Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2022 n. 489

Le Linee Guida Anac n. 6 prescrivono che “L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contradditorio con l’operatore economico interessato”. Nello stesso senso è la giurisprudenza amministrativa che si condivide (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5732, sulla necessità dell’attivazione del sub-procedimento di cui all’art. 57, paragrafo 6, della direttiva, volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico; di recente, anche C.G.A.R.S., 19 luglio 2021, n. 720).
Invero, va premesso che il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, par. 6 della direttiva 2014/24, ha profili di specialità tali da non richiedere la formale attivazione delle garanzie procedimentali della legge n. 241 del 1990. Esso tuttavia connota il giudizio discrezionale della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente, svincolandolo dall’automatismo espulsivo in presenza di un illecito professionale, più o meno qualificato.
Di conseguenza, l’amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo ad una determinata vicenda risolutiva o sanzionatoria contrattuale, previa acquisizione della relativa conoscenza, in contraddittorio con l’interessato.
5.3. Agli esiti di detta attività istruttoria è correlato l’onere di adeguata motivazione sulle ricadute sull’affidabilità e sull’integrità della concorrente degli accadimenti integranti illeciti professionali, tenuto conto dello specifico contratto da stipularsi con quest’ultima.
5.3.1. La motivazione è poi “rafforzata” quando l’illecito professionale consiste in “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter), del d.lgs. n. 50 del 2016.
[…]
5.5. In conclusione, non può che essere ribadito l’obbligo di rigorosa motivazione sulla rilevanza della pregressa risoluzione contrattuale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, n. 4668/20, citata) e delle penali comminate (cfr., sia pure nella diversa prospettiva della sussistenza di un correlato obbligo dichiarativo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2018, n. 1346 e 30 aprile 2019, n. 2794), dal momento che il giudizio di inaffidabilità del concorrente presuppone che l’amministrazione dia adeguato conto:
a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova;
b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307, che richiama conformi precedenti ed afferma il seguente principio, in riferimento all’illecito professionale integrato da precedente penale, ma vieppiù valido ove si tratti di significative carenze nell’esecuzione di precedente contratto: “Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata.”).