9.1. Nel sistema delineato dagli articoli 24, commi 2 e 5 (in base ai quali è stato adottato il decreto ministeriale 2 dicembre 2016, n. 263 sui requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria), 46 (che individua gli operatori economici che possono partecipare alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria), 83 (in tema di requisiti speciali per la selezione degli offerenti) e 86 (sui mezzi di prova mediante i quali gli operatori economici possono dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione), i requisiti speciali per la selezione sono incentrati essenzialmente (oltre che sui requisiti prescritti dal D.M. n. 263/2016 cit.) sulla capacità economica e finanziaria e sulla capacità tecnica e professionale (al pari di quanto previsto per la generalità dei servizi), che l’operatore economico può dimostrare attraverso una documentazione la quale presuppone che il professionista (nelle diverse articolazioni giuridiche consentite dall’art. 46 cit.) abbia stipulato un contratto per l’affidamento e lo svolgimento dei servizi. 9.2. Ciò appare del tutto evidente con riferimento al requisito di capacità economica e finanziaria (cfr. Allegato VII, parte I, del codice dei contratti pubblici, in particolare laddove prevede che detto requisito “di regola” può essere dimostrato mediante «una dichiarazione concernente il fatturato globale» ed eventualmente una dichiarazione del «fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto»), dal momento che non sembra ipotizzabile provare questi elementi se l’operatore economico non sia stato parte del contratto e quindi centro di imputazione di tutti gli effetti derivanti dall’incarico. Alla medesima conclusione si deve giungere per i requisiti di capacità tecnica (si pensi alla attestazione circa i «principali servizi negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici e privati»: cfr. Allegato VII, parte II, del codice dei contratti pubblici).
Nel caso di specie, il disciplinare della gara di cui trattasi richiedeva la dichiarazione dei «servizi di ingegneria e di architettura di cui all’art.3 lett. vvvv) del Codice, espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando e relativi ai lavori di ognuna delle categorie […]» [punto 7.3, lettera h)], nonché la dichiarazione dei «[d]ue servizi “di punta” di ingegneria e architettura di cui all’art.3 lett. vvvv) del Codice, espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando […]» [punto 7.3, lettera i)], con riferimento a importi minimi di lavori indicati ai medesimi punti del disciplinare di gara. Dichiarazioni che, pertanto, presuppongono lo svolgimento in proprio degli incarichi e non l’esecuzione degli stessi nella qualità di dipendente (come nel caso di specie) di una società di ingegneria (parte del contratto di appalto nell’ambito del quale i predetti servizi sono stati eseguiti). Alla luce di tali considerazioni, dunque, non è ammissibile l’utilizzo del medesimo requisito sia da parte della società di ingegneria sia da parte del professionista dipendente di questa. 9.3. Anche il parere di cui alla deliberazione Anac n. 290 del 1 aprile 2020 (invocato dall’amministrazione appaltante), reso in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali, muove dal presupposto che non sia consentita una duplicazione dei requisiti. Proprio «al fine di garantire il rispetto del principio della non duplicazione dei requisiti» ritiene «opportuna l’adozione di un atto sottoscritto da tutti i professionisti dello studio associato con il quale si procede, in caso di scioglimento dell’associazione professionale, all’attribuzione del fatturato ai singoli componenti dello studio e, nel caso in cui l’associazione continui ad operare, all’attribuzione allo studio associato e ai professionisti uscenti». Si desume agevolmente che lo stesso requisito non può essere fatto valere sia dall’associazione che dal professionista.
5.5. Al riguardo, infatti, la sentenza ha anzitutto bene richiamato il condivisibile orientamento espresso dall’ANAC con le Linee Guida n. 1/2016, di attuazione del d.lgs. 50/2016 (concernenti gli “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, aggiornate con delibere del medesimo Consiglio n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019) e, in particolare, per quanto qui rileva, la Parte IV, paragrafo 2.2.2.4, delle menzionate Linee guida ove si chiarisce che, nell’attuale contesto normativo in materia di qualificazione, possono essere spesi, come requisito di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, i servizi di consulenza afferenti alle attività di supporto alla progettazione (“quali, ad esempio, le attività accessorie di supporto per la consulenza specialistica relativa agli ambiti progettuali strutturali e geotecnici”), a condizione che:
– si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una particolare qualifica professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE;
– l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante contratto di conferimento dell’incarico.
