Gravi illeciti professionali – gravi infrazioni – Accertamento – Mezzo adeguato – Risoluzione di un precedente contratto (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.2020 n. 4304

3.1. Il Comune ha assegnato alle condotte contestate alla -Omissis- s.r.l. una duplice connotazione, richiamando per questo motivo nel provvedimento impugnato entrambe le cause di esclusione previste dalle lettere a) e c) del quinto comma dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici; esse, precisamente, sono state considerate quali “gravi illeciti professionali”, indici di inaffidabilità dell’impresa nell’esecuzione del prossimo contratto – e per questo idonei ad integrare la causa di esclusione di cui alla lett. c) del citato quinto comma dell’art. 80 (“la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è respo colpevole di gradi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) – ed anche “gravi infrazioni …alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del (presente) codice”, di cui alla lettera a) del predetto quinto comma.
Non v’è ragione per ritenere che tale ricostruzione sia in contrasto con il dato normativo; non è possibile escludere, cioè, che un’impresa sia, per le medesime condotte, reputata inadempiente agli obblighi assunti con un contratto d’appalto, e, d’altra parte, imputata di aver violato disposizioni in materia di salute e sicurezza dei lavoratori, nonché in materia ambientale.
Non sussiste, infatti, commistione alcuna tra le due cause di esclusione considerato che, pur a fronte dei medesimi fatti, e ferma in entrambi i casi la necessità che essi siano dimostrati con “mezzo adeguato”, sono richiesti ulteriori presupposti perché possa disporsi l’esclusione dell’operatore, quali, in un caso, il giudizio di inaffidabilità (o carenza di integrità) dell’impresa, e nell’altro, che i fatti si possano ritenersi “debitamente accertati”.
3.2. Si giunge, così, alla questione centrale posta dall’atto di appello: consentita l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara qualora la presenza di una grave infrazione sia stata “debitamente accertata” e dato, per espressa previsione normativa, che l’accertamento possa avvenire “con qualunque mezzo adeguato”, si tratta di stabilire se sia “mezzo adeguato” di prova un provvedimento di risoluzione di un precedente contratto adottato da una stazione appaltante – ovvero dalla medesima stazione appaltante che ha indetto la procedura di gara – e, data risposta positiva al primo quesito, a quali condizioni possono definirsi “debitamente accertate” le infrazioni indicate in detto provvedimento di risoluzione.
L’appellante ha contestato ampiamente questa possibilità, ribadendo più volte che “mezzo adeguato” di prova delle gravi infrazioni di cui alla lett. a) del comma quinto dell’art. 80 del codice possa essere solamente una sentenza civile e/o penale ovvero un atto di contestazione proveniente dalle autorità competenti in materia di tutela dei lavoratori e di sicurezza ambientale che diano conto, peraltro, di un comportamento integrante un reato ovvero un illecito amministrativo.
3.3. Il Collegio ritiene, invece, che anche un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto possa essere compreso nell’ambito dei mezzi adeguati a fornire la dimostrazione delle gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza e tutela dei lavoratori e in materia ambientale commesse da un operatore economico.
Il legislatore ha, infatti, formulato la norma in maniera volutamente generica – prova ne sia in particolare l’uso dell’aggettivo indefinito “qualunque” ad accompagnare il riferimento al “mezzo” di prova “adeguato” – e per questo non si può giustificare, già solo sul piano letterale, la limitazione suggerita dall’appellante alle sole pronunce giurisdizionali ovvero ad atti provenienti da autorità dotate di competenza nella materia delle tutela del lavoro e dell’ambiente; indispensabile, invece, è che i fatti integranti le gravi infrazioni siano contestati in maniera specifica e, specialmente, ascritti a responsabilità dell’impresa.
La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha in più occasioni affrontato la questione dei mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può trarre convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico per la grave infrazione verificatasi ritenendo valido mezzo di prova una sentenza penale non ancora passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4519 per una vicenda disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici), come pure il “verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro” (cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia 13 giugno 2019, n. 547; 1 febbraio 2018, n. 52; Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876).
