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Sentenze

Gara telematica : caricamento file con estensione diversa

TAR Napoli, 25.10.2024 n. 5672

Ciò premesso, i motivi proposti avverso l’esclusione sono fondati alla stregua delle seguenti considerazioni.
Giova rammentare che secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4050/2016): «… ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte. Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa. Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte. I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa. Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte. Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”. Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’azienda appaltante). Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura».
Ciò premesso, ritiene il Collegio che nonostante la ricorrente abbia impiegato per il caricamento dell’offerta economica un formato (ZIP) diverso da quello prescritto dall’Allegato 10 al disciplinare di gara, non sia comunque ravvisabile una violazione dei principi di segretezza e di tempestività della proposizione delle offerte.
Tanto può desumersi dalla relazione del RUP depositata in atti in data 25 marzo 2024 in ottemperanza all’ordinanza di questa Sezione n. 528/2024 che aveva disposto l’incombente istruttorio. Dalla relazione risulta, infatti, che l’offerta economica, sia pure nel formato non ammesso, è stata caricata nel sistema il giorno 18 maggio 2023 (tanto si evince dalla schermata riportata nella relazione), precedentemente quindi alla scadenza del termine per la proposizione delle offerte fissato al 19 maggio.
Ed infatti, il RUP nella relazione istruttoria si è limitato ad affermare che l’erroneo formato dell’offerta economica non ha pregiudicato né l’intangibilità dell’offerta economica né ha determinato incertezze sulla sua provenienza, causando unicamente un blocco del sistema che ha impedito la formazione di una graduatoria automatica che includesse l’offerta della ricorrente.
Deve quindi concludersi sul punto che la segretezza, la certezza sulla provenienza e l’intangibilità dell’offerta economica siano state comunque garantite, con la conseguenza che il principio di massima partecipazione e di effettività concorrenziale non consentirebbero l’esclusione dell’offerta della società attrice.

Sentenze

Principio di segretezza dell’ offerta economica – Condizionamento della valutazione – Rileva anche sotto il profilo potenziale – Indicazione dei costi di manutenzione nell’offerta tecnica – Esclusione

Consiglio di Stato, sez. V, 14.03.2022 n. 1785

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Sezione, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
E’ stato, infatti, affermato che: “Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi”….”la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).
Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
8.2. Alla luce della giurisprudenza richiamata, il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, atteso che la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell’inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813), nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene (con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni).
[…]
Il Collegio è al corrente dell’indirizzo espresso da questa Sezione, anche di recente, secondo cui il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, denominato anche divieto di commistione, funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire l’entità dell’offerta economica, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, ma impone una valutazione da effettuare in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato (Cons. Stato, n. 4342 del 2019). Tuttavia, si è anche precisato che occorre “evitare tutto ciò che può essere di per sé potenzialmente idoneo a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serietà ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (Cons. Stato, n. 2732 del 2020; Cons. Stato n. 6308 del 2020).
Tale condivisibile approccio ermeneutico, nella fattispecie concreta, conduce a ritenere che, con l’indicazione dei costi di manutenzione nell’offerta tecnica, sia stato effettivamente violato il principio della segretezza delle offerte.
[…]
Il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone estrema cautela, per cui anche il mero rischio della conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idoneo a pregiudicare la garanzia di imparzialità delle scelte della Commissione.
Questa Sezione ha, in più occasioni, precisato che: “La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione”(Cons. Stato, n. 3287 del 2016; Cons. Stato n. 2214 del 2013; Cons. Stato n. 2734 del 2012).

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Gara telematica – Offerta trasmessa a mezzo PEC – Violazione della segretezza – Esclusione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trento, 12.10.2021 n. 156

