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Sentenze

Partenariato speciale per la valorizzazione dei beni culturali (art. 134 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2026 n. 1319

L’art. 134 del d.lgs. n. 36/2023, corrispondente all’art. 151 del d.lgs. n. 50/2016, prevede al secondo comma che “Per assicurare la fruizione del patrimonio culturale della nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla sua tutela o alla sua valorizzazione, lo Stato, le regioni e gli enti territoriali possono, con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, attivare forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dall’articolo 8”.
Il partenariato speciale, limitato dal d.lgs. n. 50/2016 ai soli beni immobili ed ora esteso dall’art. 132 del d.lgs. n. 36/2023 anche ai beni mobili, è sicuramente atipico perché mira a progetti integrati che consentano di “assicurare la fruizione del patrimonio culturale della nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla sua tutela o alla sua valorizzazione”.
Come evidenziato anche nella relazione al d.lgs. n. 36/2023 “Il riferimento alla “valorizzazione” dei beni culturali, oltre che alla loro tutela, contenuto nel comma 1, risponde ad una sollecitazione in tal senso della dottrina” e all’esigenza di coordinamento del predetto istituto con il codice dei beni culturali e del paesaggio e, segnatamente, con la disciplina contenuta negli artt. 112, rubricato “Valorizzazione dei beni culturali di appartenenza pubblica”, e 115, rubricato “Forme di gestione”.
Il d.lgs. n. 42/2004 ha, infatti, inteso comporre il potenziale conflitto tra tutela e valorizzazione, definendone i contenuti agli artt. 3 e 6 e riaffermando una concezione unitaria del bene culturale, inteso come valore da preservare e come risorsa e servizio destinato alla collettività. In particolare, alla tutela, oltre alla disciplina giuridica e all’amministrazione dei beni culturali, è riservato l’intervento operativo diretto alla loro protezione e difesa; alla valorizzazione sono ricondotte le attività integrative e migliorative finalizzate alla pubblica fruizione dei beni, purché svolte in forme compatibili con le esigenze di tutela.
La valorizzazione è, quindi, l’attività diretta alla promozione della conoscenza del patrimonio culturale, nonché all’ampliamento delle condizioni di accessibilità e fruibilità del bene. Ne discende, pertanto, che i luoghi della cultura devono essere considerati, non solo come testimonianza del passato, ma anche come luoghi di incontro per la collettività.
Ciò comporta l’utilizzo degli spazi in modo innovativo e inaugura modalità di fruizione nuove per il pubblico, di modo che i luoghi destinati ad attività culturali siano sempre più aperti al pubblico, divenendo importanti occasioni di confronto e di uso collettivo.
Ne discende, quindi, che non è condivisibile la lettura della disposizione in questione prospettata da parte appellante secondo cui le forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati dovrebbero avere quale oggetto esclusivo i beni culturali, come definiti dall’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 42/2004, vale a dire “le cose immobili e mobili che, ai sensi degli articoli 10 e 11, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà” . Tale lettura, infatti, non appare conforme al dato testuale dell’art. 134, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 in cui la specialità del partenariato sembra riconnettersi per le ragioni esposte alle finalità di “assicurare la fruizione del patrimonio culturale della nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla sua tutela o alla sua valorizzazione”, finalità in cui si parla di patrimonio culturale e non di bene culturale, né al concetto di valorizzazione, come disegnato dagli artt. 3 e 6 del d.lgs. n. 42/2004, intesa quale attività diretta alla promozione della conoscenza del patrimonio culturale, nonché all’ampliamento delle condizioni di accessibilità e fruibilità del bene.

