Condotte antitrust: rilevano come grave illecito professionale?

Sotto un profilo strettamente oggettivo le condotte antitrust possono essere positivamente apprezzate in virtù delle indicazioni vincolanti provenienti dal giudice comunitario (Corte di giustizia U.E., ordinanza 4 giugno 2019 (causa C-425/18)) che ha affermato “che la nozione di “errore nell’esercizio della propria attività professionale” comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico”, sulla sua integrità o sulla sua affidabilità, per cui essa “non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico” (punti 29 e 30).
La Corte ha tuttavia delimitato l’ampiezza della nozione dell’”errore grave” stabilendo che esso:
a) “si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico…che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità” (punto 31);
b) può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova e non richiede una sentenza passata in giudicato (punto 32);
c) deve essere accertato, in conformità al principio di proporzionalità, all’esito di “una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico” e “non può comportare l’esclusione automatica” dello stesso (punto 34).
Tale arresto consente di superare l’orientamento invalso presso la giurisprudenza amministrativa secondo cui nel concetto di grave errore professionale, pur ampio e indeterminato (ex multis, TAR Roma, 31.01.2018, n. 1119) potevano farsi rientrare le sole condotte commesse nella fase di esecuzione di contratti pubblici e non a quelle poste in essere in sede di partecipazione alla gara (già in riferimento alla lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006: Consiglio di Stato sez. V, 28.08.2019, n. 5926; id. sez, V, 30.10.2017, n. 4973, id. 15.06.2017, n. 2934; id., sez. V, 04.08.2016, n. 3542; id. 25.02.2016, n. 771; id. 21.07.2015, n. 359).

Si vedano sul punto, anche le Linee Guida ANAC n. 6, paragrafo 2.2.3, per cui la stazione appaltante – al ricorrere dei presupposti di cui al paragrafo 2.1 relativi ad illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento – deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente: 1. i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.

[rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

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