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Sentenze

Avvalimento – Contratto – Non richiesta indicazione esatta del corrispettivo – Può essere definito successivamente dalle parti

TAR Venezia, 20.12.2023 n. 1943

Al fine di confutare la prospettazione della ricorrente, è necessario evidenziare che il contratto di avvalimento non richiede, come requisito di validità, l’indicazione esatta del corrispettivo sin dal momento genetico della stipulazione: tale corrispettivo, infatti, può essere definito successivamente dalle stesse parti, mediante un patto annesso al contratto principale, oppure può essere determinato in virtù dei criteri legali di integrazione del contenuto contrattuale, stabiliti dall’art. 1657 cod. civ. con riguardo all’appalto e applicabili in via analogica anche all’avvalimento, stante la dipendenza funzionale che avvince il secondo contratto al primo.
In merito, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire, in una recente pronuncia, che “«con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di ‘soccorso’ manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale ‘se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice’» (Cons. St., Sez. III, n. 6655 del 2021). Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.” (cfr. sentenza n. 328 del 10 marzo 2023).

Sentenze

Avvalimento normalmente oneroso anche ai sensi del nuovo Codice contratti pubblici (art. 104 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.07.2023 n. 6826

21.5. In ordine alla asserita irrisorietà del corrispettivo pattuito non è necessario indugiare particolarmente, stante la manifesta infondatezza della censura.
21.5.1. La Sezione ha più volte affermato che la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata. Il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953).
La giurisprudenza ha escluso l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953). In definitiva la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo “esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (…), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. ‘avvalimento operativo’ (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati – ed indicati nell’offerta – proprio al fine di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria” (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 806).
Quello che è invece essenziale è verificare l’effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l’operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato, ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.
Non può qui dubitarsi dell’onerosità del contratto di avvalimento: sotto il profilo sinallagmatico, le sole premesse del contratto, che per espressa indicazione dell’art. 1 dello stesso regolamento contrattuale sono “parte integrante e sostanziale” del contratto stesso, evidenziano l’utilità economica immediata che le parti hanno inteso perseguire.
Il tutto, ad colorandum, in perfetta aderenza all’art. 104 comma 1, 2° cpv. del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) che così recita: “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
Il richiamo al nuovo codice dei contratti pubblici, già in vigore, seppure non ancora efficace, è stato già effettuato da questa Sezione nella sentenza 9 giugno 2023, n. 5665 e, anche in questo caso, è operazione utile tenuto conto che la stessa Relazione di accompagnamento al Codice (art. 104) chiarisce che “Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale dell’avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto. È specificata la necessità della forma scritta e la determinazione dell’oggetto. Prendendo posizione su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza, si afferma che il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria)”.

21.5.2. D’altronde, che si possa utilizzare un testo normativo in vigore quale supporto o “canone” interpretativo rispetto ad altro testo normativo è, per la più autorevole dottrina, acquisizione ormai ultradecennale se si tiene conto del fatto che:
a) un conto è l’interpretazione “in astratto” (“orientata ai testi”), che consiste nell’identificare il contenuto di senso — cioè il contenuto normativo (la norma o, più spesso, le norme) — espresso da, e/o logicamente implicito in, un testo normativo (una fonte del diritto) senza riferimento ad alcuna fattispecie concreta;
b) l’interpretazione “in concreto” (“orientata ai fatti”), che consiste nel sussumere una fattispecie concreta nel campo di applicazione di una norma previamente identificata “in astratto”.
L’interpretazione “in concreto” è la “semplice” decisione intorno alla estensione di un concetto (del concetto mediante il quale l’autorità normativa ha configurato una classe di fattispecie). L’interpretazione “in astratto” consiste invece nell’attribuire significato a enunciati normativi completi. L’interpretazione “in concreto” consiste nel determinare il significato di predicati in senso logico, ossia di termini che denotano classi. Nell’un caso, si identificano le norme in vigore (interpretazione in astratto); nell’altro (interpretazione in concreto), si identificano i casi concreti che sono disciplinati da ciascuna norma.

21.5.3. Il particolare regime transitorio del d.lgs. 36/2023 è un esempio plastico di insieme di disposizioni in vigore che hanno come possibile funzione (tra le altre) quella di costituire supporto alle operazioni di interpretazione in concreto. Come è in questo caso, in cui, l’appellante pretende che il Giudice provveda a sindacare l’adeguatezza dell’equilibrio contrattuale fissato dalle parti, quando le stesse parti hanno dettagliatamente descritto i motivi del ricorso all’avvalimento e, di conseguenza, anche i motivi di quella che poteva essere addirittura, dato il tipo di operazione economica congegnata, un caso di contratto privo di corrispettivo finanziario e tuttavia corrispondente a un interesse economico dell’operatore che ha messo a disposizione i requisiti.

