Archivi tag: verifica anomalia

Sentenze

Oneri di sicurezza aziendali – Verifica in sede giudiziale – Inammissibilità (Artt. 86, 88)

Consiglio di Stato, sez. IV, 13.04.2016 n. 1448

Una volta accertato che nella specie l’incidenza degli oneri per la sicurezza aziendale sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata verificata nella sede propria ex art. 86, comma 3-bis, d.lgs. nr. 163/2006, tale omissione non può certo essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale (tenuto conto anche dei noti limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia).
Pertanto, in questa sede occorre semplicemente prendere atto della carenza riscontrata, senza potersi far luogo ad alcuna valutazione o approfondimento ulteriore in punto di congruità dell’offerta risultata prima in graduatoria.

Sentenze

Verifica di anomalia dell’offerta – Principio di concentrazione e continuità delle operazioni – Applicabilità (Art. 88)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.03.2016 n. 1265

Considerato che, quanto alla lamentata disapplicazione della cadenza procedimentale scandita dall’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006, da un lato la lettera di invito che non è stata impugnata prevedeva autonomamente una peculiare procedimentalizzazione della verifica di congruità e dall’altro la giurisprudenza ha rilevato che nelle gare pubbliche di appalto, il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è applicabile anche alla fase della verifica di anomalia, disciplinata dall’art. 88, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, atteso che anche detta fase può condurre ad una dilatazione della tempistica di espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa comportare illegittimità della procedura (Cons. Stato, IV, 22 novembre 2013 n. 5542);

Sentenze

Giustificazioni preventive – Incompletezza – Non comporta esclusione (Art. 86)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.03.2016 n. 1077

La disposizione contenuta nell’art. 86, comma 5, d.lgs. 163/2006, come rilevato anche dal Tar, elenca in via tassonomica le voci economiche che compongono le giustificazioni preventive e non prevede alcuna sanzione per il caso di eventuale incompletezza (cfr., Cons. St., sez. V, 11 giugno 2014 n. 2982).
Aggiungasi che, dal punto di vista sistematico, la norma, inserita topograficamente nel codice dei contrati pubblici fra le disposizioni relative alla verifica dell’anomalia dell’offerta, mostra che le giustificazioni preventive fanno parte del(l’eventuale) sub-procedimento di verifica d’anomalia dell’offerta qualora la stazione appaltante decida di darvi corso, pur non essendo obbligata, come accaduto nel caso in esame.
Verifica che – va rimarcato – s’è conclusa positivamente per l’aggiudicataria, avendo la stazione appaltante accertato la congruità dell’offerta senza che il provvedimento conclusivo sia stato specificamente impugnato dalla ricorrente.
La lex specialis nulla ha aggiunto sul punto, limitandosi a pretendere la presentazione della relazione contenente le giustificazioni preventive, senza affatto prescrive un contenuto minimo o una soglia di ammissibilità che, se non raggiunta, determinasse l’ tout court la sanzione dell’esclusione dell’offerta (in termini, Cons. St., sez, VI, 15 marzo 2013 n. 1558).

Sentenze

Costo del lavoro – Utilizzo del c.d. “doppio turno”, dei giorni festvi e di riposo settimanale – Ammissibilità – Ragioni (Artt. 86, 87)