Tali circostanze, per se stesse inidonee a provare nella fattispecie in esame problematiche di tipo tecnico del sistema addebitabili alla Stazione Appaltante o al gestore del sistema, a fortiori convincono dell’ipotesi di una responsabilità comunque riconducibile alla concorrente alla luce della consolidata e del tutto condivisibile giurisprudenza che afferma il principio di auto-responsabilità dei partecipanti alle gare (cfr. C.d.S., sez. I, parere n. 220/2020 e T.R.G.A. Trento, n. 24/2020). Nel caso di specie è pacifico che la ricorrente, “su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo”, l’8 marzo 2021 si è collegata al sistema solo alle ore 11:08:10 quando la scadenza del termine per la presentazione delle offerte era fissato alle ore 12 di quello stesso giorno. Così stando le cose la ricorrente si è assunta il rischio di un eventuale fisiologico rallentamento del sistema, e avrebbe dovuto mettere in conto l’incognita di non poter usufruire, se del caso, dell’assistenza tecnica del gestore del sistema e perfino di dover tollerare l’incertezza circa l’esito della presentazione dell’offerta. In definitiva la PEC che ha determinato l’esclusione non trova – per così dire – giustificazione alcuna, non essendo imputabili alla Comunità neppure eventuali allungamenti dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni conseguenti a momentanea congestione del traffico in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte. È, d’altra parte, appena il caso di rilevare che, se effettivamente verificatosi, il rallentamento del sistema è stato di ben modesta entità e pari a pochi minuti, poiché il “down”, a dire della stessa ricorrente, sarebbe intervenuto alle 11:55, la presentazione dell’offerta è nondimeno avvenuta alle ore 11:57:06 mentre alle ore 12:00:25 la ricorrente aveva già ricevuto dal sistema telematico la PEC di conferma della presentazione dell’offerta. Infatti le criticità contestate, che attengono alla fase finale del caricamento a sistema del documento di sintesi, si sarebbero concretizzate nell’arco di 5 minuti appena e anche la lamentata non coincidenza (11:57:06 rispetto alle 12:00:25) tra presentazione dell’offerta e comunicazione di conferma dell’avvenuta presentazione (cui si riferisce anche il Giudice d’Appello) è di soli 3 minuti e va ricondotta alla fisiologicità del sistema come già affermato dal gestore del medesimo con la nota del 27 aprile 2021, ed altresì confermato con la memoria di parte resistente del 23 settembre 2021. In definitiva dolersi di aver ricevuto appena alle ore 12 la conferma della presentazione dell’offerta avvenuta alle ore 11.57 sottende oggettivamente una pretesa eccessiva. Peraltro, come si è detto, alle ore 11:55:47 la ricorrente riteneva di inviare alla Stazione Appaltante la PEC incriminata con allegato il documento di sintesi contenente il ribasso offerto e che ha originato la sua esclusione dalla gara.
[…]
L’Amministrazione ha in definitiva tenuto conto dell’esigenza di garantire la par condicio dei partecipanti al cui presidio sono preordinate le citate disposizioni del disciplinare che impongono tassativamente l’inoltro dell’offerta esclusivamente tramite il portale, nonché l’esclusione dalla gara per il concorrente che non osserva il principio di segretezza dell’offerta economica, con riguardo dunque a disposizioni della lex specialis rimaste inoppugnate e che risultano palesemente e insanabilmente violate nel caso di specie.
Infatti secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale “il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.” “La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (C.d.S., sez. V, n. 2732/2020; C.d.S., sez. V, n. 612/2019; C.d.S., sez. V, n. 3287/2016; ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. sez. V, n. 2214/2013; sez. V, n. 2734/2012 e sez. V, n. 1734/2011). Posto che alla luce della giurisprudenza richiamata il condizionamento nella valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, vale allora considerare che nella fattispecie in esame il documento di sintesi dell’offerta che è stato allegato alla PEC indirizzata da SEA alla Stazione Appaltante alle ore 11:55:47 contiene proprio il ribasso proposto e, quindi, un elemento in tutta evidenza ben concludente nel definire l’offerta economica, idoneo a consentire potenzialmente all’organo valutatore di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta. Inoltre il sistema di protocollazione vigente presso la Comunità prevede modalità di registrazione immediata della corrispondenza anche via PEC pervenuta all’Ente e che comportano l’impossibilità da tale momento di garantire la segretezza della corrispondenza stessa.
Il Collegio è a conoscenza della giurisprudenza di segno parzialmente diverso (cfr. C.d.S., sez. V, n. 4342/2019) che, quanto al principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, considera solo l’effettiva concreta conoscenza dell’offerta economica quale causa di esclusione dalla procedura nell’assunto che il divieto non vada inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato.
Tale posizione, che appare sottesa a quanto affermato dal Giudice d’Appello nell’ordinanza n. 3793 del 9 luglio 2021 che ha disposto l’ammissione con riserva della società ricorrente alle successive fasi della gara ed ha pure ritenuto che il giudizio di primo grado dovrebbe accertare “se, in concreto, una violazione della segretezza delle offerte vi sia stata, sub specie di una presa di conoscenza dei contenuti dell’offerta della ricorrente da parte del seggio di gara attraverso la lettura della PEC delle ore 11.55.47.”, ad avviso del Collegio non è peraltro condivisibile. A tacere del fatto che l’Amministrazione ha saputo indicare puntualmente i soggetti venuti a conoscenza anticipatamente dell’offerta economica, il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone una estrema cautela, per cui anche il mero rischio della conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è capace di pregiudicare la garanzia, su cui gli amministrati devono poter contare, di imparzialità della valutazione. In altri termini nel caso di specie non sussiste la prova della mancanza di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione che il Giudice di secondo grado ha viceversa reputato necessaria. E ciò a tacere in via dirimente dello specifico divieto che nella fattispecie risulta espressamente contenuto nella legge di gara, stabilito a pena di esclusione e – giova ribadire – rimasto inoppugnato.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

