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Sentenze

Chiarimenti sulla cooptazione (art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 28.07.2025 n. 673

Dunque, dall’esame complessivo della documentazione di gara si evince come non possa venire in rilievo, nel caso di specie, una “associazione per la sola esecuzione”.
Infatti, al di là del rilievo per cui, effettivamente, tale figura non risulta espressamente prevista da alcuna disposizione codicistica (come rilevato in memoria dalla Regione), nel caso di specie, la OMISSIS S.r.l., pur indicando una quota di partecipazione al raggruppamento pari allo 0%, ha, in realtà, sostanzialmente partecipato come una comune impresa che si associa all’interno di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, assumendo in tal modo un ruolo incompatibile con quello di impresa cooptata.
Si osserva, infatti, come l’istituto della cooptazione sia espressamente previsto all’art. 68, comma 12, D.lgs. n. 36/2023 secondo cui “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.
Dalla lettera della disposizione emerge con evidenza la previsione di due distinte ipotesi, dalle quali si differenzia la modalità di partecipazione indicata dalla ricorrente.
Da un lato, quella dell’operatore in possesso dei requisiti di partecipazione, che quindi partecipa in qualità di operatore singolo, indicando un’impresa “cooptata” che eseguirà lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, dall’altro, l’ipotesi di un raggruppamento di imprese, che si qualifica alla luce dei requisiti dallo stesso posseduti, che partecipa in questa forma e indica un’impresa “cooptata” che eseguirà lavori nei limiti del 20%.
La -OMISSIS-, invece, non ha dichiarato né di partecipare come operatore singolo, né di partecipare in raggruppamento con altro operatore economico e di coinvolgere espressamente l’impresa -OMISSIS- S.r.l. soltanto nella fase esecutiva. Al contrario, quest’ultima ha partecipato sia sostanzialmente (in ragione di quanto detto sopra) che formalmente (nonostante l’indicazione di una quota di partecipazione al raggruppamento dello 0%) quale partecipante della costituenda ATI e al tempo stesso è stata indicata quale impresa “cooptata” (e, di conseguenza, viene alla stessa affidato soltanto il 20% delle lavorazioni della categoria indicata).
Tale formula partecipativa risulta, tuttavia contraddittoria dato che, essendo soltanto due le imprese associate, se vi è cooptazione di una delle associande non vi può essere ATI, venendo meno uno dei soggetti costitutivi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, Sent., 13/01/2012, n. 115).
La modalità di partecipazione indicata della ricorrente, pertanto, come correttamente rilevato dalla difesa regionale, costituisce una sorta di tertium genus attraverso cui viene operata una “commistione tra l’istituto della cooptazione e la forma giuridica di partecipazione dichiarata (Ati orizzontale) con le conseguenti differenze di ruoli (concorrenti e cooptate)”.
L’impresa cooptata, infatti, non può partecipare alla gara quale componente di un RTI e, dunque, quale concorrente, stante la diversità di funzioni che connota ciascuno degli istituti. In particolare, “la cooptazione costituisce uno strumento diverso dalla partecipazione in r.t.i., diretto a consentire ai concorrenti non qualificati per una specifica prestazione di maturare le capacità tecniche in categorie di lavori diversi da quelle per cui sono qualificati, affiancando un’altra impresa maggiormente qualificata. Tale istituto, tuttavia, presenta delle sensibili differenze rispetto alla partecipazione in RTI, in quanto l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente” (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, Sent., 06/05/2025, n. 640).
Al riguardo, deve essere richiamato l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “La cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato non può acquistare lo status di concorrente e alcuna quota di partecipazione all’appalto; non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire; il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica; pertanto, deve escludersi la figura della cooptazione laddove la società asseritamente cooptata abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, Sent., 23/01/2024, n. 742; nel medesimo senso anche Cons. Stato, Sez. V, Sent., 14/10/2024, n. 8214, T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, Sent., 11/06/2024, n. 1267, T.A.R. Sicilia Catania, Sez. I, Sent., 10/06/2024, n. 2174).
Nella specie, indipendentemente dal dato formale (dichiarazione di impegno a costituire un RTI con l’impresa cooptata, in cui, comunque, la OMISSIS S.r.l. non avrebbe avuto alcuna quota di partecipazione al raggruppamento – indicata nella misura dello 0%), ciò che assume maggiormente rilievo dal punto di vista sostanziale e che rivela l’incompatibilità delle dichiarazioni della OMISSIS S.r.l. rispetto alle caratteristiche dell’istituto della cooptazione è soprattutto l’originaria dichiarata volontà di subappaltare il 49,99% delle lavorazioni della categoria OG1, il 100% dei lavori nella categoria OG11 e di cui al DM 37/2008 lettera F, certamente incompatibile con il ricorso all’istituto della cooptazione.
In definitiva, in primo luogo, si osserva che, anche a voler ammettere la configurabilità di una “associazione per la sola esecuzione” essa non sarebbe comunque ravvisabile nel caso di specie atteso che l’impresa, pur formalmente designata quale cooptata, avrebbe comunque sostanzialmente e inammissibilmente agito come concorrente, firmando le garanzie, assumendo una responsabilità solidale nei confronti della Stazione appaltante e dichiarando di far ricorso al subappalto.