TAR Salerno, 16.02.2016 n. 356

Evidenziato, quanto al punto 1), che la lex specialis non richiede, ma nemmeno vieta il ricorso al cd. doppio turno di lavoro da parte dell’appaltatore, mentre deve ritenersi in proposito applicabile (in virtù del rinvio generale operato dal bando di gara) il capitolato generale di appalto di cui al d.m. n. 145/2000, a mente del quale (art. 27) “l’appaltatore può ordinare ai propri dipendenti di lavorare oltre il normale orario giornaliero, o di notte (…) dandone preventiva comunicazione al direttore dei lavori”, il quale “può vietare l’esercizio di tale facoltà qualora ricorrano motivati impedimenti di ordine tecnico o organizzativo”;
Rilevato che dalla disposizione citata è ricavabile il principio in base al quale spetta al direttore dei lavori, e non alla stazione appaltante, vietare eventualmente il ricorso al cd. doppio turno di lavoro, rientrante altrimenti nell’ambito dell’autonomia organizzativa dell’appaltatore, mentre il divieto deve comunque essere ancorato alla sussistenza di “motivati impedimenti di ordine tecnico o organizzativo”;
Evidenziato che nella specie non vengono addotti impedimenti siffatti, tale non potendo ritenersi quello, di carattere economico, connesso agli affermati maggiori costi inerenti all’esercizio del potere di controllo sull’andamento dei lavori, i quali comunque non possono integrare veri e propri “impedimenti”, costituendo semplicemente oneri gravanti sulla stazione appaltante, di cui peraltro non viene precisato il presumibile ammontare (si veda comunque, sulla ininfluenza del cd. fattore tempo sulla determinazione del quantum delle prestazioni professionali, quanto puntualmente osservato dal c.t.u. a pag. 54 della relazione);
Rilevato altresì, quanto all’affermazione secondo cui l’A.T.I. ricorrente prevede di utilizzare il personale anche nei giorni festivi e di riposo settimanale, che la stessa è genericamente formulata, non specificando l’eventuale rilevanza ostativa della circostanza adotta, quale potrebbe essere, ad esempio, il contrasto in parte qua del programma di esecuzione con le previsioni del contratto collettivo.

Domande | Risposte

Sussiste l’obbligo di verifica dell’anomalia quando un concorrente offra un considerevole ribasso?

Sussiste l’obbligo di verifica dell’anomalia quando un concorrente offra un considerevole ribasso? Ai sensi del co. 1 dell’art. 86 “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”, ma che, in base al comma 4, “Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”, secondo il quale “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.”
La lettura coordinata della disposizione come sopra riportata conduce all’enucleazione della regola, secondo cui, se nelle gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, la stazione appaltante ha solo la facoltà, e non già l’obbligo, di valutare l’offerta “che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Secondo la prevalente giurisprudenza detta facoltà “può essere esercitata motivando in ordine alle ragioni ed agli elementi di fatto sulla base dei quali essa si sia risolta nel senso della verifica facoltativa, mentre alcuna motivazione è richiesta quando l’amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facoltà” (cfr. Tar Catania, III, 29 aprile 2014, n. 1300, 12 novembre 2013, n. 2756 e 30 settembre 2013, n. 2353).
E’ da escludere che un ribasso considerevole possa costituire ex se causa di inaffidabilità e, quindi, di (sospetta) anomalia dell’offerta ed anche l’ipotetico scostamento della tariffa oraria del personale da impiegare, rilevato senza tener conto delle dimensioni e dell’organizzazione della società offerente, non costituisce elemento specifico idoneo a far ritenere irragionevole la scelta della commissione di non attivare il procedimento di verifica facoltativa. Peraltro, la giurisprudenza amministrativa riconosce, con indirizzo univoco, che la facoltà di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi del comma 3 dell’art. 86 cit. è espressione di discrezionalità di natura “tecnica” di competenza dell’amministrazione, non sindacabile dal Giudice amministrativo se non in presenza di palese illogicità o irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489; C.g.a. 27 novembre 2013, n. 901). (Tar Palermo, 11 febbraio 2016 n. 390)

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    Sentenze

    1) Verifica dell’anomalia – Giustificazioni preventive a corredo dell’offerta, ammissibilità – Esclusione per mancata produzione, inammissibilità – 2) Richiesta di ulteriori giustificazioni, non occorre – Richiesta di precisazioni su altre voci dell’offerta non oggetto delle precedenti giustificazioni e sulle quali non vi è contrasto, legittimità (Artt. 86, 87, 88)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 09.02.2016 n. 520