Pertanto, nelle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria possono ricomprendersi nei servizi valutabili tutte le attività accessorie ai servizi di progettazione, le consulenze specialistiche e le verifiche strutturali, purché ricorrano le sopra indicate condizioni.
5.5.1. Inoltre l’ANAC, sempre con le richiamate Linee Guida n. 1/2016 (cfr. Parte IV – § 2.2.2.3.), ha precisato come, ai fini della dimostrazione dei requisiti si ritiene che, tra i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, sono ricompresi anche gli studi di fattibilità effettuati, anche per opere pubbliche da realizzarsi tramite finanza di progetto, e ogni altro servizio propedeutico alla progettazione effettuato nei confronti di committenti pubblici o privati, traendo conferma al riguardo dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, a mente della quale sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria i prestatori dei suddetti servizi “che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse”.
5.5.2. Giova poi al riguardo evidenziare che la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione «approvati» da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione «eseguiti» per conto di un committente privato, ben potendo i servizi svolti (per committenti pubblici e privati) essere riconosciuti come indici di affidabilità professionale in vista della partecipazione alle gare pubbliche purché vengano prodotti certificati di buona e regolare esecuzione, rilasciati dai committenti privati, o dichiarazione dell’operatore economico e documentazione di quanto dichiarato su richiesta della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015 n. 2567; Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2014, n. 3663).
Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.
E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:
Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.
3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.
4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.
5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”
Note all'art. 10:
- Il testo degli articoli 31, comma 8, 46, 80, 105,
113-bis e 174 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2016, n. 91, come
modificato dalla presente legge, cosi' recita:
Art. 31
«8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento
della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei
lavori, direzione dell'esecuzione coordinamento della
sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonche' gli
incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
a supporto dell'attivita' del responsabile unico del
procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
al presente codice e, in caso di importo inferiore alla
soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via
diretta, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a).
L'affidatario non puo' avvalersi del subappalto, fatta
eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche,
sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni,
predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio,
con esclusione delle relazioni geologiche, nonche' per la
sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Il
progettista puo' affidare a terzi attivita' di consulenza
specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale,
acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline
dell'ingegneria e dell'architettura per i quali siano
richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo
ferma la responsabilita' del progettista anche ai fini di
tali attivita'. Resta, comunque, ferma la responsabilita'
esclusiva del progettista.»
«Art. 46 (Operatori economici per l'affidamento dei
servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi a
partecipare alle procedure di affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria nel rispetto
del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
sulla base della forma giuridica assunta:
a) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura: i professionisti singoli, associati, le
societa' tra professionisti di cui alla lettera b), le
societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi,
i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul
mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonche'
attivita' tecnico-amministrative e studi di fattibilita'
economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con
riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla
manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di
beni architettonici, i soggetti con qualifica di
restauratore di beni culturali ai sensi della vigente
normativa; gli archeologi professionisti, singoli e
associati, e le societa' da essi costituite;
b) le societa' di professionisti: le societa'
costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti
professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del
codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile, che svolgono per committenti privati e pubblici
servizi di ingegneria e architettura quali studi di
fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni o
direzioni dei lavori, valutazioni di congruita' tecnico
economica o studi di impatto ambientale;
c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del
codice civile, ovvero nella forma di societa' cooperative
di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile che non abbiano i requisiti delle societa' tra
professionisti, che eseguono studi di fattibilita',
ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
valutazioni di congruita' tecnico-economica o studi di
impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di beni
connesse allo svolgimento di detti servizi;
d) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a
74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6
stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente
alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;
d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto
nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di
architettura, nel rispetto dei principi di non
discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti
abilitati;
e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai
soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis);
f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
dei servizi di ingegneria ed architettura.
2. Ai fini della partecipazione alle procedure di
affidamento di cui al comma 1, le societa', per un periodo
di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
il possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
riferimento ai requisiti dei soci delle societa', qualora
costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti
dipendenti della societa' con rapporto a tempo
indeterminato, qualora costituite nella forma di societa'
di capitali, nonche' dei soggetti di cui alla lettera
d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti,
nelle more dell'adozione del decreto di cui all'art. 216,
comma 27-octies, con decreto del Ministero delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili.»
«Art. 80 (Motivi di esclusione). - 1. Costituisce
motivo di esclusione di un operatore economico dalla
partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la
condanna con sentenza definitiva o decreto penale di
condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione
della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice
di procedura penale, per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
416,416-bis del codice penale ovvero delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art.
416-bis ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle
associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per i
delitti, consumati o tentati, previsti dall'art. 74 del
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.
