Consiglio di Stato, sez. III, 27.01.2025 n. 594

5.2. – La quaestio iuris forma oggetto di un contrasto giurisprudenziale venutosi a delineare nella giurisprudenza di merito dacché la pronuncia impugnata (TAR Veneto, Sez. III, n. 632 del 3 aprile 2024) è stata seguita dalle sentenze conformi del TAR Lazio, Roma, Sez. V ter, 30 aprile 2024, n. 8580 – impugnata in appello e allibrata al r. g. n. 4562/2024 – e TRGA – Sezione Bolzano, 9 ottobre 2024, n. 230 e n. 231.

5.3. – In senso difforme si registrano invece le pronunce del TAR Campania, Salerno, sez. II, 16 luglio 2024, n. 1494 e del TAR Calabria, Reggio Calabria, 25 luglio 2024, n. 483, le quali hanno affermato l’incompatibilità tra i due sistemi normativi con esclusione dell’applicazione delle regole dell’equo compenso alle procedure di gara regolate dal codice dei contratti pubblici. Secondo tale tesi sarebbe praticabile il ribasso sui corrispettivi professionali, in quanto la loro congruità rimarrebbe, in ogni caso, adeguatamente assicurata dal modulo procedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta, con riferimento al ribasso praticato sul corrispettivo dei servizi di progettazione. In tale ottica, la verifica di anomalia delle offerte sarebbe finalizzata ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi.

5.4. – Vi è un primo punto, in sostanza incontestato da tutte le parti del giudizio al punto da potersi ritenere assiomatico e al quale il Collegio intende esprimere adesione: non può predicarsi alcuna antinomia tra la disciplina dei contratti pubblici e la sopravvenuta disciplina sull’equo compenso.
Ciò che invece distingue le posizioni svolte dalle due parti in causa sono i relativi corollari applicativi.
L’assunto, in tesi assiomatico, merita comunque la giusta contestualizzazione a beneficio della ricostruzione sistematica della cornice normativa applicabile alla fattispecie.

i. Va in primis osservato che, i due plessi normativi in parola devono essere interpretati e applicati in modo integrato e coordinato valorizzando le rispettive rationes legis, l’una proconcorrenziale per la disciplina sui contratti pubblici, l’altra di favor del professionista intellettuale, per la disciplina sull’equo compenso.

ii. Il primo argomento da spendere contro la tesi dell’antinomia (e della conseguente eterointegrazione della lex specialis che ipoteticamente ammetta la ribassabilità dei compensi) deve prendere le mosse dalla disamina attenta del dato normativo: in primis, l’art. 1 della legge n. 49/2023 scolpisce la nozione di “compenso equo” nella “corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: […] per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27”, mentre l’art. 3, nell’apprestare il congegno della nullità di protezione delimita la nozione complementare di “compenso non equo e proporzionato all’opera prestata” o, breviter, iniquo nella pattuizione di un compenso non “equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera” e precisa che “sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale”.

iii. Segnatamente, il compenso equo di cui all’art. 1 si àncora, in termini di conformità, ai “compensi previsti dai decreti ministeriali adottati” ai sensi dell’art. 9 del D.L. 1/2012, mentre il compenso è iniquo – ossia “non…equo e proporzionato all’opera prestata” se risulta inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale. A differenza di quanto opinato dal primo giudice alle pagg. 19-20 della decisione gravata, i due meccanismi di parametrizzazione restano normativamente distinti, tanto che il rinvio all’art. 9 D.L. 1/2012 richiama, rispettivamente, un decreto del Ministro vigilante per la determinazione dei parametri di liquidazione dei compensi da parte di un organo giurisdizionale (nel caso di specie si tratta del d.m. n. 140/2012), da impiegarsi anche ai fini dell’acclaramento del compenso iniquo, e un decreto interministeriale (del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti) per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria (nella specie, D.I. 17 giugno 2016).
Come evidenziato dalla difesa di parte appellante, pur condividendo lo stesso meccanismo algoritmico di calcolo secondo la comune formula moltiplicatoria CP=V×G×Q×P, il d.m. n. 140/2012 stabilisce espressamente per le professioni dell’area tecnica un range di flessibilità in ragione della complessità della prestazione (espressa dal parametro G) che tenga conto della natura dell’opera, pregio della prestazione, dei risultati e dei vantaggi, anche non economici, conseguiti dal cliente, dell’eventuale urgenza della prestazione, di tal ché l’organo giurisdizionale può aumentare o diminuire il compenso di regola fino al 60 per cento rispetto a quello altrimenti liquidabile (art. 36). Tale meccanismo rientra a pieno titolo nei “parametri per la liquidazione dei compensi” richiamati dall’art. 3 l. n. 49/2023 e definisce una soglia minima (e massima) del compenso del professionista, al di sotto del quale scatta la qualificazione normativa di “compenso non equo” passibile di nullità di protezione.
Di contro, il D.I. 17 giugno 2016 non contempla alcun meccanismo di flessibilità limitandosi a recepire la formula moltiplicatoria del d.m. n. 140/2012: ciò non deve stupire perché tale decreto interministeriale mira a definire i corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione utilizzabili dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo dell’affidamento ai sensi dell’art. 24, co. 8 d.lgs. n. 50/2016. Tale impianto è stato poi ripreso e in parte riattualizzato, quanto alle aliquote, dal nuovo codice dei contratti pubblici (v. art 41, co. 15 e allegato I.13 d.lgs. n. 36/2023).

iv. In definitiva, i due meccanismi divisati dal d.m. n. 140/2012 e dal D.I. 17 giugno 2016 pur recando un nucleo comune (la formula moltiplicatoria per il compenso) differiscono quanto a natura della fonte normativa (si tratta di due regolamenti ministeriali ben distinti, l’uno ministeriale, l’altro interministeriale), scopi (l’uno mira a disciplinare la liquidazione dei compensi equi, l’altro punta alla determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara) e struttura (l’una si contraddistingue per un range di flessibilità, mentre l’altro definisce un importo fisso) legittimando una ricostruzione dicotomica nel senso che la prima fonte individua il minimum corrispettivo inderogabile (il compenso equo ribassabile sino al 60%), mentre la seconda individua il corrispettivo equo da porre a base di gara.

