Una recente pronuncia si è occupata di un caso in cui la Stazione appaltante, come modalità per la comprova dei requisiti, richiedeva l’inserimento dei documenti nel sistema AVCPASS da effettuarsi entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, pena l’esclusione del concorrente, l’escussione della cauzione provvisoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa in materia.
Un impresa partecipante, a seguito della richiesta della Stazione appaltante di procedere alla verifica dei requisiti, dopo aver provato ad inserire la richiesta documentazione nel sistema AVCPASS senza riuscirvi, al fine di rispettare il termine di 10 giorni concesso dalla Stazione appaltante inviava la documentazione richiesta tramite PEC; in aggiunta rappresentava l’accaduto alla Stazione appaltante allegando, a riprova, la schermata generata dal sistema AVCPASS dal quale emergeva la dicitura di blocco.
Senonché la Stazione appaltante non riteneva ammissibile tale modalità alternativa di comprova dei requisiti e disponeva l’esclusione dell’impresa dalla procedura in oggetto, nonché le conseguenti sanzioni quali l’escussione della cauzione provvisoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa, motivata sulla base mancata comprova dei requisiti tramite il sistema AVCPASS, ai sensi dell’art. 81 D.lgs. 50/2016 e della Deliberazione ANAC 157 del 17/02/2016.
Il Giudice amministrativo adito ha confermato la legittimità dell’operato della Stazione appaltante, anche sulla scorta della giurisprudenza pregressa (v. Tar Lazio, sez. II ter, sentenza n. 6366/2017), per i seguenti motivi.
1. La ricorrente non ha completato la procedura di caricamento della documentazione necessaria ai fini della verifica ex art. 81, c. 1 del d.lgs. 50 del 2016 (già artt. 6 bis e 48 del d.lgs n. 163 del 2006) sul sito AVCPass dell’ANAC, come espressamente richiesto dalla legge e dal bando di gara.
Prevede l’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50/2016: “1. Fermo restando quanto previsto dagli artt. 85 e 86, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” (il testo precedente, recato dall’art. 6 bis del d.lgs n. 163/2006 disponeva con formula sostanzialmente analoga che: “Dal 1° luglio 2014, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità dall’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, della quale fanno parte i dati previsti dall’articolo 7 del presente codice … Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 1 esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.”.
La norma di legge – inequivoca nel suo dettato tassativo, con forza peraltro eterointegrativa del bando – impediva alla Commissione di gara di prendere in considerazione, ai fini del rispetto dei termini di cui all’art. 81 citato, la comunicazione effettuata a mezzo PEC, in quanto modalità non compatibile con quella tassativa prevista dalla norma primaria, dunque da questa categoricamente esclusa e pertanto inaccettabile siccome chiaramente difforme dalle specifiche richieste del bando.
L’avverbio “esclusivamente” usato dal legislatore induce a ritenere, seguendo gli ordinari canoni dell’ermeneutica, che altre e diverse modalità di acquisizione della documentazione de qua non possono ritenersi equipollenti, alternative ovvero fungibili, fosse anche in ragione di un ipotetico raggiungimento dello scopo, e che l’eventuale loro uso conduca indefettibilmente alla esclusione dalla gara, vuoi perché dal bando comminata la violazione con la massima sanzione espulsiva, vuoi perché l’omissione si riflette negativamente sul principio della par condicio competitorum, corollario del più generale principio di imparzialità, che non consente alla stazione appaltante di interpretare la clausola di bando, ed a fortiori la norma primaria, nel senso patrocinato dalla ricorrente, ovvero incline ad una lettura sostanziale del rapporto tale da far recedere la violazione ad un profilo viziante meramente formale ed irrilevante.
L’erronea trasmissione della documentazione (recte, l’omessa trasmissione dei documenti tramite l’unico sistema ammesso dal legislatore) si sostanzia, dunque, in una violazione della lex specialis grave, sostanziale ed insanabile.
2. Il Collegio ha ritenuto altresì che le modalità tassative di trasmissione/acquisizione della documentazione, indicate nell’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50 del 2016, rispondano ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare la cui durata incide notevolmente sul PIL interno.
Sul punto, ed a conferma della importanza ed infungibilità del sistema de qua, la Sezione osserva più in generale che l’AVCPASS (Authority Virtual Company Passport) è il servizio informatico realizzato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) per la verifica on line del possesso dei requisiti di partecipazione delle imprese alle gare d’appalto.
Il sistema AVCPASS è utilizzabile per tutte le procedure di affidamento il cui CIG è richiesto a partire dal 1° gennaio 2013 in via facoltativa, e dal 1° luglio 2014 in via obbligatoria per le gare nei settori ordinari sopra i 40.000 euro.
Gli operatori economici (imprese) che intendono partecipare a pubbliche gare d’appalto di lavori, forniture e servizi, devono registrarsi al servizio AVCPASS, indicando a sistema il CIG della procedura di affidamento cui intendono partecipare.
Dopo la registrazione, i concorrenti possono inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico ai sensi del (vecchio) art. 6-bis, comma 4, del Codice Appalti, al fine di utilizzare tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali intendono partecipare entro il periodo di validità del documento
Il sistema rilascia un “PASS”, che va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa da produrre in sede di partecipazione alla gara, unitamente alle autocertificazioni sul possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara.