Sentenze

Avvalimento – Dichiarazione impegno impresa ausiliaria – Non occorre specificazione mezzi e risorse messe a disposizione del concorrente (art. 89 d.lgs. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.05.2023 n. 4370

7.1. Preliminarmente occorre richiamare le previsioni di cui all’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale: “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
7.1.1. Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento, come si evince dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016 laddove dispone che “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018 cit.).
7.2. Orbene, come evidenziato, la sentenza appellata trae dalla delineata distinzione tra i due atti la principale argomentazione per sostenere che anche nella predetta dichiarazione, al pari di quanto avviene nel contratto di avvalimento, occorre specificare in maniera dettagliata i mezzi e le risorse poste a disposizione dell’operatore concorrente dall’ausiliaria: in mancanza di ciò, la dichiarazione sarebbe da considerarsi nulla o, comunque, inefficace e, per questo, inoperante l’avvalimento.
7.3. La tesi non merita condivisione.
7.4. Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato- che nei precedenti richiamati dall’appellante ha in effetti già affrontato la tematica con dovizia di argomentazioni alle quali si rimanda ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d) c.p.a. – induce a tale conclusione, opposta a quella raggiunta dalla sentenza appellata, innanzitutto il dato letterale: la “specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” è richiesta dal legislatore (all’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1) a pena di nullità per il solo contratto di avvalimento, mentre, per la dichiarazione di impegno è richiesto solo che l’ausiliaria assuma l’obbligo di porre a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui il concorrente è carente.
7.4.1. Il diverso tenore letterale delle disposizioni è coerente con la diversa natura e finalità dei due atti negoziali: il primo è un contratto riconducibile, sia pur con sue peculiarità, alla tipologia dei contratti c.d. di prestito, con il quale i contraenti si obbligano reciprocamente e che necessita della specificazione del contenuto delle rispettive prestazioni per non incorrere nella indeterminatezza dell’oggetto (e, dunque, nella causa di nullità di cui all’art. 1418, comma 2, cod. civ.); il secondo è una promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto).
7.5. Anche le posizioni più rigorose, che invero non sono mancate in altre pronunce, richiamate dal Tribunale e riferite però a vicende sottoposte al vecchio codice dei contratti pubblici, non sono inconciliabili con la tesi qui accolta, poiché si è affermata la sola necessità di produrre siffatta dichiarazione a perfezionamento dell’avvalimento al fine di impegnare l’ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante, rendendola direttamente responsabile nei suoi confronti per il caso di inadempimento delle obbligazioni assunte con il contratto di avvalimento, ciò che non sarebbe derivato in via immediata dal contratto di avvalimento efficace solo inter partes (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3506), senza, però, nulla aggiungere quanto alla necessità di specificazione nella detta dichiarazione resa dall’ausiliaria delle risorse e dei mezzi posti a disposizione dell’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2017, n. 2036 e i precedenti ivi richiamati).
7.5.1. È stato, infatti, chiarito che sarebbe del tutto ultroneo richiedere la dettagliata indicazione nella dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, come già all’interno del contratto di avvalimento, delle risorse e dei mezzi posti a disposizione, perché la stazione appaltante verifica attraverso l’esame del contratto di avvalimento, trasmesso dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, e non mediante la dichiarazione, la serietà dell’impegno assunto dall’ausiliaria nei confronti del concorrente, assicurandosi che il trasferimento di risorse non sia “meramente cartolare” (così Cons. Stato, V, 48/2022 cit.).
7.6. Di recente la giurisprudenza ha ribadito tale indirizzo, giungendo a respingere la doglianza concernente la mancata presentazione da parte della controinteressata aggiudicataria della dichiarazione d’impegno dovuta dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 che, secondo l’appellante, non sarebbe stata surrogabile dalle previsioni del contratto di avvalimento e dall’impegno ivi contenuto (perché vincolante solo inter partes, non coercibile dall’amministrazione nei medesimi termini della dichiarazione diretta nei suoi confronti e, quindi, insufficiente a soddisfare le prescrizioni in materia di avvalimento).
Al riguardo, è stato infatti osservato che “se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte” (così Cons. Stato, V, 1 luglio 2022, n. 5497).
Pertanto, una siffatta assunzione di obbligazioni ben può ritenersi integrata dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento presentato dall’operatore economico, con cui l’ausiliaria assume la responsabilità solidale con l’impresa avvalente “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa: ciò vale di per sé a ritenere integrata la prescritta dichiarazione dell’ausiliaria di cui all’art. 89, comma 1, cit.; infatti, l’impegno dell’ausiliaria ha rilevanza sostanziale e non meramente formale e ben può estrinsecarsi non in documento distinto, ma all’interno dello stesso contratto di avvalimento (in tal senso, Cons. Stato, n. 5497/2022 cit.).

