Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2022 n. 10607

Invero, il principio dell’onere motivazionale “attenuato” in caso di ammissione trova una sicura specificazione in presenza di motivi ostativi di particolare intensità e va declinato nel senso che ove la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una particolare pregnanza la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (cfr. Cons. Stato, V, 19 febbraio 2021 n. 1500): ciò in quanto in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione, pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante.
Infatti, in tal caso, come è stato chiarito dalla giurisprudenza, “il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura” (così Cons. Stato, 1500/2021 cit.).
L’onere motivazione “attenuato” in punto di ammissioni alla gara va, dunque, parametrato alla consistenza, per qualità e qualità, degli illeciti rilevanti ai sensi del citato art. 80.
La stazione appaltante che non ritenga il precedente dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, specie in presenza di episodi aventi una rilevanza tale da richiedere che vengano esternate le specifiche ragioni per le quali l’impresa sia stata, comunque, ritenuta affidabile (si veda tra le tante, Cons. Stato, Sezione V, 7 febbraio 2022, n. 845; Cons. Stato, sez. V, n. 1500/2021 cit; V, 6 ottobre 2021, n. 6652; id. sez. III, 26 marzo 2021, n. 2577; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7842; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307; Cons. Stato, V, 25 maggio 2020, n. 3276).
In conformità alle su indicate coordinate ermeneutiche è stato affermato che “la stazione appaltante ha il dovere di motivare adeguatamente le ragioni per le quali, pur a fronte di un’intesa anticoncorrenziale accertata e presupposta da un atto sanzionatorio dell’Autorità, ritenga comunque affidabile l’operatore economico e dunque lo ammetta alla procedura” (Cons. Stato, Sez. V, n. 845/2022; V, 6 aprile 2020, n. 2260).
Alla luce dei sopra riportati principi, la stazione appaltante deve dunque spiegare perché gli illeciti professionali non possono compromettere l’affidabilità ed integrità professionale della concorrente, dando conto delle ragioni che l’hanno indotta a una siffatta conclusione, rendendo note anche le ragioni in ordine alla ritenuta idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, n. 6652/2021 cit.), affinché della logicità e ragionevolezza di tali valutazioni possa poi conoscerne il giudice amministrativo, se richiesto, nel dovuto contraddittorio tra le parti.
Trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.
Spetta infatti soltanto alla stazione appaltante valutare gli illeciti professionali, la loro incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a comprometterla, anche in relazione alle misure di self cleaning nelle more eventualmente adottate da quest’ultimo, avuto riguardo al tempo della loro adozione e alla loro concreta ed effettiva idoneità e rilevanza rispetto alla partecipazione alla gara.