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Cooptazione e titolarità della qualificazione nei lavori di categoria OG2 (art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 10.06.2024 n. 2174

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito come l’istituto della cooptazione – previsto dall’art. 68, comma 12 del d.lgs. 36/2023 (e antecedentemente dall’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 e successivamente regolato dall’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016) ai sensi del quale “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.” – si caratterizzi per la sua specialità nel sistema degli appalti pubblici, giacché abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, così derogando alla vigente disciplina in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato: non acquisisce lo status di concorrente né una quota di partecipazione all’appalto e non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636).

L’eccezionalità e la specialità dell’istituto (Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2018, n. 5282) – la cui finalità è quella di consentire ad imprese, già qualificate nel settore dei lavori pubblici, di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle per le quali le stesse siano già iscritte (C.G.A.R.S., sez. giur., 8 febbraio 2017, n. 37) – implica, innanzitutto, sotto il profilo interpretativo sistematico, che le deroghe previste dalla disciplina degli appalti pubblici siano di stretta interpretazione e, pertanto, ammissibili solo ove non vi siano specifiche discipline afferenti i requisiti di esecuzione, giacché l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, ma deve comunque avere i requisiti necessari ad eseguire le prestazioni che le vengono affidate (T.a.r. per il Veneto, sez. I, 27 giugno 2023, n. 910).

Un particolare e specifico regime per l’esecuzione di lavori da eseguire su beni sottoposti a tutela del d.lgs. n. 42/2004 è previsto dagli artt. 132-133 del d.lgs. 36/2023, che (in sostanziale continuità con gli artt. 145-146 del d.lgs. n. 50/2016) impone ai soggetti esecutori il possesso dei requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.

Tale specifica qualificazione in particolare dei soggetti esecutori è volta ad evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell’Amministrazione, trattandosi di uno specifico profilo volto alla tutela dei valori costituzionalmente rilevanti di cui al d.lgs. n. 42/2004 e che giustifica, sul piano del bilanciamento, una limitazione del principio di concorrenza e del relativo “favor partecipationis”.

L’art. 132, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, infatti, nell’escludere l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento nel settore dei beni culturali – contrariamente a quanto sostenuto dalle difese dell’amministrazione e della contro-interessata – rafforza la tesi della ricorrente, dovendosi ritenere che se finanche un istituto generale e di particolare rilevanza come l’avvalimento non può trovare applicazione del settore in esame, a fortiori tale regola non può trovare applicazione con riferimento all’istituto della cooptazione in ragione della sua natura eccezionale e derogatoria delle regole delle procedure di evidenza pubblica.