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Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

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Sentenze

Gara telematica – Offerta economica per lotti distinti – Inserimento nella busta relativa ad un singolo lotto – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 16.09.2019 n. 1992

Laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi, ovvero per garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si determina con il giudizio sull’offerta tecnica, e ciò a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, vale a dire a tutela della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e corretto svolgimento dell’iter che si conclude con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione dell’offerta tecnica (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019 n. 612);
nella fattispecie, tuttavia, (…) la conoscenza contestuale delle offerte economiche relative a più lotti in nessun modo avrebbe potuto incidere sugli apprezzamenti discrezionali di spettanza della competente commissione, a quel punto già invero pronunciatasi sulle offerte tecniche dell’interezza dei lotti, e chiamata soltanto ad operare in via del tutto vincolata quanto a profili di carattere economico, sicché nessun sacrificio della suindicata esigenza di assicurare la trasparenza e la par condicio dei concorrenti appare configurabile nella circostanza, neppure in termini di semplice rischio di pregiudizio del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica; (…) quanto poi alle norme di gara invocate dalla società ricorrente, se ne deve ricavare un’interpretazione imperniata sulla fondamentale esigenza di indicazione distinta delle varie offerte economiche per ciascun lotto, nel senso di renderne comprensibili e univoci i prezzi offerti per ogni singola fornitura – anche se contestualmente espressi –, essendo d’altra parte noto che le clausole di esclusione dell’offerta devono ritenersi di stretta interpretazione, con precipuo rilievo alle espressioni letterali in esse contenute, e che, comunque, in mancanza di una previsione inequivoca della lex specialis, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia adesione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016 n. 1015); [rif. art. 58, d.lgs. n. 50/2016].

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Principio di anonimato e segretezza dei partecipanti – Sopralluogo – Irrilevanza (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.09.2019  n. 6097

La qui dedotta violazione del principio di anonimato, in asserita violazione dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, si è perciò realizzata per effetto di queste previsioni o, a tutto concedere, con la pubblicazione delle richieste e delle risposte sul portale, momento nel quale (…) l’asserita segretezza dei partecipanti sarebbe stata in concreto compromessa (…).
È evidente che, secondo la stessa prospettazione dell’appellante, la sola conoscenza di tali nominativi può influenzare negativamente la presentazione delle offerte sicché delle due l’una: o l’effetto perturbatore della gara è immediato, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis dovevano essere immediatamente impugnate, o non sussiste perché la presentazione delle offerte non può essere influenzata dalla mera conoscenza dei nominativi delle imprese che hanno chiesto di partecipare al sopralluogo prima e con il mero intento di partecipare alla gara. (…)
E invero essa è infondata anche nel merito perché la mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla Stazione Appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

Domande | Risposte

Plico lacerato: l’offerta va esclusa?