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Chiarimenti su determinatezza e determinabilità del contratto di avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2022 n. 10604

25.6. La Sezione ha, tra i tanti precedenti, avuto modo anche di chiarire i concetti di determinatezza e determinabilità del contratto di avvalimento. La normativa nazionale e eurounitaria sull’avvalimento va infatti interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.; quindi, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (Consiglio di Stato sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690).
25.7. E’ il caso di aggiungere che il requisito della determinatezza del contratto di avvalimento esprime un concetto inevitabilmente destinato a confondersi con quello più ampio dell’autonomia contrattuale, posto che solo un’attenta opera di interpretazione del complessivo regolamento negoziale e della comune volontà delle parti può permettere una completa determinazione dell’oggetto del contratto. La questione si intreccia con quella della formazione stessa dell’accordo, perché solo se quest’ultimo ha riguardato tutti gli elementi del contratto, questo potrà dirsi formato e dunque la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto, per consolidate acquisizioni dogmatiche è avvinta inestricabilmente alla questione della stessa negazione della conclusione del contratto, stante la sostanziale impossibilità di immaginare un accordo su un oggetto non determinato. La determinatezza, quindi, implica la integrale predisposizione ad opera delle parti dei termini contrattuali, attuata nella piena consapevolezza di assumere un vincolo negoziale. Predisposizione che qui difetta totalmente. Né l’indeterminatezza viene qui colmata da una inesistente determinabilità. Con il requisito della determinatezza l’art. 1346 c.c. si riferisce a un dato di fatto, cioè a un carattere della rappresentazione della realtà esterna offerta dal contratto. Con la determinabilità si consente che, in luogo dell’attuale rappresentazione dell’oggetto, le parti configurino soltanto il modo in cui, in un secondo momento, debba essere effettuata tale rappresentazione. Il connotato caratterizzante la determinabilità è rappresentato dal carattere successivo della determinazione, ossia dall’espressa attribuzione (a un dato esterno al contratto, alle parti stesse, a un terzo) del compito di procedere al completamento del contenuto del contratto. Ma determinabilità dell’oggetto non significa sua successiva integrazione. Quest’ultima mira ad assicurare un’espansione degli effetti del contratto in forza di mezzi di produzione esterni e concorrenti rispetto alla volontà delle parti, mentre la determinazione è opera esclusiva dell’accordo.
La determinazione può anche avvenire per relationem, cioè attraverso il rinvio ad altri atti, delle parti o di terzi, che di per sé non abbiano una funzione determinativa del contratto. Ma la dichiarazione che rinvia non dà luogo ad una relazione in senso formale, perché non intende esplicitare o chiarire singoli aspetti della contrattazione che risultano oscuri in assenza del rinvio, bensì ad una relazione in senso sostanziale, che persegue una finalità determinativa che anche in questo caso difetta totalmente.

Riferimenti normativi:

art. 89 d.lgs. n. 50/2016

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Avvalimento tecnico operativo – Risorse messe a disposizione dall’ausiliaria – Omessa indicazione nel contratto – Nullità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 04.03.2022 n. 1458

Nel caso in cui il disciplinare ponga tra i requisiti di capacità tecnico-professionale quelli che misurino la capacità del concorrente nell’eseguire le prestazioni, ove questi ricorra all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento c.d. tecnico operativo per il quale sussiste l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche per l’esecuzione dell’appalto da parte dell’ausiliaria, quanto meno individuando le esatte funzioni che essa andrà a svolgere e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; è pertanto nullo, ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, il contratto di avvalimento che sia privo dell’indicazione della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche con conseguente esclusione del concorrente che, avendo fatto ricorso ad un avvalimento nullo, non possegga i predetti requisiti.

L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/7/2021 n. 5464, tra le altre), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno “”l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682);  deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato n. 169/2022, cit.).

Aderendo ai suesposti principi, la Sezione ha ravvisato l’inadeguatezza del contratto di avvalimento contenente unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, di tal che “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543)” (Tar Lazio, sez. III-quater, 11 novembre 2021 n. 11585).

Sentenze

Avvalimento – Mancanza corrispettivo – Non comporta invalidità automatica (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.12.2021 n. 8486

La Sezione ha di recente rammentato che “Per costante giurisprudenza amministrativa, la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata. Più in particolare, si afferma che “il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953). Invero, “l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1074)” (così Cons. Stato, V, 17 settembre 2021, n. 6347, resa in analoga fattispecie di asserita nullità dei contratti di avvalimento, ritenuta dal tribunale, per mancata indicazione negli stessi del corrispettivo da versare in favore dell’ausiliaria a garanzia degli impegni da essa assunti, in assenza di ulteriori elementi da cui poter desumere l’eventuale interesse non economico (c.d. “avvalimento interno”) meritevole di tutela agli stessi sotteso, nonché di criteri di predeterminazione del corrispettivo).
La giurisprudenza ha così escluso l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; nello stesso senso, ex multis, 20 luglio 2016, n. 3277; 25 gennaio 2016, n.242; C.G.A.R.S., 21 gennaio 2015 n. 35).
In definitiva la nullità dei contratti di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. La giurisprudenza ha infatti rilevato al riguardo che l’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo “esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (…), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. ‘avvalimento operativo’ (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati – ed indicati nell’offerta – proprio al fine di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria” (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2021, n. 806).