La necessaria qualificazione specialistica di ogni soggetto che esegue i lavori relativi ai beni culturali – a prescindere dal rapporto contrattuale o lato sensu associativo in base al quale tale intervento è eseguito – è già stato ribadito dalla giurisprudenza costituzionale con riferimento all’art. 146 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Corte cost., 11 aprile 2022, n. 91 ove si evidenzia che “l’elemento, comunque, decisivo è che […] soltanto l’operatore dotato di una qualificazione specialistica può eseguire i lavori relativi a tali beni, e questo di per sé assicura loro una effettiva e adeguata tutela”).

[…] In conclusione, ritiene il Collegio che nello specifico caso di contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché relativi all’esecuzione di scavi archeologici, anche subacquei di cui al Titolo III della Parte VII del d.lgs. n. 36/2023, il principio di concorrenza e del conseguente favor partecipationis è in parte attenuato alla luce del bilanciamento con gli interessi di cui all’art. 9 Cost., cosicché soltanto le imprese appositamente specializzate possono intervenire direttamente su tali beni. La disposizione in argomento, così interpretata, operando una ragionevole e proporzionata limitazione del favor partecipationis orientata alla tutela di beni protetti espressamente dalla Costituzione, appare immune da ogni dubbio di costituzionalità.

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Cooptazione – Significato – Ratio – Applicabilità dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice – Condizioni (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 15.01.2019 n. 19

Come è noto, l’istituto della cooptazione trova la sua base giuridica nell’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, comma 14, del medesimo d.lgs.), secondo cui “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”. Come chiarito dal giudice d’appello (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014), il modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica.
Quanto al significato da attribuire alla disposizione, dal suo tenore letterale emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purchè detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento); e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati.

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Partecipazione in cooptazione ed obblighi dichiarativi (Art. 37 , Art. 95 dPR 207/2010)

TAR Milano, 14.02.2014 n. 475

(sentenza integrale)

“Il Collegio rileva che la censurata ammissione del raggruppamento composto dalle società xxx s.r.l. (capogruppo mandataria in possesso di una qualificazione, certificata dalla prodotta SOA, sufficiente all’esecuzione dell’intera opera) e dalla società xxxx s.r.l. (mandante priva, in esito alla rettifica del bando di gara, di un requisito idoneo a consentire l’autonoma esecuzione di parte dei lavori oggetto dell’affidamento), è da ritenere, contrariamente a quanto dedotto, del tutto legittima e, anzi, pienamente rispondente al principio sostanzialistico del favor partecipationis.

È noto, infatti, che la direttiva 2004/18/CE ha previsto, all’art. 4, in attuazione del principio di libertà delle forme, che “i raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto”.

All’art. 48 (“capacità tecniche e professionali”), commi 3 e 4, il legislatore comunitario ha, inoltre, previsto che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie” e che “alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”.

Tale disciplina è all’origine di un articolato dibattito giurisprudenziale, i cui termini sono stati efficacemente illustrati dalla V Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3740 del 26 giugno 2012, con particolare riguardo al tema dell’associazione in cooptazione, che, come è noto, costituisce una peculiare figura di associazione temporanea di imprese che persegue l’obiettivo di rendere aperto il mercato della concorrenza al fine di favorire l’ingresso degli operatori di più modeste dimensioni.

Nel giudizio definito con la pronuncia sopra citata, il Consiglio di Stato ha statuito non decisiva la contrapposizione, pure esistente, tra diversi orientamenti giurisprudenziali circa la necessità di un’espressa dichiarazione “risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura generale di ATI”, di contro ponendo l’accento su un profilo di verifica sostanziale sull’affidabilità della compagine partecipante (e non su un vacuo formalismo, come invece potrebbe sembrare in base a un’analisi superficiale della motivazione): l’assunzione responsabile, cioè, di un impegno collettivo a eseguire i lavori oggetto di eventuale aggiudicazione.

La V Sezione ha, quindi, concluso:

– che è legittimo “prescindere da una formale dichiarazione in tal senso [ che ] non era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione e non è dato comprendere sotto quale profilo l’accordo tra le associande possa essere considerato insufficiente (…). Deve quindi essere affermato che quanto al caso di specie la volontà delle parti è univocamente desumibile dai dati dalle stesse esplicitati in gara”;

– che “la soluzione del TAR [ nella confermata sentenza ] corrisponde anche ad un principio di favor partecipationis, che, avuto riguardo agli atti regolatori della gara, all’epoca in cui si è svolta, ai contrasti giurisprudenziali (peraltro solo successivi), quanto meno imponeva nella persistenza di eventuali dubbi (peraltro mai manifestati in sede di gara) sulla necessità di una dichiarazione espressa (a pena di esclusione ), una iniziativa chiarificatrice della stazione appaltante”.