Secondo TAR Aosta, 19.06.2018 n. 34, anche ammettendo che il plico sia pervenuto lacero alla Stazione Appaltante, va ricordato l’insegnamento secondo il quale la lacerazione della busta che contiene l’offerta di gara non sempre è motivo di esclusione. E’ conforme al principio di ragionevolezza ritenere che la lacerazione tale da non compromettere il principio di segretezza delle offerte nelle gare d’appalto, consente l’applicazione del criterio di massima partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 20/05/2010, n. 3179).
In questo senso, è certamente vero che ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, occorre che il plico giunga alla stazione appaltante con la sigillatura operata dal concorrente del tutto integra, per cui non rileva che gli eventi di alterazione della sigillatura siano successivi alla consegna del plico all’ufficio postale o all’agenzia di recapiti autorizzata (Cons. Stato, IV, 19 gennaio 1999 n. 40).
Parimenti, questo Collegio conosce l’orientamento secondo il quale la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara implica l’esclusione della partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l’erronea apertura, stante l’esigenza di assicurare la garanzia dei principi di “par condicio” e di segretezza delle offerte (si vedano, Tar Veneto, Sez I . 19 luglio 2005 n. 2867 e Tar Sicilia –Palermo-, Sez.II 13 marzo 2007 n. 810).
Nondimeno deve ritenersi che il rigore predetto non può trovare applicazione ogni qualvolta la lacerazione non sia tale da far percepire nettamente il contenuto delle buste o da consentire l’accesso alle medesime se non aprendo materialmente lo stesso, oppure qualora, pur di fronte ad una lacerazione che consente un parziale e limitato accesso alle buste contenenti le offerte – queste ultime invece siano debitamente prive di lacerazioni e comunque tali da far escludere la possibilità di mera presa visione delle offerte in esse contenute.
Così deve escludersi ogni manomissione , per mancanza anche solo di indizi in senso contrario, nel momento in cui a partire dalla presa in consegna il plico ancorchè pervenuto lacero al momento in cui la Commissione ha provveduto all’apertura la stazione appaltante abbia provveduto, come esattamente avvenuto nel caso de quo, alla conservazione dei plichi con modalità idonee ad escludere qualunque indebita interferenza da parte di terzi, dovendosi così presumere, sempre in mancanza di elementi di segno contrario, che a fronte di siffatte modalità di custodia e conservazione non vi siano state manomissioni o sostituzioni.
Come rilevato dal Consiglio di Stato, Ad.Pl. 03/02/2014, n. 8, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose, non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi. Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra.

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    Gara – Principio dell’anonimato – Violazione – Presupposti (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

    TRGA Trento, 19.01.2018 n. 13

    Nell’ambito dei concorsi pubblici, i cui principi sono applicabili a tutte le procedure di tipo concorsuale, gli elementi dai quali eventualmente evincere la violazione della regola dell’anonimato consistono nell’univoca idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione nonché nell’inequivoca intenzione del concorrente di farsi riconoscere (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 12.11.2015, n. 5137; idem sez. VI, 8.9.2006 n. 5220; Tar Marche, sez. I, 31.7.2017 n. 628; Tar Sardegna, sez. I, 15.2.2016 n. 129; Tar Lombardia Milano, sez. III, 24.12.2013 n. 2962), presupposti questi congiuntamente necessari per legittimare l’esclusione del soggetto interessato.

    Pertanto non è configurabile la violazione del principio dell’anonimato nel caso in cui il codice alfanumerico (richiesto al precipuo fine di garantire l’anonimato) indicato dal concorrente nella busta dei propri elaborati progettuali, e quello stampigliato sul plico e sulla busta della documentazione amministrativa contenente il progetto sia di una cifra in più, potendo tale cifra in più essere ricondotta ad un mero lapsus calami in cui è incorso il concorrente, e non ad un segno idoneo a consentirne, tanto meno intenzionalmente, l’identificazione e conseguentemente a ledere l’esigenza dell’anonimato fissata nel bando ed il corrispondente principio valevole per le pubbliche procedure selettive.

     

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    Contratti secretati – Accesso agli atti – Esercizio – Condizione – Bilanciamento di interessi – Modalità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Catanzaro, 22.05.2017 n. 830

    La segretezza imposta sulla gara incide senza dubbio sul diritto d’accesso.
    Invero, l’art. 53 del codice stabilisce che:
    a) salvo quanto espressamente previsto nel codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comma 1);
    b) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, è temporalmente differito l’accesso ad alcuni atti della procedura al fine di assicurare la regolarità della procedura (comma 2); così, a titolo d’esempio, l’accesso alle offerte dei concorrenti è differito sino al momento dell’aggiudicazione;
    c) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ad alcuni atti, come i pareri legali e le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo (comma 5).
    La previsione dei commi 2 e 5, che fanno salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, indurrebbe a pensare che il codice contenga previsioni specifiche per tali categorie di appalti. Invece, né l’art. 162, né altri articoli del codice contengono previsioni di rilievo sul punto.
    Spetta dunque all’interprete il compito di stabilire se e come possa essere esercitato il diritto d’accesso per gli appalti secretati.
    Per fare ciò, occorre svolgere un opera di bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., al cui esercizio l’accesso è finalizzato (in via generale, sulla necessità di bilanciamento tra il diritto all’accesso e gli altri interessi contrapposti, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2008, n. 3960; Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 857; Cons. Stato, Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515). Non va dimenticato – peraltro – che il legislatore si è premurato di predisporre il controllo preventivo di legittimità da parte di un organo giurisdizionale quale la Corte dei Conti.
    La bontà di tali conclusioni è suffragata dall’art. 24, comma 5 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità alle procedure di evidenza pubblica è sancita dall’art. 53, comma 1 del codice di contratti. Esso, infatti, evidenzia come il segreto possa precludere il diritto d’accesso solo nei limiti in cui sia necessario per garantire l’interesse a tutela del quale esso è posto.
    L’opera di bilanciamento degli interessi non può essere svolta in via generale astratto, ma va centrata sulla specifica vicenda storica all’attenzione dell’interprete.