    2.2.1. Parte appellante ventila, pur senza sostenerlo esplicitamente (tanto che non ha impugnato la corrispondente prescrizione della lex specialis) che dalla intervenuta abrogazione dell’obbligo di allegazione delle “giustificazioni preventive” scaturisse una preclusione a ciò prevedere nel bando, “violandosi così la ratio della riforma” (incipit di pag 10 dell’appello).
    2.2.2. Tale tesi, anche ove espressamente sostenuta è errata: si richiama in proposito la sentenza del Consiglio di Stato n. 1348/09, in cui analizzando la legittimità di una clausola del bando che preveda espressamente l’esclusione per la mancata presentazione della documentazione relativa alle giustificazioni dell’offerta questo giudice di secondo grado ha evidenziato come la Commissione europea non è contraria alla previsione di un obbligo di produrre anticipatamente le giustificazioni, purché questo continui a garantire la possibilità del contraddittorio in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta (si veda: “L’onere della verifica in contraddittorio non implica tuttavia che non siano ammesse, da parte delle stazioni appaltanti, richieste di giustificazioni preventive dell’offerta presentata in sede di gara dai concorrenti, atteso che le stesse risultano funzionali a perseguire evidenti esigenze di speditezza del procedimento selettivo e quindi un interesse meritevole di tutela sotto il profilo del buon andamento dell’azione amministrativa -art. 97 Cost.- in tal senso, Cons. Stato, V, 2 dicembre 2012 n. 546 e Sez. VI n. 1558/2013).
    L’obbligo, come detto, è stato abrogato. Ma ciò non vuol certo significare che sia stato introdotto un divieto a procedere mercè la richiesta di giustificazioni preventive corredanti l’offerta . Tale preclusione non è evincibile dalla legislazione italiana, né desumibile da quella Europea, che ha sempre correttamente perseguito l’ unico interesse riposante nella preclusione a che l’esclusione per anomalia non sia preceduta da un contraddittorio munito dei requisiti della serietà e della effettività.
    La preclusione, questa sì, riposa nella impossibilità di prevedere statuizioni espulsive automatiche in ipotesi di mancata produzioni delle dette giustificazioni preventive (ex aliis: T.A.R. Palermo –Sicilia- sez. II 26/06/2012 n.1300 “in tema di anomalia delle offerte, l’abrogazione dell’art. 86 comma 5, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, in combinato disposto con la positivizzazione del generale principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, ha comportato il definitivo superamento della tesi che ravvisava nella prima norma una ratio sanzionatoria per il caso della mancata produzione delle giustificazioni preventive.”)
    2.2.3 Parte appellante, poi, sostiene che, anche laddove siano state richieste giustificazioni preventive corredanti l’offerta, la stazione appaltante deve procedere ai sensi del sopra riportato comma 1 dell’art. 87 (“. Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonche’, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta, procedendo ai sensi dell’articolo 88.”) e del comma 1 dell’art. 88 “La stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni”.
    Il “primo passo” che dovrebbe seguire la verifica di anomalia sarebbe quello della richiesta di giustificazioni di cui al comma 1 dell’art. 88, e solo dopo si potrebbe procedere ai sensi del comma 2 dell’art. 88 predetto (“All’offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste”).
    Tale omissione di un adempimento prescritto ex lege, concreterebbe rilevante illegittimità ai sensi della legislazione nazionale, ed in ipotesi in cui ciò non sia riconosciuto dal Collegio parte appellante ha richiesto venga proposta questione interpretativa comunitaria (per il vero, non evocando il parametro del TFUE o di alcun atto comunitario asseritamente violato).
    2.2.4. Entrambe le tesi di parte appellante sono errate e la infondatezza della censura risente di quanto prima esposto dal Collegio.
    Invero il combinato disposto dei primi due commi dell’art. 88, opera laddove la stazione appaltante non abbia richiesto la produzione preventiva di giustificazioni corredanti l’offerta.
    Nel caso in cui esse fossero state richieste, l’incombente di cui al comma 1 è, all’evidenza, inutile, risolvendosi in un inutile aggravio della procedura, ed in un ritardante appesantimento: che senso avrebbe –infatti- richiedere, nuovamente, le giustificazioni che alla stazione appaltante sono state già veicolate unitamente all’offerta?
    La risposta è agevole: nessun senso se non una inutile duplicazione di incombenti.
    Ed allora, il quesito principale, che ricomprende il primo (ed al quale il Collegio ha già risposto positivamente) riposa nella permanente possibilità – o meno- per la stazione appaltante, di richiedere la produzione preventiva di giustificazioni, a corredo dell’offerta: risolto positivamente tale dilemma, è legittimo che ove siano ritenute insufficienti, si avvii la fase di cui all’art. 88 comma II del TUCP a contraddittorio scritto.
    Né tale approdo lede alcun precetto comunitario, il che implica la reiezione della richiesta di rinvio pregiudiziale: l’interesse comunitario riposa nella effettiva instaurazione di un approfondito contraddittorio successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto all’eventuale statuizione espulsiva.
    Id est:
    a) la impossibilità di prevedere l’espulsione per mancata produzione delle giustificazioni preventive;
    b) la impossibilità di prevedere l’esclusione per anomalia dell’offerta unilateralmente determinata e senza stimolare il contraddittorio sulle “contestazioni”. (…)