È invece essenziale verificare l’effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l’operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una “ragione pratica giustificativa” del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato (id est: l’incremento economico a fronte della prestazione dell’ausiliaria), ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.

Sentenze

Avvalimento – Contratto – Interpretazione sostanzialistica – Non previsto un contenuto vincolato sui rapporti tra ausiliaria ed ausiliata (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.11.2021 n. 7863

Le conclusioni raggiunte dalla sentenza di primo grado non possono essere condivise, non emergendo nel caso di specie elementi univoci dai quali poter desumere che l’efficacia del contratto di avvalimento sia stata effettivamente subordinata all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata e che dunque si sia in presenza di una condizione potestativa, tale da rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali si era fatto ricorso all’avvalimento.
Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.
Ciò posto, non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie l’intento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione – ossia un contratto in cui le presunte clausole condizionanti abbiano avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – atteso che i contraenti avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di quest’ultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.); il che emerge con chiarezza sia dalle dichiarazioni rese nel DGUE da -Omissis-, sia nelle premesse e nell’articolato del contratto di avvalimento.

Sentenze

Contenuto necessario del contratto di avvalimento

Consiglio di Stato, sez. V, 04.10.2021 n. 6619

E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).

Sentenze

Avvalimento – Corrispettivo gratuito , simbolico o irrisorio – Condizioni (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 13.07.2021 n. 2276

In tema di avvalimento, la giurisprudenza ha affermato che “Nelle gare pubbliche d’appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità.” (Cons. Stato, V, 242/2016);
“Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento; invero o tale contratto è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità.” (CGA 52/2016);
“Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni;” (Tar Roma 155/2021).
[…]
Ne consegue ulteriormente che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria. Infatti, la giurisprudenza afferma che: “l’onerosità del contratto è ritenuta indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria in favore della concorrente e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Tar Roma 155/2921); “Il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Diversamente, il contratto è nullo per mancanza di causa” (Tar Firenze 1144/2018).

Sentenze

Avvalimento infragruppo – Contratto – Necessità – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 21.04.2021 n. 4686

Risulta, altresì, fondata la censura proposta dalla controinteressata, ricorrente in via incidentale, secondo cui la società istante, avendo dichiarato in sede di partecipazione, di possedere il requisito di cui all’art. 6.5.2 del disciplinare, “grazie all’istituto dell’avvalimento da parte di -Omissis- indipendentemente dalla natura cd. infragruppo dell’avvalimento, avrebbe dovuto, comunque, allegare idoneo contratto di avvalimento intercorrente tra le società in questione, pena l’esclusione dalla gara.
Tale contratto, infatti, non avrebbe potuto dirsi surrogato dalla mera dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria, socio unico della concorrente e da quest’ultima allegata alla domanda di partecipazione, giacché indirizzata, esclusivamente, all’amministrazione e, come tale, priva di efficacia vincolate tra le parti private coinvolte nell’operazione di “messa a disposizione” delle risorse funzionali a garantire la corretta esecuzione della commessa pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188).
Quanto sopra trova conforto in quel recente e condiviso orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, formatosi a seguito dell’entrata in vigore del cd. Codici appalti, secondo cui, giacché l’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 (per cui, in luogo del contratto di avvalimento, vi era la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo), anche in caso di appartenenza ad un medesimo gruppo societario, la concorrente, pena l’esclusione dalla gara, è, comunque, tenuta a produrre un contratto di avvalimento nel quale essere cristallizzati gli impegni assunti nei suoi confronti dall’ausiliaria cd. infragruppo (cfr. T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 15/02/2021, n. 1841; Consiglio di Stato sez. VI, 13/02/2018, n. 907; TAR Lazio, Roma, III, 9.5.2017, n. 5545).
In applicazione dei principi testè esposti, la Commissione aggiudicatrice, preso atto dell’intervenuto deposito di una mera dichiarazione unilaterale di messa a disposizione sottoscritta dalla società francese, socio unico della concorrente -Omissis-, avrebbe dovuto de plano escludere quest’ultima dalla gara, senza l’attivazione del soccorso istruttorio, essendo tale rimedio volto esclusivamente a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque preesistenti alla presentazione dell’offerta e non già, come nella specie, a colmare la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, comprovata dall’intervenuta sottoscrizione postuma del contratto in questione (v. Consiglio Stato, III, 4.1.2021, n. 68; C.d.S., Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396 e 28 settembre 2015, n. 4507; Consiglio di Stato, V, 30.3.2017, n. 1456; Consiglio di Stato, III, 29.1. 2016, n. 346).