Il PASS rappresenta, dunque, lo strumento necessario attraverso cui le stazioni appaltanti procedono all’acquisizione via web della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dei concorrenti.
I dati e la documentazione probatoria dei requisiti di capacità delle imprese vengono raccolti nella Banca nazionale dei contratti pubblici tenuta presso l’AVCP (oggi Anac).
Il sistema AVCPass, istituito dalla soppressa AVCP con determinazione n° 111 del 2012, è entrato in vigore in regime di obbligatorietà a partire dal 1° luglio 2014. Ciò significa che per le procedure avviate a far epoca da tale data le Stazioni Appaltanti devono verificare i requisiti dichiarati dai concorrenti per la partecipazione alle stesse esclusivamente attraverso il sistema AVCPass.
Il ricorso a questo sistema per l’esecuzione delle verifiche sui requisiti di partecipazione si applica a tutte le procedure di gara, tranne che per le tipologie di appalti elencati all’art. 9 della stessa deliberazione n° 111/2012 (si tratta degli appalti di importo a base d’asta inferiore a € 40.000,00, quelli svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico; quelli relativi ai settori speciali: peraltro, questa deroga ha un carattere temporale, in quanto il comma 1-bis dello stesso articolo prevede che sarà in vigore fino a successiva deliberazione dell’Autorità.
E’ vero che l’art. 81 del D.Lgs n. 50 del 2016 prevede l’adozione di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, che indichi i necessari dati e documenti, nonché le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati contenuti nella Banca dati, col quale definire, altresì, le modalità relative alla progressiva informatizzazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione e l’assenza di cause di esclusione, nonché i criteri e le modalità relative all’interoperabilità tra le diverse banche dati coinvolte nel procedimento.
Sennonché, detto decreto non risulta emanato, per cui opera la disciplina transitoria di cui all’art. 216 c. 13 del citato Codice dei contratti ai sensi del quale, fino all’adozione del decreto ministeriale sopra citato, le stazioni appaltanti e gli operatori economici continueranno ad utilizzare la banca dati AVCPASS istituita presso l’ANAC.
Sul punto, non va sottaciuto il Comunicato del Presidente ANAC del 04/05/2016, con il quale l’Autorità ha fornito chiarimenti ed indicazioni relativamente all’utilizzo, da parte delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, del sistema AVCPASS stabilendo che fino all’emanazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 81 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 la Deliberazione del 17/02/2016, n. 157 è da ritenersi ancora in vigore e attuale, e quindi l’utilizzo del sistema AVCPASS dovrà avvenire in conformità alle prescrizioni in essa contenute.
3. Relativamente all’impossibilità tecnica addotta come scusante dall’impresa il Giudice ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale (v. TAR Milano, 20.12.2017 n. 2475) secondo cui “La gestione interamente informatizzata della procedura di una gara di appalto ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell’originazione del relativo file; tale regola è posta a tutela della quanto più ragionevolmente rapida e sicura gestione dei flussi di informazioni sulla partecipazione alla gara, che risponde ad un particolare interesse pubblico generale (e non solo della stazione appaltante) di certezza, speditezza e trasparenza ed è posta a garanzia altresì della par condicio dei concorrenti”.
La stessa giurisprudenza ha anche chiarito che “Nel caso di mancato caricamento nel sistema informatico dei documenti a corredo dell’offerta, ivi compresa la domanda di partecipazione, la Stazione appaltante non può esercitare il soccorso istruttorio, poiché, nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara”.
4. Quanto alle doglianze indirizzate avverso l’applicazione delle c.d. “sanzioni accessorie” alla esclusione, la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che: “Nelle gare pubbliche di appalto l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza (art. 75 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) “ (v. ex multis Cons. Stato Sez. V, 13.06.2016 n. 2531 e Ad. Plenaria n. 34 del 2014). L’Adunanza plenaria, con decisione del 10 dicembre 2014, n. 34 ha, altresì, chiarito che l’escussione della cauzione costituisce una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore.
Nel solco di questo orientamento si inserisce anche Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2017 n. 1172, con la quale l’Alto consesso ha ribadito che l’escussione della cauzione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore, tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa; in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati, trattandosi di conseguenza non sanzionatoria non è conferente invocare il principio di proporzionalità, per concludere che l’esclusione subita e comunque legittima non debba comportarne l’applicazione.
Il Collegio aderisce all’indirizzo giurisprudenziale (formatosi sempre nel solco del citato orientamento) secondo il quale “Dall’esclusione dalla gara … consegue automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta e al conseguente provvedimento di esclusione” (Consiglio di Stato, sez. V, 09.05.2017 n. 2529).
Per quanto attiene poi alla segnalazione della esclusione all’Autorità, essa in effetti non comporta l’automatica applicazione della interdizione dalla partecipazione di future gare, essendo rimesso a tale Autorità il compito di valutare — previa apertura di un procedimento ad hoc in contraddittorio con l’interessato – il dolo o la colpa caratterizzanti la condotta (in questo caso omissiva) posta in essere da parte del concorrente escluso dalla gara (TAR Lazio, 19.02.2018 n. 1893).