    3.3. Restano da esplorare le ulteriori censure, tese a dimostrare che il detto contraddittorio non fu “effettivo”.
    3.3.1. L’argomento sostanziale (censura C, pagg. 34 e segg.) sotteso a tale eccezione è da disattendere certamente.
    Sostiene parte appellante (con prospettazioni in parte difficilmente conciliabili tra loro, per il vero) che i chiarimenti vennero chiesti su argomenti prima non esplorati e non oggetto di “giustificazioni preventive”; che la stazione appaltante richiese precisazioni e chiarimenti “a tutto campo” anche su argomenti non oggetto di “contrasto”, etc.
    3.3.2.Rammenta in contrario senso il Collegio (come già, per il vero, posto in luce dal Tar) che è principio consolidato in punto di verifica dell’ anomalia dell’offerta, quello per cui (Consiglio di Stato sez. V 22/12/2014 n. 6231 Consiglio di Stato sez. V 05/09/2014 n.4516) “anche se nelle gare pubbliche la valutazione di congruità dell’offerta deve essere globale e sintetica, e non concentrata esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono, non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che la stazione appaltante e, per essa, la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e, quindi, anche su voci non direttamente indicate dall’Amministrazione come incongrue sicchè, se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta con richiamo a voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni.”.
    La Sezione non ravvisa motivi per discostarsi da questo principio, e quindi: ben la stazione appaltante poteva chiedere chiarimenti su altre voci dell’offerta rispetto a quelle oggetto delle “giustificazioni” allegate alla domanda di partecipazione, e , soprattutto, poteva e doveva la offerente –ove avesse avuto seri argomenti per comprovare la correttezza della propria offerta- diffondersi anche su profili non oggetto di approfondimento, al fine di dimostrare il complessivo equilibrio della propria proposta contrattuale. (…)

     

    Domande | Risposte

    E’ possibile stabilire una soglia minima di utile d’impresa ai fini della verifica di anomalia dell’offerta?

    E’ possibile stabilire una soglia minima di utile d’impresa ai fini della verifica di anomalia dell’offerta? Nella gara pubblica la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (Consiglio di Stato, sez. III, 22.01.2016 n. 211; Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10.11.2015, n. 5128).
     