Sentenze

Avvalimento – Contratto – Numero del personale e dei mezzi messi a disposizione da ausiliaria – Non occorre – Eccede i limiti della ragionevolezza (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.09.2020 n. 5370

Sulla base di quanto finora rilevato, deve ritenersi che, diversamente da quanto statuito dal giudice di primo grado, nel contratto sono indicati in modo specifico i mezzi e le risorse aziendali messi a disposizione dalla s.p.a. capogruppo alla propria controllata s.r.l. -Omissis- per l’esecuzione della concessione, in conformità ai principi espressi in materia dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 14 novembre 2016, n. 23.
L’opposta tesi affermata nella sentenza di primo grado, fondata sul fatto che sia per le risorse umane che per quelle materiali messe a disposizione dalla capogruppo non erano stati indicati il “numero degli operatori preposti a tale attività in relazione alla concessione di cui è causa”, e non era stata fornita “alcuna specifica indicazione di quantità”, postula una onere di specificità nella determinazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione del contratto pubblico che eccede i limiti della ragionevolezza, oltre che i criteri di ordine civilistico per ritenere validamente assunta un’obbligazione contrattuale. Ciò nella misura in cui, da un lato, essa pretende che in una fase antecedente alla concreta esecuzione del contratto siano indicati in misura puntuale gli addetti e i mezzi da impiegare nelle singole fasi di lavorazione; e dall’altro lato trascura che la determinabilità dell’obbligazione contrattuale ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ. presuppone che di questa siano fissati nel regolamento pattizio i suoi contenuti essenziali e non ogni aspetto di dettaglio, anche il più marginale e definibile in sede esecutiva sulla base della concreta situazione in atto.

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Avvalimento operativo e tecnico – Risorse umane: numero e tipo di operai – Attrezzature e mezzi: quantità, tipo, modello e marca – Specificità e determinatezza del contratto – Possibilità di beni equivalenti (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 05.03.2020 n. 1022

Con il primo motivo di ricorso la società attrice lamenta la violazione del Disciplinare di gara e dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, evidenziando la genericità del contratto di avvalimento per non aver indicato in modo sufficientemente preciso e dettagliato le risorse umane e materiali oggetto del “prestito” del requisito tecnico.
Il Collegio, diversamente da quanto ritenuto nella fase cautelare ed in esito alla valutazione compiuta in sede di merito a cognizione piena, ritiene che il motivo sia fondato alla stregua delle seguenti considerazioni.
Giova rammentare che il Disciplinare di gara (punto f.5) prevede che: “alla documentazione amministrativa deve essere altresì allegata copia autentica del contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti dell’offerente a fornire a quest’ultimo i requisiti e a mettere a disposizione dello stesso le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; il contratto deve avere i contenuti minimi di cui all’articolo 1325 del codice civile e all’articolo 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, deve indicare i requisiti e le risorse messe a disposizione…”.
Tale previsione deve essere letta congiuntamente, poi, con l’art. 89, co. 1, ultimo capoverso del d.lgs. n. 50/2016 che, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, dispone tra l’altro che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. A tali previsioni deve poi aggiungersi, a completamento del quadro normativo, quella di cui all’articolo 88, co. 1, lett. a) del d.P.R. n. 207/2010 secondo cui il contratto di avvalimento deve “riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico…”.

Ciò posto, il Collegio richiama la giurisprudenza assolutamente prevalente secondo cui occorre distinguere tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. operativo.
L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale avvalimento riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare il fatturato globale o specifico (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014, n. 3057).
L’avvalimento c.d. operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; esso concerne i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria e/o i mezzi e strumenti di cui questa è in possesso.

Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione che: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.” (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).

La questione della determinabilità dell’oggetto del contratto muta tuttavia a seguito della novella di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 che ha modificato l’art. 89 del codice dei contratti, introducendo all’ultimo comma la precisazione più restrittiva sopra vista con la conseguenza che nell’avvalimento operativo occorra una più intensa determinazione del contenuto del contratto, di modo che dopo l’intervento legislativo la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento, anche al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina dei requisiti e che il rapporto di avvalimento divenga una scatola vuota (TAR Lazio, sez. Prima quater, 20 febbraio 2020, n. 2253).
Nell’ipotesi in cui si discuta di avvalimento tecnico-operativo, come quello in esame, occorre essenzialmente vagliare se il contratto di avvalimento corrisponda all’obbligo legale di indicare in modo determinato e specifico le risorse oggetto di prestito e, rileva il Collegio, in base al consolidato orientamento della giurisprudenza nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento ad altri rapporti contrattuali (cfr. in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez.V, 2 dicembre 2016, n. 5052; id. 12 marzo 2018, n. 1543; id. 30 gennaio 2019, n. 755; Tar Lazio, Roma , sez. I, 1 aprile 2019, n. 4247; id. sez. III, 10 maggio 2019, n. 5880; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 5 novembre 2019, n. 5247).