    Sentenze

    Segretezza dell’offerta economica- Finalità – Aspetti procedurali

    Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2016 n. 3287

    In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, laddove la procedura di gara sia caratterizzata (come nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
    Il principio della segretezza dell’offerta economica è, infatti, presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata.
    La delineata peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 29/2/2016, n. 825; Sez. V, 19/4/2013 n. 2214; 11/5/2012, n. 2734 e 21/3/2011, n. 1734).
    Conseguentemente nelle gare da aggiudicarsi col sistema in questione devono trovare applicazione i seguenti principi:
    a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere quella delle offerte economiche;
    b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate;
    c) la Commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche;
    d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che, comunque, consentano di ricostruirla;
    e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/11/2015, n. 5181).

    Sentenze

    Rinnovazione della procedura di gara “a buste aperte” – Limiti e condizioni – Principio di segretezza e par condicio

    TAR Torino, 15.04.2016 n. 503

    La rinnovazione della procedura a partire dalla nomina dei commissari di gara, mantenendo però ferme le offerte già presentate e valutate dal precedente seggio, ha determinato l’evidente violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto la nuova commissione di gara si è trovata a giudicare su offerte già note, specialmente nella componente del prezzo;
    che come precisato dalla dominante giurisprudenza amministrativa, nei casi in cui la procedura di gara pubblica (come nell’ipotesi di aggiudicazione dell’appalto con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica; il principio di segretezza dell’offerta economica si pone infatti a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dovendosi così necessariamente garantire la libera valutazione dell’offerta tecnica; ed invero, la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (così di recente, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 824 del 2016; cfr. anche, nello stesso senso, TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 1396 del 2015; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 394 del 2015; TAR Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 142 del 2015; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5057 del 2014);
    che a conclusioni diverse non può condurre la pur invocata sentenza n. 30 del 2012 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, relativa alla diversa fattispecie in cui un’offerta sia stata illegittimamente pretermessa e venga riammessa in gara a seguito del giudicato di annullamento dell’esclusione, situazione in cui – come precisato dalla stessa Adunanza plenaria – la conseguente valutazione dell’offerta pretermessa avviene in un momento in cui i giudizi sulle offerte concorrenti sono ormai del tutto definiti.

    Sentenze

    Principio di segretezza – Divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica – Espressa previsione della lex specialis – Non occorre

    Consiglio di Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 825

    Ciò detto, come più volte osservato dalla giurisprudenza (Cons. Stato Sez. V 11/5/2012 , idem 21/3/2011 n.1734; 23/1/2007 n. 196; 11/5/2006 n. 2612; 31/12/1998 n. 1996; n. 3962/2001) nei casi in cui la procedura di gara (come nel caso dell’aggiudicazione dell’appalto con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e , in particolare, delle percentuali di ribasso , proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica.
    Il principio di segretezza dell’offerta economica è presidio dell’attuazione della regola costituzionale della imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio, garantendosi così la libera valutazione dell’offerta tecnica
    Viene quindi in rilievo, nell’ambito della problematica giuridica qui sollevata, in primis la tutela del principio di segretezza che non può non essere integrale nel senso cioè che occorre evitare che esso sia esposto a rischio di lesione.
    Così la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate (Cons. Stato Sez. V 2/10/2009 n. 6007) e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (cfr Cons. Stato Sez. V 25/5/2009 n. 3217)
    Si tratta dell’applicazione di principi generali rispetto ai quali non era necessaria peraltro una specifica previsione del bando di gara , impingendo la questione su parametri anche costituzionali di immediata applicazione (cfr Cons. Stato Sez. V 8/9/2010 n. 6509).