Gravi illeciti professionali – Condanne – Limite triennale di rilevanza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 11.05.2020 n. 4917

Con il gravato provvedimento la stazione appaltante ha escluso la ricorrente dalla gara perché quest’ultima non ha dichiarato nel Documento di Gara Unico Europeo (di seguito DGUE) la condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p. emessa dal Tribunale di Frosinone.
Nella fattispecie, pertanto, l’omessa dichiarazione è contestata dalla stazione appaltante in riferimento a condanne non aventi efficacia automaticamente escludente, ai sensi dell’art. 80 comma 1 d.lgs. n. 50/16, ma potenzialmente rilevanti in relazione all’eventuale configurabilità di un “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lettera c) d.lgs. n. 50/16 e in riferimento alla presentazione di documenti e dichiarazioni non veritiere ex art. 80 comma 5 lettera f bis) d.lgs. n. 50/16.

La gara oggetto di causa è stata indetta con bando pubblicato il 07/06/19; pertanto, nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie, l’art. 80 d. lgs. n. 50/16 prevede che:

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:…
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o aaffidabilità; (…)

10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d’appalto o concessione è:
a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell’articolo 317-bis, primo comma, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall’articolo 317-bis, primo comma, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.

10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione e’ pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione e’ pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”. […]

Per quanto concerne l’ambito dell’obbligo dichiarativo delle condanne sussiste un contrasto nella stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha indotto la Sezione V a deferire la relativa questione all’Adunanza Plenaria con la recente ordinanza n. 2332 del 09/04/2020.

Ai fini della decisione, però, secondo il Collegio, è dirimente l’esame della seconda questione concernente l’esistenza di un limite temporale di rilevanza per le vicende concretizzanti l’illecito professionale previsto dall’art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16.
Sul punto, il Tribunale ritiene di dovere condividere quell’orientamento (anche se non univoco) con cui il Consiglio di Stato ha ritenuto esistente un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lettera c) d.lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso ed identificabile, allorché viene in rilievo una sentenza non ostativa ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16, nella data di pubblicazione della stessa (in questo senso Cons. Stato n. 1605/2020, Cons. Stato n. 5171/19, Cons. Stato n. 2895/19, Cons. Stato n. 6576/18; TAR Puglia – Bari n. 318/2020).

Tale opzione ermeneutica è supportata dalle seguenti considerazioni.
Il limite triennale della rilevanza del fatto di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) d.lgs. n. 50/16 è, innanzi tutto, desumibile dal testo del comma 10-bis d. lgs. n. 50/16, vigente alla data di emanazione del bando ed introdotto dal d. l. n. 32/19, secondo cui “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione e’ pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza” a nulla rilevando che la norma faccia riferimento al solo provvedimento amministrativo o alla sentenza emessa a seguito di contestazione dello stesso; infatti, l’applicazione del limite a tutte le ipotesi di grave illecito professionale (e, quindi, pure a quelle correlate all’emissione di una sentenza di condanna non automaticamente ostativa ex art. 80 comma 1 d.lgs. n. 50/16) è coerente con il richiamo della disposizione ai “casi di cui al comma 5” da intendersi in senso generale e, quindi, comprensivo anche di tutte le ipotesi di “grave illecito professionale” qualunque ne sia la causa.
Tale impostazione è, del resto, dettata dall’esigenza di applicare in maniera logica, razionale e conforme al principio di uguaglianza il comma 10-bis dell’art. 80 d.lgs. n. 50/16 risultando ingiustificata, nell’ambito della medesima fattispecie del “grave illecito professionale”, una differenziata rilevanza temporale delle vicende (sentenze di condanna, da una parte, e provvedimenti amministrativi, dall’altra) integranti tale ipotesi escludente.

Inoltre, l’opzione ermeneutica condivisa dal Collegio è coerente con i principi generali di proporzionalità dell’azione amministrativa e di massima partecipazione alle gare e, comunque, risulta necessitata alla luce del disposto dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE il quale, dopo avere stabilito i casi in cui la stazione appaltante ha l’obbligo di escludere i concorrenti dalla gara nell’ipotesi in cui abbiano riportato condanne per i reati indicati al paragrafo 1 e dopo avere riconosciuto alla medesima stazione appaltante la discrezionalità di escludere gli operatori economici che si rendano colpevoli di “gravi illeciti professionali” di cui al paragrafo 4, stabilisce espressamente che, “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”.
La Direttiva, pertanto, prevede un periodo massimo di tre anni per la rilevanza temporale ostativa di ogni fatto che integra il “grave illecito professionale”, qualunque ne sia la natura, e tale disciplina costituisce logica espressione della discrezionalità del legislatore comunitario che ha inteso differenziare opportunamente, quanto a durata temporale dell’efficacia preclusiva delle varie fattispecie, le condanne per reati gravi, come tali automaticamente escludenti, dalle ipotesi in cui la rilevanza del fatto ai fini della configurazione del grave illecito professionale, anche in ragione della sua possibile minore gravità, è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Il giudice amministrativo, alla stregua dell’esegesi fornita dalla giurisprudenza comunitaria (per cui Corte di Giustizia n. Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17), ha ritenuto, nella vigenza del testo dell’art. 80 comma 10 d. lgs. n. 50/16 antecedente alle modifiche introdotte dal d. l. n. 135/18 (che non prevedeva alcun limite temporale di rilevanza delle fattispecie costituenti possibili gravi illeciti professionali), l’efficacia diretta della Direttiva (Cons. Stato n. 1605/2020, Cons. Stato n. 2895/19, Cons. Stato n. 6576/18), come per altro evidenziato dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016 espresso in relazione alle linee guida Anac n. 6/2016 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
Il tenore letterale dei vigenti commi 10 e 10-bis dell’art. 80 d.lgs. n. 50/16, che prevedono una disciplina specifica in punto di rilevanza temporale delle fattispecie escludenti rimesse all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante ai sensi del comma 5 dell’art. 80 citato, rende oggi non più necessario sostenere l’efficacia diretta dell’art. 57 paragrafo 7 della Direttiva n. 2014/24/UE la quale conserva attualità nella sola ipotesi in cui si ritenga che il comma 10-bis dell’art. 80 non riguardi tutte le ipotesi di cause integranti il “grave illecito professionale”, ipotesi che il Collegio non ritiene sussistente potendosi affermare il generale limite triennale di rilevanza temporale delle fattispecie in esame anche solo sulla base dei criteri interpretativi della normativa nazionale forniti dalla Direttiva in esame.
Una contraria interpretazione dei vigenti commi 10 e 10-bis dell’art. 80, che attribuisse alle sentenze riferibili ai “gravi illeciti professionali” un’efficacia temporale illimitata e, quindi, diversa rispetto alle altre fattispecie ivi riconducibili, oltre a non essere conforme all’art. 57 paragrafo 7 della Direttiva n. 2014/24/UE, sarebbe foriera di una possibile ingiustificata disparità di trattamento (oltre che intrinsecamente tra le varie cause integranti l’illecito professionale anche) rispetto alle condanne automaticamente escludenti ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16, per le quali, benché riferibili a reati più gravi, il comma 10 alle lettere b) e c) prevede un limite temporale rispettivamente di soli cinque e sette anni.

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