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Lex specialis : come interpretare

TAR Napoli, 25.11.2024 n. 6525

La censura non può essere condivisa, poiché, come sopra indicato, l’ordinamento nazionale, in ossequio al sistema di accreditamento delineato dalle norme eurounitario, riconosce sì la possibilità di provare il requisito con altri mezzi di prova, ma alle condizioni indicate dall’Allegato II.8 del cd. nuovo Codice dei contratti pubblici. La lex specialis pertanto va interpretata nel senso conforme alle disposizioni di rango primario, sopra riportate, che a loro volta sono pienamente allineate all’ordinamento eurounitario. Nel caso specifico, poi, tale conclusione ermeneutica è anche avvalorata dal criterio interpretativo letterale.
In relazione all’interpretazione degli atti amministrativi, anche generali come i bandi e i disciplinari di gara, adottati in una procedura di gara, i relativi criteri sono stati più volte sottolineati dalla giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9386; Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710).
Trovano applicazione in tali fattispecie le norme sui criteri interpretativi in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ. ma con preferenza, a tutela dell’affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di par condicio, del primo, al fine di evitare che, in sede interpretativa, si possano integrare surrettiziamente le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3093). In tale ottica, solo se il dato testuale presenti evidenti ambiguità, l’interprete, in forza del principio di favor partecipationis, deve optare per il significato più favorevole, sulla base di altri criteri interpretativi (ex multis, Cons, Stato, sez. V, 20 luglio 2023 n.7113; 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n. 1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

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Contributo ANAC – Omesso pagamento – Esclusione – Illegittimità (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 29.10.2024 n. 1539

– se è vero, infatti, che sussiste un orientamento più rigido, secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo ritenuta dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005 (per tutte: Cons. Stato. Sez. III. 12.3.18, n. 1572, Sez. V, 30.1.20, n. 746, Sez. IV, 23.4.21, n. 3288 e 25.7.23, n. 7252), è presente l’altro orientamento meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente (Cons. Stato, Sez. III, 3.2.23, n. 1175 e Sez. V, 7.9.23, n. 8198; TAR Friuli Venezia Giulia, 19.9.24, n. 289 e TAR Veneto, Sez. III, 30.9.24, n. 2266), a cui – come detto – il Collegio ritiene di aderire anche per essere in linea con i principi dell’ordinamento della UE;
– in particolare, va rilevato in primo luogo che non si rinvengono nella legge di gara (disciplinare o bando) disposizioni che impongano il pagamento in questione prima della presentazione della domanda, come condizione di ammissibilità dell’offerta;
– né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo… quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda;
– in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce il massimo “favor partecipationis”, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento in corso di gara (TAR FVG, n. 289/24 cit. e 13 dicembre 2023, n. 386);
– a ciò deve aggiungersi il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito anche all’art. 10 del vigente d.lgs. n. 36/23 e della ammissione del soccorso istruttorio allorchè la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (Cons. Stato, Sez V, 24 ottobre 2023, n. 9186);
– d’altronde, la stessa Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con riferimento al caso in cui si contesti ad un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che “i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte Giustizia UE, Sez. VI 2 giugno 2016, causa C-27/15;
– né – infine – si vede quale vantaggio possa acquisire un operatore economico che partecipa a una procedura a evidenza pubblica se provvede al pagamento del contributo in questione – comunque dovuto – in corso di gara, non riconducendosi tale operazione all’influenza sull’effettivo contenuto dell’offerta e sulla “par condicio” tra i concorrenti;
– alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato;

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Gara telematica : caricamento file con estensione diversa

TAR Napoli, 25.10.2024 n. 5672

Ciò premesso, i motivi proposti avverso l’esclusione sono fondati alla stregua delle seguenti considerazioni.
Giova rammentare che secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4050/2016): «… ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte. Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa. Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte. I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa. Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte. Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”. Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’azienda appaltante). Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura».
Ciò premesso, ritiene il Collegio che nonostante la ricorrente abbia impiegato per il caricamento dell’offerta economica un formato (ZIP) diverso da quello prescritto dall’Allegato 10 al disciplinare di gara, non sia comunque ravvisabile una violazione dei principi di segretezza e di tempestività della proposizione delle offerte.
Tanto può desumersi dalla relazione del RUP depositata in atti in data 25 marzo 2024 in ottemperanza all’ordinanza di questa Sezione n. 528/2024 che aveva disposto l’incombente istruttorio. Dalla relazione risulta, infatti, che l’offerta economica, sia pure nel formato non ammesso, è stata caricata nel sistema il giorno 18 maggio 2023 (tanto si evince dalla schermata riportata nella relazione), precedentemente quindi alla scadenza del termine per la proposizione delle offerte fissato al 19 maggio.
Ed infatti, il RUP nella relazione istruttoria si è limitato ad affermare che l’erroneo formato dell’offerta economica non ha pregiudicato né l’intangibilità dell’offerta economica né ha determinato incertezze sulla sua provenienza, causando unicamente un blocco del sistema che ha impedito la formazione di una graduatoria automatica che includesse l’offerta della ricorrente.
Deve quindi concludersi sul punto che la segretezza, la certezza sulla provenienza e l’intangibilità dell’offerta economica siano state comunque garantite, con la conseguenza che il principio di massima partecipazione e di effettività concorrenziale non consentirebbero l’esclusione dell’offerta della società attrice.

