Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2025 n. 2616

1.1.1. Emerge dalla documentazione in atti che con la comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante dichiarava espressamente che “ai sensi dell’articolo 36, comma 3, del D.lgs. 36/2023, […] -OMISSIS- S.p.A. ha ritenuto di accogliere le richieste di oscuramento di parti dell’offerta presentata da -OMISSIS-”.
L’art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede al riguardo che «Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)» (quest’ultima disposizione riguarda infatti la possibile esclusione dell’accesso o della divulgazione di informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali).
Il successivo art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che «Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso».
Nel caso di specie s’è in presenza proprio di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento avanzata da -OMISSIS-, afferente “a tutta l’offerta tecnica, all’offerta economica ed agli eventuali giustificativi” (cfr. richiesta di oscuramento del 22 gennaio 2024, sub doc. 1 -OMISSIS-, non contestata dalle altre parti e producibile in appello in quanto atto del procedimento amministrativo, come tale di per sé “indispensabile” nel decidere: cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2385; 3 gennaio 2025, n. 31; II, 13 dicembre 2024, n. 10074; III, 13 giugno 2024, n. 5306; V, 28 maggio 2024, n. 4733).
Ne consegue che avverso tale determinazione l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023.
Non si è, infatti, nella specie in presenza della mera omissione della pubblicazione di un documento dovuto, ovvero del silenzio su un’istanza d’accesso proposta, bensì dell’accoglimento di una richiesta di oscuramento ex art. 36, comma 3 e art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti.
Essendo mancata la (tempestiva) impugnazione di tale provvedimento, il ricorso di primo grado proposto nei confronti dell’appellante andava dichiarato inammissibile, risolvendosi nella pretesa di accedere ai documenti pur a fronte del provvedimento inoppugnato che vi precludeva, o comunque irricevibile per tardiva censura del medesimo provvedimento e delle limitazioni all’accesso adottate.