaltante, non può che dipendere dalla stessa volontà, e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione.
Nella lex specialis l’Amministrazione deve, pertanto, prendere posizione in proposito, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa rispettivamente contemplati.
In definitiva, il Collegio ritiene che, ove sia stata effettuata tale scelta, come nella fattispecie, di riposizionare la valutazione complessiva e assoluta dell’offerta sulla base del coefficiente massimo conseguito, e non vengano contemplate espressamente ex ante eccezioni di sorta, non vi è motivo logico per non ritenere che detto meccanismo di “riparametrazione interna” debba valere anche se una sola è la concorrente rimasta in gara, ai fini della sua ammissibilità.

Sentenze

Riparametrazione del punteggio – Non è obbligatoria – Discrezionalità della Stazione appaltante – Ragioni – Integrazione automatica del bando – Inapplicabilità (Art. 83)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.01.2016 n. 266
(testo integrale)

Osserva in primo luogo il collegio che nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione.
Con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2014 n. 899 è stato in proposito ribadito, “a precisazione di quanto affermato nella sentenza della VI Sezione di questo Consiglio di Stato n. 5754 del 14 dicembre 2012, … che il ragguaglio dei punteggi al valore massimo teorico dell’offerta tecnica migliore e conseguentemente delle altre, in cui si sostanzia in estrema sintesi la riparametrazione, non è oggetto di alcuna norma cogente”.
Nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha quindi la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 802).
Infatti la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione. È la lex specialis che deve, pertanto, fare stato al riguardo, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati e non è scontato che la soglia massima di punteggio ivi prevista debba necessariamente essere conseguita, sì da doversi disporre, in difetto, una riparametrazione.
Facendo ricorso a detto criterio, un’offerta di qualità media, ma migliore di quelle concorrenti, si vede assegnato il punteggio massimo astrattamente previsto, con la conseguenza di venir apprezzata come lo sarebbe un’offerta qualitativamente eccellente pur non essendo intrinsecamente tale, a detrimento delle offerte dei concorrenti che hanno invece potenziato, rispetto alla qualità, il profilo della maggiore convenienza economica.
Quindi in astratto la decisione della s.a. di non richiamare l’istituto della riparametrazione può trovare giustificazione “nell’intento di ottenere offerte finalizzate al risparmio di spesa, ferma restando la necessità di miglioramenti tecnico funzionali; invece, applicando la riparametrazione, il rapporto prezzo/qualità si sarebbe invertito, perché modesti miglioramenti tecnici rispetto al progetto base avrebbero comportato l’aggiudicazione alla offerta che poteva comportare maggiori oneri a causa di minori ribassi circa il prezzo” (Consiglio di Stato, sezione V, 13 gennaio 2014, n. 85).
Il ricorso al criterio della riparametrazione è dunque in grado di esercitare forte influenza sulle sorti delle procedure di gara, modificando profondamente valutazioni e punteggi, e sulle condotte delle imprese all’atto della decisione delle loro strategie di gara, che possono essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sarà riservato alla sola offerta davvero eccellente, o invece potrà essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore, anche quando intrinsecamente modesta (Consiglio di Stato, sezione V, 27 agosto 2014, n. 4359).
(…)
La Sezione, sulla base delle considerazioni in precedenza effettuate circa l’operatività in materia del principio per il quale l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata, ritiene quindi fondate le censure formulate con il motivo d’appello in esame alla sentenza impugnata, perché la riparametrazione non poteva essere disposta nel caso che occupa dal momento che non era esplicitamente contemplata nella lex specialis ed è escluso ogni automatico inserimento integrativo di essa ex lege. Invero il rinvio contenuto nel bando e nel disciplinare all’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006, in assenza di ulteriori specificazioni, non poteva postulare il necessario rinvio all’allegato “P” del d.P.R. n. 207 del 2010 solo perché nel comma 5 di detto articolo è asserito che per consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa le stazioni appaltanti devono utilizzare metodologie stabilite con regolamento, e non poteva giustificare ex se la riparametrazione, ancorché non espressamente contemplata, non solo per le considerazioni sopra espresse, ma anche perché la lex specialis aveva individuato tutti i parametri ed i sub-criteri che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare per la valutazione delle offerte tecniche, ed è normale che, vertendosi nell’ambito di una gara da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa, fosse stato effettuato il richiamo all’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006, che è l’unico che contempla tale metodo di aggiudicazione.
Non è quindi condivisibile il sillogismo che, poiché il disciplinare di gara cita l’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006, che a sua volta richiama l’applicazione del regolamento, per la valutazione delle offerte tecniche, si applicasse nel caso che occupa necessariamente l’allegato P del regolamento attuativo e quindi il metodo aggregativo-compensatore (anche perché anche altri metodi sono ivi contemplati) e quindi la riparametrazione.

Sentenze

Punteggio numerico, riparametrazione, finalità – Ulteriore motivazione, non occorre, presupposti

Consiglio di Stato, sez. III, 17.12.2015 n. 5717
(sentenza integrale)

“E’ stato, in particolare, rilevato che, nelle gare indette con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa, dev’essere attribuito il punteggio massimo alla migliore offerta tecnica, riparametrando proporzionalmente il punteggio assegnato alle altre, al precipuo fine di mantenere il giusto equilibrio tra l’offerta tecnica e quella economica e di evitare, così, che al fattore prezzo venga riconosciuto un peso relativamente maggiore rispetto al fattore qualità (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2014, n.899).
(…) il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698), e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalità tecnica ad essa riservata, posso essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneità (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468)”.

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