Sentenze

Chiarimenti sul principio di equivalenza e sulla nozione di conformità sostanziale

TAR Salerno, 22.10.2024 n. 1957

Giova in proposito rammentare che la giurisprudenza amministrativa riconduce il requisito dell’equivalenza non già ad un mero attributo formale, suscettibile di strumentalizzazioni formalistiche, ma ad un elemento rispondente ad uno specifico interesse del committente pubblico, incidente sulla qualità della prestazione richiesta (Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169).
In proposito è stato affermato che:
– il principio di equivalenza ha lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate – in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza – risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici, e in particolare vengano precluse offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta;
– detto principio “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018) e trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica;
Proprio alla luce della ratio ad esso sottesa, il principio di equivalenza presuppone quindi la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale “conformità sostanziale” con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte (Cons. Stato III, 6 settembre 2023 , n. 8189), di modo che, nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (Cons. Stato, IV, n. 4353 del 2021, cit.).
Nel delineare la nozione di “conformità sostanziale” quale contenuto precipuo del criterio di equivalenza è stato altresì evidenziato, in linea con l’individuata finalità ad esso sottesa, che “l’equivalenza va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla pubblica Amministrazione con quanto offerto in sede di gara”, e dunque correlata allo specifico interesse perseguito dalla Stazione appaltante (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. 17 agosto 2020, n. 5063).
Se, dunque, il principio è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite esclusioni dalla gare pubbliche, fondate sul pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche offerte con quelle richieste, ne discende che esso presuppone che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata, dovendosi distinguere – ai fini del giudizio di equivalenza – fra “caratteristiche richieste in quanto funzionali ad assicurare l’interesse cui è preordinata la commessa (sentenze nn. 2905/2011 e 1006/2022), e requisiti richiesti invece per delimitare tassativamente la tipologia di dispositivo richiesto, senza possibilità di giudizio di equivalenza (sentenze nn. 1225/2021 e 9405/2022)” (Consiglio di Stato, sez. III, 6 dicembre 2023, n.10536).

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Criteri interpretativi della lex specialis

TAR Milano, 09.10.2024 n. 2601

Costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale, nelle procedure ad evidenza pubblica, l’interpretazione della lex specialis deve essere effettuata privilegiando il criterio letterale e quello sistematico ai sensi degli artt. 1362 e 1363 cod. civ. attribuendo alle clausole il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e ciò al fine di assicurare la massima trasparenza delle regole di gara ed evitare che l’attività ermeneutica assuma funzione integrativa. Solo nel caso in cui le clausole del bando non siano di chiara ed immediata interpretazione e presentino, quindi, margini di opinabilità, risulta applicabile il principio del favor partecipationis il quale impone di preferire la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 17 luglio 2024, n. 6431; id., sez. V, 15 aprile 2024, n. 3394; id., sez. VI, 25 ottobre 2023, n. 9219).

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Bando di gara – Oggettiva incertezza delle clausole – Interpretazione

Consiglio di Stato, sez. IV, 14.03.2016 n. 1015

Seconco l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, in tema di esegesi del bando di gara, nei casi di oggettiva incertezza del contenuto delle clausole, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2015, nr. 58; id., sez. V, 17 luglio 2014, nr. 3777; id., 20 settembre 2012, nr. 5009).