Esclusione automatica delle offerte anomale – Facoltà – Onere di indicazione nel bando di gara (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 20.01.2017 n. 1034

Deduce la ricorrente che in mancanza di una espressa previsione nella lex specialis della possibilità di fare ricorso all’esclusione automatica così come disciplinata dall’art. 97 comma 8 del d.lgs.n. 50/2016 la Stazione Appaltante non avrebbe potuto procedere all’esclusione automatica dell’offerta ritenuta anomala, ma avrebbe dovuto avviare il sub-procedimento di anomalia in contraddittorio con essa.
Tale censura è fondata e meritevole di accoglimento: il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.
Gli artt. 18 e 19 della lettera di invito, per cui “la valutazione delle offerte anormalmente basse” sarebbe avvenuta “sulla base dei criteri indicati dall’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016” e “secondo cui “nell’esercizio della facoltà prevista dall’art. 97 comma 1 del nuovo Codice” si sarebbe proceduto “alla valutazione della congruità delle offerte ritenute anormalmente basse secondo le modalità indicate dall’art. 97 del nuovo Codice” non recano, invece, alcuna espressa previsione in tal senso, richiamando, tra l’altro, una disposizione come il comma 1 dell’art. 97 del Codice indicativa proprio dell’assenza dell’esclusione automatica, in quanto relativa ai chiarimenti che gli operatori possono fornire in caso di offerte che appaiano anormalmente basse.
Alla luce di tali considerazioni e della necessità di interpretare la lex specialis secondo i principi comunitari di massima partecipazione e di rispetto del contradditorio con le imprese partecipanti – che, avversi ad ogni rigido automatismo, impongono di avvisare i concorrenti sulle conseguenze che la formulazione delle loro offerte potrebbe avere, permettendo loro, così di elaborarle in modo consapevole – il ricorso deve essere dunque accolto, con annullamento dell’esclusione della ricorrente dalla procedura, del diniego di autotutela da parte dell’Amministrazione e di tutti gli atti connessi e consequenziali del procedimento.