Sulla base di tale orientamento, che non ammette deroghe nelle ipotesi in cui i contratti intercorsi con le ausiliarie si caratterizzano nella forma dell’avvalimento c.d. operativo, risulta inidoneo a tal fine, in quanto generico ed indeterminato, il contratto di avvalimento come quello in esame in cui, con riferimento alle risorse umane, è riportata la locuzione per la quale sarà messo a disposizione “il numero necessario di Squadre tipo, composte da operai specializzati/qualificati/comune, i cui nominativi verranno comunicati prima dell’inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato; il numero e tipo di operai sarà stabilito in base all’effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell’inizio lavori e nel rispetto dell’art. 89, comma 9 del D.Lgs 50/2016 e.s.m.e.i.”.
Il Collegio ritiene, infatti, che tale previsione, alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra descritto, non soddisfi le prescrizioni della lex specialis di gara e quelle normative sopra riportate, in quanto lascia sostanzialmente indeterminato il contenuto dell’obbligo dell’ausiliaria, demandando alle parti, in un momento successivo all’aggiudicazione, la determinazione concreta del numero e della tipologia di operai che l’ausiliaria mette a disposizione per l’esecuzione del contratto, posticipando in tal modo un’attività che invece il Legislatore ha inteso anticipare alla fase di predisposizione della documentazione di gara e di redazione del contratto, anche al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare ex ante l’adeguatezza degli obblighi assunti dall’ausiliaria e il rispetto delle prescrizioni sui requisiti di partecipazione.
Sotto questo aspetto, la specialità della previsione di cui agli artt. 89 del codice dei contratti e 88 del regolamento induce a concludere che nell’ambito delle gare pubbliche il requisito di determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento si connota in modo più intenso rispetto agli ordinari criteri, limitando, per converso, la possibilità dell’interprete di individuarne il contenuto specifico ricorrendo a elementi esterni alla volontà contrattuale esplicitata dalle parti nel documento negoziale.
Peraltro, nel caso di specie anche l’identificazione delle risorse materiali presenta profili di lacunosità, atteso che nell’elenco allegato al contratto per molte delle attrezzature e mezzi messi a disposizione non sono specificate le quantità, il tipo, il modello e la marca. Né una tale esigenza di specificità può causare l’ingessatura della gestione aziendale dell’ausiliaria, come pure paventato in sede cautelare, dovendosi ritenere che il contratto di avvalimento fotografi la realtà per come esistente al momento in cui l’avvalimento si perfeziona, ben potendo l’impresa ausiliaria anche modificare la consistenza dei beni oggetto di avvalimento sostituendone alcuni nel lasso di tempo che intercorre tra la stipula del contratto di avvalimento e l’avvio dell’esecuzione dell’appalto, ferma restando l’esigenza che l’ausiliaria metta a disposizione beni equivalenti a quelli originariamente promessi in sede di esecuzione dell’appalto.

Sentenze

1) Requisiti di partecipazione – Norme e regolamenti vigenti – Etero integrazione della lex specialis – Legittimità; 2) Avvalimento – Requisiti personali di carattere generale – Inammissibilità (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

 

TAR Salerno, 26.03.2019 n. 482

1) In via preliminare, va rammentato che, in tema di gare d’appalto, le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, cosicchè i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante ad integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 22.03.2016 n. 1173; Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441).

Delimitata l’esclusività delle fonti della disciplina di gara, rimarca il Collegio come, con specifico riferimento alla indicazione dei requisiti di partecipazione alle pubbliche gare, la costante giurisprudenza amministrativa abbia perimetrato l’ambito di operatività della cd. etero-integrazione del bando di gara da parte delle prescrizioni poste dalle norme di legge.

Su tale specifico aspetto, esiste una significativa differenza tra il caso in cui il bando non preveda alcunché, dall’ipotesi in cui la legge di gara contenga una dettagliata disciplina: in tale secondo caso il tenore della dichiarazione resa, rispettosa della legge di gara, non potrebbe condurre ex se all’esclusione; fermo restando, peraltro, che, qualora la Stazione Appaltante, in sede di verifica obbligatoria di tutti i requisiti di carattere generale, dovesse accertare in concreto la sussistenza di un divieto di partecipazione e stipulazione del contratto, la stessa sarà obbligata ex lege ad applicare la rilevata causa di esclusione.

La cd. etero-integrazione va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell’affidamento (cfr. anche il novellato art. 1, comma 1, della L. n. 241/90; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959; Ta.r. Sicilia, III, 11 gennaio 2010, n, 232; T.a.r. Abruzzo, sez. I, 3 giugno 2008, n. 537).

Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, “non potendo essere considerato l’unico ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 27/07/2017, n.3699).

Ne consegue, pertanto, la doverosa “etero-integrazione” della lex specialis concorsuale.

2) È ben noto, invero, che l’ammissibilità dell’istituto dell’avvalimento — volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione a una gara, dunque finalizzato a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici — va esclusa per le attestazioni di idoneità e/o iscrizioni ad albi professionali, trattandosi di requisiti personali, spesso conseguenti a verifiche o prove d’esame, che non possono diventare oggetto di circolazione in favore di soggetti privi dell’abilitazione medesima. Pur essendo il ricorso all’avvalimento in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina alcuna limitazione, per i requisiti strettamente personali di carattere generale vige un’evidente preclusione, poiché tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando viceversa la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente — quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore — a partecipare alla gara d’appalto e ad essere come tale contraente con la pubblica amministrazione (cfr. TAR Bologna, 25.05.2015, n. 491).