5.5. – Ricostruito in tali termini il rapporto tra i due plessi normativi, si dissolve ogni dubbio di possibile antinomia tra la disciplina sui contratti pubblici e quella sopravvenuta sull’equo compenso, la cui sfera di applicabilità è peraltro dichiaratamente estesa alle “prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (art. 2, co. 2 legge n. 49/2023): ne riviene che la nozione di equo compenso applicabile alla contrattualistica pubblica deve essere riformulata più perspicuamente in termini di equo ribasso, nozione frutto dell’esegesi coordinata tra corrispettivo equo e proporzionato posto a base di gara e minimum inderogabile evincibile dal range di flessibilità del compenso liquidabile in ragione della complessità della prestazione dedotta nell’affidamento.

5.6. – Del resto, la contrapposta tesi del valore fisso e inderogabile dell’equo compenso per i professionisti negli appalti per i servizi di architettura e ingegneria incontrerebbe, di contro, una pluralità di rilievi critici:
i. anche nell’ordito del nuovo codice dei contratti pubblici il richiamo operato dall’art. 8 d.lgs. 36/2023 evoca solo il “principio” dell’equo compenso, non postulando dunque una individuazione univoca e rigida, tanto da ammettere, sia pur eccezionalmente, ipotesi derogatorie di prestazioni pro bono;
ii. l’innesto rigido ope legis di un valore univoco e predeterminabile di equo compenso – all’infuori di deliberate opzioni discrezionali della lex specialis volte a circoscrivere la concorrenza su altri aspetti ex art. 108, co. 5 d.lgs. 36/2023 – mortificherebbe la ratio proconcorrenziale che permea la contrattualistica pubblica, relegando il confronto competitivo ad uno spazio sostanzialmente virtuale sulle voci per spese e oneri accessori (che, nel caso di specie, ammontano solo al 14% del valore di ciascun lotto in gara);
iii. tale rigidità colliderebbe con i canoni di necessità e proporzionalità dettati dalla Direttiva 2006/123/CE (art. 15) per la sottoposizione dell’esercizio di un’attività o servizio a requisiti limitativi tra cui, per l’appunto, “tariffe obbligatorie minime e/o massime che il prestatore deve rispettare”. Tale esegesi si concilia con gli arresti recenti del giudice europeo, tra cui CGUE, 4 luglio 2019, causa C-377/2017, in materia di compensi professionali, per cui l’indicazione delle tariffe minime e massime è vietata in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione Europea, ma sono comunque ammesse deroghe per motivi di interesse pubblico, come la tutela dei consumatori, la qualità dei servizi e la trasparenza dei prezzi (posizione confermata dalla successiva sentenza del 25 gennaio 2024, causa C-438/2022 secondo cui le tariffe minime relative al compenso professionale degli avvocati devono essere disapplicate in quanto contrastanti con il principio di concorrenza).

5.7. – Da ultimo, per completezza della disamina giova soggiungere che si orienta nel senso prospettato da questa esegesi la novella recata dal cd. “correttivo appalti” all’art. 41 d.lgs. n. 36/2023, cui rinvia anche la novella dell’art. 8 (“la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso secondo le modalità previste dall’articolo 41, commi 15-bis, 15-ter e 15-quater”): tale novella prevede, da un lato, che le tariffe siano considerate per il 65 per cento come un importo “a prezzo fisso”, come tale non ribassabile in sede di gara; dall’altro, che rispetto al restante 35 per cento, l’elemento relativo al prezzo possa essere invece oggetto di offerte al ribasso in sede di presentazione delle offerte; per mitigare l’impatto di tali ribassi sull’aggiudicazione e valorizzare la componente tecnica della progettazione, si prevede tuttavia che per tale residuo 35 per cento, la stazione appaltante stabilisca un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30 per cento. Secondo quanto riferito dalla relazione illustrativa, tale soluzione garantirebbe il principio dell’equa remunerazione del progettista, aprendo al contempo ad una valutazione competitiva tra diverse offerte economiche, al fine, in ogni caso, di valorizzare nell’affidamento quegli operatori economici che propongono migliori condizioni di economicità e qualità del servizio.

6. – L’approdo esegetico appena tratteggiato, compendiabile con una locuzione di sintesi nel senso dell’equa ribassabilità del compenso dei professionisti nell’ambito degli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria, conduce, per incidens, a concludere che non può configurarsi un contrasto tra la lex specialis e la disciplina imperativa tale da far luogo al meccanismo di eterointegrazione contrattuale ex art. 1376 e 1339 cod. civ. sposato in tesi dal primo giudice (cfr. in termini, anche il parere ANAC reso in sede precontenziosa con la delibera n. 101 del 28 febbraio 2024).
Di contro, va rimarcato che la sede naturale della verifica dell’equo ribasso operato dagli offerenti rispetto agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati col d.m. n. 140/2012, unitamente alla verifica di sostenibilità giuridico-economica di tale ribasso va individuata in modo strutturale nel modulo subprocedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta demandata al RUP – come in effetti è avvenuto nella fattispecie de qua.