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      Sentenze

      Oneri della sicurezza da interferenza o “esterni” – Obbligo di indicazione – Omissione – Conseguenze – Differenze rispetto agli oneri aziendali o “interni” (Art. 87)

      Consiglio di Stato, sez. III, 22.12.2015 n. 5815
      (sentenza integrale)

      “La formulazione del punto 6) dello schema di dichiarazione (fac-simile), allegato 4 al disciplinare di gara, genericamente riferita ai “costi relativi alla sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta dall’impresa di cui all’art. 87, comma 4, del D.Lgs. 163/2006”, ben poteva essere intesa come concernente i costi della sicurezza aziendali o c.d. interni (tant’è vero che C., nell’integrare lo schema con il dichiarato intento di specificare detti costi, ha utilizzato una formulazione analoga).
      Sulla base di questa premessa, se si considerano: da un lato, l’onere di specificare nell’offerta i costi della sicurezza aziendali/interni (onere ormai affermato, a pena di esclusione, dalla prevalente giurisprudenza, anche con riferimento agli appalti di servizi, ed anche in assenza di una esplicita previsione della lex specialis), la mancanza nello schema di dichiarazione di altre previsioni che potessero riguardarli, così come di spazi a disposizione dei concorrenti per eventuali integrazioni; dall’altro, la necessità di rendere dichiarazioni conformi allo schema, sancita dall’art. 5 del disciplinare, l’interpretazione data da F. e dalla ASL di Salerno al punto 6) – vale a dire, la teoria del refuso, secondo la definizione di C. – appare un modo corretto di interpretare la lex specialis ai fini della formulazione dell’offerta.
      In altri termini, considerare la presenza, al punto 6) dello schema, di una quantificazione dell’importo dei costi aziendali/interni (come tali, destinati invece ad essere liberamente quantificati dai concorrenti, in ragione della qualità ed entità della propria offerta), quale frutto di errore materiale dovuto alla confusione con i costi della sicurezza da rischio di interferenza o c.d. esterni (relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto, ed essi sì predeterminati dalla stazione appaltante nel DUVRI, e non ribassabili), risultava per i concorrenti un modo plausibile di utilizzare lo schema di dichiarazione, senza incorrere in rilievi di illegittimità. (…)
      12.2. La dichiarazione sui costi della sicurezza aziendali/interni deve quindi ritenersi esistente nell’offerta F., al punto 6), e quanto ivi dichiarato non poteva intendersi quale illegittimo ribasso dei costi da interferenza/esterni.
      12.3. Dal refuso non è derivata una distorsione dell’offerta della società appellante principale, o almeno essa non ha argomentato il contrario in modo specifico, avendo peraltro indicato i costi della sicurezza interni nella misura che riteneva congrua. Non appare quindi ravvisabile un invalidità della lex specialis tale da poter inficiare l’esito della gara.
      12.4. Non può nemmeno ritenersi che l’offerta F., per come correttamente intesa, dovesse considerarsi viziata a causa dell’omessa specificazione degli oneri della sicurezza esterni.
      Il Collegio è consapevole dell’esistenza di sentenze della Sezione che affermano la necessità che nelle offerte vengano comunque specificati anche i costi della sicurezza da rischio di interferenza o c.d. esterni (cfr. Cons. Stato, III, n. 348/2014 e n. 5246/2015).
      Tuttavia, dette pronunce risultano emesse riguardo a procedure di gara nelle quali la specifica indicazione dei costi da interferenza/esterni era univocamente richiesta dalla lex specialis, ciò che non si verifica nel caso in esame.
      In ogni caso, sulla questione, il Collegio ritiene di condividere un diverso orientamento (cfr., da ultimo, per una puntuale esposizione, Cons. Stato, V, n. 5070/2015), nel senso che:
      – la questione non è stata oggetto delle recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria (n. 3/2015 e n. 9/2015), che hanno riguardato i costi della sicurezza aziendali/interni;
      – non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell’offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante;
      – una previsione in tal senso non avrebbe utilità, posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all’atto della formulazione dell’offerta;
      – le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell’uno e dell’altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischi da interferenza; l’art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell’offerta.
      12.5. D’altra parte, nel caso in esame non sembra dubbio che i costi della sicurezza esterni quantificati dalla stazione appaltante siano stati conosciuti e considerati dai concorrenti ai fini della formulazione delle offerte economiche”.