Venendo al caso di specie, non è dubbio che:

a) né il bando di gara, né il disciplinare, né, infine, il modello (allegato A) per la dichiarazione di partecipazione, recavano una puntuale previsione per l’eventuale presentazione dei raggruppamenti concorrenti nella veste di associazioni in cooptazione; vero è, al contrario, che l’unica opzione tendenzialmente assimilabile a tale fattispecie fosse quella effettivamente barrata dal rappresentante della società xxx s.r.l., ossia “capogruppo mandataria di una associazione temporanea (…) verticale”;

b) le società componenti il raggruppamento hanno dichiarato di “impegnarsi irrevocabilmente, in caso di aggiudicazione dei lavori di cui alla gara in oggetto, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa sopraindicata xxx s.r.l, qualificata come capogruppo“, la quale, in ogni caso, poiché è risultata in possesso dei requisiti di qualificazione per tutte le categorie oggetto dell’appalto (comprovati dal certificato SOA), si sarebbe potuta avvalere dell’istituto di cui all’art. 92, comma 5 del DPR 207/2010, così “sanando” qualsiasi incertezza interpretativa sulla posizione della società xxxx s.r.l.

Si tratta, ad avviso del Collegio, di considerazioni logiche e di intuitiva chiarezza, che hanno motivatamente indotto la commissione giudicatrice a non prendere in considerazione – in corretta applicazione del principio del favor partecipationis – l’esclusione di un raggruppamento che ha ampiamente provato, nel corso della procedura di gara, di essere qualificato e affidabile.

In realtà, la società ricorrente, pur avendo finemente esposto la (propria) preferenza per l’indirizzo favorevole all’affermazione dell’onere di indicazione, già nella domanda di partecipazione, delle imprese eventualmente cooptate (richiamando Consiglio di Stato, sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115), non ha, però, né affrontato né, soprattutto, superato la probatio diabolica (viste le certificazioni SOA prodotte in gara) relativa all’eventuale e presunta incapacità del raggruppamento in questione di eseguire i lavori oggetto della procedura.

Seguendo, quindi, il ragionamento proposto dalla società xxx, si dovrebbe concludere che la commissione giudicatrice, nonostante l’assenza di qualsiasi specifica previsione sulla dichiarazione delle imprese cooptate (si deve, anzi, rimarcare il fatto che un’arbitraria correzione del modello “allegato A”, ovvero l’uso di un modello diverso, avrebbe sicuramente determinato l’esclusione di qualsiasi concorrente, stante l’espressa comminatoria, prevista a pag. 6 del disciplinare, per l’ipotesi di compilazione della domanda difforme da quella prescritta), non avrebbe dovuto ammettere alle successive fasi di gara l’ATI composta dalle imprese xxx s.r.l. e xxxx s.r.l., e ciò sulla base di un orientamento formalistico e più rigoroso, ma soprattutto – quel che più è singolare – disattendendo l’oggettiva sussistenza di tutti i requisiti di capacità tecnica.

In alternativa, la commissione avrebbe, forse, potuto invitare le citate società a “completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (art. 46 del D.lgs. 163/2006), ma in tal caso avrebbe inevitabilmente preso atto, in modo esplicito, delle medesime spiegazioni che, invece, avvalendosi del metodo deduttivo affermato dalla V Sezione nella sentenza n. 3740/2012, i commissari hanno autonomamente fatto proprie, con sensibile economia delle operazioni di gara.

Al ciò va aggiunto che – come ha persuasivamente opposto l’Amministrazione comunale – un eventuale provvedimento di esclusione sarebbe stato illegittimo per violazione del comma 1 bis del citato art. 46.”

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