Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020 n. 7749

Mette conto preliminarmente evidenziare come il giudice di prime cure abbia correttamente ricostruito il quadro regolatorio di riferimento, all’uopo puntualmente richiamando:
– il disposto di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione vigente al momento della procedura negoziata in esame, a mente del quale «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)»;
– il recente approdo della giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 3 maggio 2019, N.C- 309/18), sintetizzabile nel senso che l’obbligo di indicare i costi e gli oneri della sicurezza può determinare, in caso di non corretto adempimento, l’esclusione dell’offerente solo nel caso in cui ciò sia previsto chiaramente e senza possibilità di equivoci nel bando, ovvero nel caso in cui l’ordinamento contempli una normativa imperativa altrettanto chiaramente accessibile dai partecipanti in gara che preveda un tale obbligo;
– i coerenti arresti della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria 02 aprile 2020, n.7) secondo cui la misura espulsiva va, comunque, disposta, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

Di poi, il TAR ha rimarcato, quanto ai c.d. “servizi di natura intellettuale”, categoria che l’art. 95, comma 10, espressamente “esonera” dall’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza, la mancanza nella suindicata disciplina di settore di una definizione esplicativa, soggiungendo che nella giurisprudenza “interna” sussiste un radicato contrasto interpretativo sulla operatività della deroga prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti”.
Di poi, pur optando per la tesi più restrittiva sulla premessa che l’attività del collaudatore statico di cui alla l. n. 1086/71 e al d.p.r. n. 380 del 2001 inglobasse anche alcune attività materiali accessorie e strumentali per lo svolgimento delle prime, quale essenzialmente sarebbero l’accesso al cantiere e l’ispezione dell’opera, ha allo stesso tempo rilevato come né la disciplina nazionale né quella della specifica procedura di gara qui in rilievo recassero prescrizioni univoche.

Tanto premesso, ritiene il Collegio che la decisione di prime cure rifletta un’ampia capacità di resistenza a fronte dei motivi di gravame articolati dall’appellante che, involgendo il medesimo tema controverso, possono essere qui trattati congiuntamente.
Ed, invero, mette conto, anzitutto, evidenziare come il TAR abbia correttamente ricostruito la cornice giuridica di riferimento alle cui coordinate, sopra richiamate in via di sintesi, è possibile, dunque, far riferimento, avendo efficacemente evidenziando, da un lato, la mancanza nella disciplina di settore di una definizione esplicativa dell’accezione “servizi intellettuali”, cui si riconnette la deroga prevista dal comma 10 dell’articolo 95 del codice dei contratti rispetto all’obbligo di indicazione separata degli oneri di sicurezza e dei costi di manodopera e, dall’altro, il contrasto registrato nella giurisprudenza di primo grado sulla latitudine operativa che connota i servizi in argomento di guisa che non vi è univocità di vedute sui presupposti applicativi di siffatta deroga e, di conseguenza, sul relativo perimetro operativo.

La giurisprudenza di primo grado è, infatti, sul punto alquanto oscillante, registrandosi accanto a pronunce più rigorose (TAR Sicilia, sez. dist. Catania Sez. IV, 6 marzo 2020, n. 582) che affermano la necessità di una puntuale e separata indicazione degli oneri di sicurezza anche in presenza di attività accessorie e strumentali rispetto a prestazioni intellettuali, tesi alla quale ha poi aderito il giudice di prime cure, anche pronunce secondo cui, invece, la “prevalenza” delle prestazioni intellettuali escluderebbe tout court l’onere di indicazione dei costi di sicurezza (ad esempio T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 04 luglio 2019, n. 8836, T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 30 dicembre 2019, n. 751) ed in tal senso, di recente, si è orientato questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; Sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688).

[…]

Appare, dunque, di tutta evidenza, ad una piana lettura delle richiamate disposizioni capitolari, come la legge di gara, riferita specificamente al servizio di collaudo posto a base di gara nella sua concreta dimensione contenutistica declinata anche in relazione alle opere da collaudare, ammettesse esplicitamente l’evenienza di una vocazione intellettuale dell’attività richiesta tanto da suggerire l’apposizione di un valore pari a 0, non potendo dal valore semantico della proposizione letterale all’uopo utilizzata – a cagione della sua evidente equivocità – evincersi la necessità di una esposizione incondizionatamente composita dei presunti costi per effetto dello scorporo delle attività accessorie e strumentali da assoggettare ad un regime differenziato.

Nemmeno può essere obliato che, nel caso qui in rilievo, la tipologia dei lavori cui inerisce l’incarico di collaudo involge non già un intervento di nuova costruzione ma di ristrutturazione di struttura già esistente, di guisa che non è agevole rilevare – anche rispetto alle previsioni di cui all’art. 26 co. 3-bis del D.lgs. n. 81/08 sulle quali insiste l’appellante – quali ulteriori ed aggiuntivi costi dovessero essere dichiarati ovvero gli specifici rischi che avrebbero dovuto mitigare, al netto di quelli di tipo interferenziale, per il quale il bando aveva già escluso l’indicazione dei costi.
Tanto più che – come efficacemente eccepito dall’appellato – la relazione AIR ANAC al Bando-tipo n. 3 (“Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria”) – oltre ad affermare che gli ingegneri (e gli architetti) sono espressamente esonerati dall’indicare i propri costi aziendali sulla salute e sulla sicurezza espressamente sancisce che “tutti coloro che hanno accesso al cantiere (direttore lavori, coordinatore sicurezza e collaudatore) beneficiano delle misure di sicurezza che appresta l’impresa esecutrice dei lavori” (doc. 2, pag. 14) e non sono quindi tenuti ad indicare (perché non li sopportano!) i “propri oneri di sicurezza aziendali”.

Ed è in linea con tali previsioni che l’aggiudicatario ha debitamente compilato la voce in questione contenuta nel modello di offerta economica e relativa ai propri costi aziendali in materia di salute e sicurezza suoi luoghi di lavoro, riportando un valore pari a 0 (e costi di manodopera pari a 2.500,00), di cui semmai l’appellante avrebbe dovuto – e su basi diverse – dimostrarne la incongruità. Si è efficacemente evidenziato nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale non comporta di per sé l’esclusione della concorrente dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua. Tanto in ragione del fatto che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431, sez. VI, 08 maggio 2017, n.2098; Sez. V, 10 gennaio 2017 n. 223; Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051; Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3262).