In altri e più esplicativi termini, l’avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cd. requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26.02.2019 n. 1327; id. sez. V, 28.07.2015, n. 3698 e 05.11.2012 n. 5595 quivi richiamata).

Domande | Risposte

Contratto di avvalimento e contenuto necessario a pena di nullità: come va interpretato ?

Occorre far richiamo ai pacifici principi in tema di ermeneutica contrattuale, desunti dagli artt. 1362 e ss. c.c.. In particolare occorre procedere ad una interpretazione di tipo sistematico delle clausole del contratto di avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016), condotta, da un punto di vista logico, alla stregua di un percorso circolare che impone all’interprete di non limitarsi al significato testuale delle parole utilizzate, ma di compiere ogni possibile sforzo per risalire alla volontà comune delle parti, valorizzando il comportamento tenuto dalle medesime, nonché il senso complessivo delle clausole e delle pattuizioni inserite.
Dal tenore letterale o da una lettura sistematica delle clausole contrattuali, dunque, dev’essere possibile scorgere la volontà delle parti di modulare il contenuto del contratto di avvalimento ed in particolare le obbligazioni assunte dall’ausiliaria in funzione delle richieste della Stazione Appaltante, anche attraverso il rinvio alla disciplina di gara, di modo che l’oggetto del prestito, se non determinato, sia comunque determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c..

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    Sentenze

    Contratto di avvalimento – Necessità anche in caso di avvalimento infragruppo – Specificità del contenuto – Individuazione “per relationem” (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 09.05.2017 n. 5545

    L’ultimo periodo del comma 1 art. 89 D. Lgs. 50/2016 prevede che: “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”; consolidata giurisprudenza ritiene indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il “prestito” del requisito, al fine di consentire all’Amministrazione di verificare che la sinergia aziendale realizzata con l’avvalimento sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno “cartolare”, che in alcuni casi potrebbe eludere le norme generali sui requisiti di partecipazione (la ricorrente cita Cons. Stato n. 5573/2014 e Tar Firenze n. 865/2014);

    Il Collegio ha ritienuto che il comma 1, ultimo periodo dell’art. 89 del nuovo Codice Appalti – a mente del quale “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” – trovi applicazione anche nel caso di specie senza che a ciò osti né il fatto che si tratti di un avvalimento infragruppo né il fatto che l’affidamento per cui è causa riguardi uno dei settori speciali di cui al Titolo VI, Capo I, Sezione I del nuovo Codice, avendo esso ad oggetto una fornitura in ambito aeroportuale (v. art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016).

    In proposito sono stati valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:

    a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;

    b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);

    c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;

    d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento);

    e) siffatta deroga va invero negata se si pensa che, per coerenza ermeneutica, si dovrebbe anche escludere l’applicabilità del quarto periodo del comma 1, che impone necessariamente di depositare la dichiarazione dell’ausiliaria, adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione “da sempre” la prova principale del rapporto di avvalimento, anche nel regime previgente.

    Il requisito oggetto dell’avvalimento in discorso attiene alla capacità professionale e tecnica: la controinteressata ha ritenuto di avvalersi ai sensi dell’art. 89 d.lgs, n. 50/2016 di altra società del Gruppo (a cui anch’essa appartiene) e l’avvalimento è stato provato in gara mediante il contratto di avvalimento

    Com’è noto, senza sostanziali differenze tra nuovo e vecchio Codice, l’istituto in questione (avvalimento), di derivazione comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonché di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che assume contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale.

    I caratteri e le finalità di fondo dell’istituto (per come delineati dall’articolo 47 della direttiva 2004/18/CE) sono stati da ultimo sostanzialmente confermati dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE (cui corrispondono le analoghe previsioni dell’articolo 38, paragrafo 2 della direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni e dell’articolo 79 della direttiva 2014/25/UE in tema di cc.dd. ‘settori speciali’), recepito nel nostro ordinamento dall’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016.

    L’avvalimento, pertanto, può riguardare anche un requisito di capacità tecnica, relativo ad una determinata esperienza tecnico-professionale maturata nella installazione di una specifica tipologia di macchine radiogene e, in casi di questo genere, deve ritenersi che “l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662). (…..) Nella situazione in esame, la società appellata richiama i requisiti di capacità tecnica ed economica, riferiti al fatturato ed ai contratti pregressi della ditta ausiliaria, ma non richiama in alcun modo la messa a disposizione – da parte di quest’ultima – della propria struttura organizzativa..” (è quanto si legge in Cons. Stato, sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486).