Dall’esame delle precedenti pronunce si trae il principio per cui può essere considerato “mezzo adeguato” all’accertamento della “grave infrazione” delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento alla luce della qualificata ricostruzione dei fatti ivi contenuta (così Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8294 che, infatti, ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di non escludere l’operatore economico perché “i documenti citati dalla ricorrente come mezzi di prova dell’accertamento della grave infrazione fornivano una ricostruzione incerta e dubbia dei fatti accaduti nel cantiere e della dinamica dell’incidente mortale, come tali non erano idonei ad elaborare un attendibile giudizio sulla responsabilità della società”).
3.4. L’appellante ha, però, segnalato una possibile aporia nel ragionamento svolto: a voler ammettere l’esclusione da una procedura di gara per grave violazione alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro e in materia ambientale accertata in un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, anche quando lo stesso sia stato contestato in giudizio, come nella vicenda de qua, si finirebbe per consentire alla stazione appaltante di aggirare la regola (che era) ricavabile dall’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, per cui l’esclusione di un operatore concorrente da una procedura di gara non può fondarsi su un provvedimento di risoluzione per inadempimento che non sia definitivo.
Occorre rammentare, infatti, che l’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, nella formulazione in vigore al momento della procedura di gara, inseriva tra i mezzi adeguati dimostrativi della colpevolezza dell’operatore per aver commesso “gravi illeciti professionali” anche “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”; era, dunque, impedito alle stazioni appaltanti di fondare il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico su provvedimenti di risoluzione per inadempimento contestati dinanzi all’autorità giudiziaria.
3.5. La criticità rilevata dall’appellante è superata dalle precisazioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea – sez. IV nella sentenza 19 giugno 2019 nella causa C-41/18 Meca s.r.l., secondo cui “l’art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2014/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”.
La disposizione normativa interna, peraltro, era già stata modificata dall’art. 5 d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 conv. in l. con mod. 11 febbraio 2019, n. 12 con l’eliminazione del riferimento alla definitività del provvedimento di risoluzione per inadempimento.
E’ confermato, pertanto, che il provvedimento di risoluzione per inadempimento di obbligazioni derivanti da precedente contratto d’appalto, anche se impugnato dinanzi all’autorità giudiziaria, consentiva di giudicare inaffidabile l’operatore economico per aver commesso gravi illeciti professionali ovvero, comunque, condurre alla sua esclusione qualora quei medesimi comportamenti inadempitivi integrassero gravi violazioni delle norme a tutela della sicurezza dei lavoratori e dell’ambiente.
Né può sostenersi, come fa l’appellante nella memoria difensiva depositata in vista dell’udienza, che la stazione appaltante fosse tenuta ad applicare la predetta regola – quella che impediva di porre a fondamento dell’esclusione un provvedimento di risoluzione contestato in giudizio – poiché espunta dall’ordinamento solo in seguito alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea.
È vero, invece, che la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea dà conferma dell’operato del Comune, essendo ogni pubblica amministrazione tenuta a non fare applicazione di disposizioni che siano in contrasto con il diritto euro – unitario.
3.6. Come anticipato l’appellante ha contestato la sua responsabilità per i fatti che gli sono stati addebitati dalla stazione appaltante nel provvedimento di risoluzione e censurato la parte di sentenza in cui tale responsabilità è affermata.
Per dare risposta a tale ultima censura, come richiesto dallo stesso appellante nei motivo di appello, è necessario precisare meglio i limiti del sindacato del giudice amministrativo qualora, come nel presente giudizio, sia domandato l’annullamento del provvedimento di esclusione per gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza dei lavoratori e in materia ambientale ex art. 80, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016.
Alla luce del dato normativo e tenendo conto di quanto fino a questo momento affermato, al giudice amministrativo spetta solamente verificare se le gravi infrazioni siano “debitamente accertate” negli atti addotti dalla stazione appaltante come mezzi di prova adeguati ovvero se sia riscontrabile in essi la plausibile affermazione di responsabilità a carico dell’impresa per fatti specificamente individuati.
Si tratta, dunque, come di regola per gli atti delle procedure evidenziali contenenti una valutazione dell’amministrazione procedente, di un sindacato estrinseco e motivazionale, dovendosi necessariamente preservare qui non solamente il merito della decisione amministrativa, ma anche la competenza propria dell’autorità giudiziaria innanzi alla quale gli stessi atti siano impugnati in via principale.

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