    Seguendo, in altri termini, la differenziazione tipologica invalsa in tema di avvalimento, quello che viene in considerazione nella specie appare avvicinarsi, quanto meno per il profilo attinente alla installazione dei macchinari dedotti in appalto, ad un avvalimento di tipo “operativo” piuttosto che di mera “garanzia” (figura che, viceversa, ricorre in caso di messa a disposizione di un requisito patrimoniale o del solo fatturato, ad integrazione di una solidità finanziaria altrimenti non adeguata in capo alla concorrente ausiliata).

    Pertanto, seguendo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 4 novembre 2016, n. 23 laddove si richiama adesivamente (par. 3.4.) l’opinione secondo cui “il contratto di avvalimento (qualificabile come contratto atipico) presenta tratti propri: i) del contratto di mandato di cui agli articoli 1703 e seguenti del codice civile, ii) dell’appalto di servizi, nonché iii) aspetti di garanzia atipica nei rapporti fra l’impresa ausiliaria e l’amministrazione aggiudicatrice per ciò che riguarda l’assolvimento delle prestazioni dedotte in contratto”, deve ritenersi che, nella specie, ai fini dell’integrazione del requisito in capo alla concorrente, nel contratto di avvalimento debbano necessariamente ricorrere elementi propri anche dell’appalto di servizi (prestazione di mezzi e risorse), che appaiono prevalenti rispetto agli aspetti di “mera garanzia patrimoniale”.

    Ciò chiarito in ordine alla natura del requisito richiesto dal bando, la citata pronuncia della Plenaria (n. 23/2016) consente anche di meglio definire gli strumenti ermeneutici utilizzabili per fornire la giusta soluzione al problema della sufficienza e adeguatezza degli impegni contrattuali assunti dall’ausiliaria in rapporto al requisito da garantire, laddove il Supremo Consesso afferma che:

    – “…l’applicazione dei richiamati canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta alla proposta interpretazione secondo cui l’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 e del codice civile…”;

    – “…non può certamente essere condivisa la tesi interpretativa volta ad introdurre (e in deroga alle generali previsioni di cui all’articolo 1346 cod. civ.) in via necessaria il canone della determinatezza dell’oggetto in assenza – non solo di una valida ragione giustificatrice, ma anche – di una espressa disposizione che chiaramente deponga in tal senso”;

    – “le disposizioni primarie che disciplina(va)no l’istituto dell’avvalimento nella vigenza del decreto legislativo 163 del 2006 (si tratta, in particolare, degli articoli 49 e 50) non legittima(va)no in alcun modo l’introduzione in sede regolamentare di disposizioni volte a derogare all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto (e segnatamente, all’articolo 1346 cod. civ.);

    – “ai limitati fini che qui rilevano (e che sono invece di particolare rilievo nella specie, ndr), si osserva che neppure le sopravvenute disposizioni di cui al decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE e comunque non rilevanti ai fini della presente decisione) recano, in tema di avvalimento, disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto”;

    – “…l’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale probabilmente non ha in parte qua utilizzato in modo integrale gli ambiti della delega conferita e non ha introdotto le più rigorose prescrizioni che verosimilmente la l. 50 del 2016 avrebbe consentito) non ha introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. Anche in questo caso non ne risulta suffragata la più rigida lettura proposta in sede di ordinanza di rimessione, secondo cui la mera determinabilità (e non già la diretta determinatezza) dell’oggetto del contratto di avvalimento ne determinerebbe per ciò stesso la radicale invalidità”;

    – “si osserva in terzo luogo che le considerazioni dinanzi svolte sub 5.1. e 5.2. neppure consentono di prestare adesione alla teorica della nozione di ‘forma-contenuto’ richiamata in sede di ordinanza di rimessione.”

    Tanto premesso, nella fattispecie il Collegio ha ritienuto sufficiente che il rapporto di avvalimento instaurato avesse un contenuto determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale (al riguardo TAR Lazio, sez. II ter n. 4071/2017).

    Quanto alla determinatezza dell’oggetto contrattuale, inteso come prestazione a cui la stessa ausiliaria è obbligata, premesso quanto appena affermato sulla base della pronuncia dell’A.P. n. 23 del 2016 – in ordine alla determinabilità dell’oggetto del contrato di avvalimento in base agli ordinari canoni di interpretazione contrattuale, con possibilità che detto contenuto possa concretizzarsi e definirsi anche in relazione ad elementi esterni al contenuto formalmente dichiarato – il Collegio ha ritenuto di valorizzare positivamente una serie di elementi che consentono di ritenere adeguatamente determinati tanto la prestazione, quanto l’impegno assunti dall’ausiliaria sufficientemente. Concludendo, è stato ritenuto che non possa configurarsi alcuna nullità del contratto di avvalimento in quanto, per quanto la prestazione della dell’ausiliaria non sia puntualmente dettagliata, l’impegno contrattuale da essa assunto appare determinabile “per relationem” in base agli elementi sopra esposti e non è revocabile in dubbio la serietà di esso stante l’assunzione di una responsabilità solidale nella prestazione (e in particolare nella installazione delle macchine radiogene oggetto di gara) da ricostruire nei termini dianzi descritti.