309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente della
Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'art. 260 del
decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto
riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione
criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale
nonche' all'art. 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli
articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506)
c) frode ai sensi dell'art. 1 della convenzione
relativa alla tutela degli interessi finanziari delle
Comunita' europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con
finalita' di terrorismo, anche internazionale, e di
eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o
reati connessi alle attivita' terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis,648-ter e
648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di
attivita' criminose o finanziamento del terrorismo, quali
definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di
tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo
4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena
accessoria, l'incapacita' di contrattare con la pubblica
amministrazione.
2. Costituisce altresi' motivo di esclusione la
sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma
3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto
previste dall'art. 67 del decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di
cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159,
con riferimento rispettivamente alle comunicazioni
antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo
altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono
stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore
tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome
collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
se si tratta di societa' in accomandita semplice; dei
membri del consiglio di amministrazione cui sia stata
conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori
e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri
di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
di rappresentanza, di direzione o di controllo, del
direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero
del socio di maggioranza in caso di societa' con un numero
di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro
tipo di societa' o consorzio. In ogni caso l'esclusione e
il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi
sia stata completa ed effettiva dissociazione della
condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va
disposta e il divieto non si applica quando il reato e'
stato depenalizzato ovvero quando e' intervenuta la
riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena
accessoria perpetua, quando questa e' stata dichiarata
estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma, del codice
penale ovvero quando il reato e' stato dichiarato estinto
dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna
medesima.
4. Un operatore economico e' escluso dalla
partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei
contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana
o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono
gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento
di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'art.
48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono
violazioni definitivamente accertate quelle contenute in
sentenze o atti amministrativi non piu' soggetti ad
impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia
contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio
del documento unico di regolarita' contributiva (DURC), di
cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche
sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle
certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di
riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico
previdenziale. Un operatore economico puo' essere escluso
dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la
stazione appaltante e' a conoscenza e puo' adeguatamente
dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non
definitivamente accertate agli obblighi relativi al
pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.
Per gravi violazioni non definitivamente accertate in
materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle di
cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non
definitivamente accertate in materia fiscale quelle
stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
e delle finanze, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili e previo
parere del Dipartimento per le politiche europee della
Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro
sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle
disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e
condizioni per l'operativita' della causa di esclusione
relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il
presente comma non si applica quando l'operatore economico
ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in
modo vincolante a pagare le imposte o i contributi
previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia
comunque integralmente estinto, purche' l'estinzione, il
pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente
alla scadenza del termine per la presentazione delle
domande.
5. Le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d'appalto un operatore
economico in una delle seguenti situazioni, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con
qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni
debitamente accertate alle norme in materia di salute e
sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui all'art.
30, comma 3 del presente codice;
b) l'operatore economico sia stato sottoposto a
fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di
concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un
procedimento per la dichiarazione di una di tali
situazioni, fermo restando quanto previsto dall'art. 110
del presente codice e dall'art. 186-bis del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267;
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi
illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua
integrita' o affidabilita';
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di
influenzare indebitamente il processo decisionale della
stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a
fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per
negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o
l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni
dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di
selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato
significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un
precedente contratto di appalto o di concessione che ne
hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la
condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni
comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante
motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla
violazione e alla gravita' della stessa;
c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave
inadempimento nei confronti di uno o piu' subappaltatori,
riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato;
d) la partecipazione dell'operatore economico
determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile;
e) una distorsione della concorrenza derivante dal
precedente coinvolgimento degli operatori economici nella
preparazione della procedura d'appalto di cui all'art. 67
non possa essere risolta con misure meno intrusive;
f) l'operatore economico sia stato soggetto alla
sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lettera
c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
sanzione che comporta il divieto di contrarre con la
pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti
interdittivi di cui all'art. 14 del decreto legislativo 9
aprile 2008, n. 81;
f-bis) l'operatore economico che presenti nella
procedura di gara in corso e negli affidamenti di
subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
f-ter) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il
motivo di esclusione perdura fino a quando opera
l'iscrizione nel casellario informatico;
g) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai
fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per
il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;
h) l'operatore economico abbia violato il divieto di
intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della legge 19
marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno
decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e
va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa;
i) l'operatore economico non presenti la
certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo
1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del
medesimo requisito;
l) l'operatore economico che, pur essendo stato
vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e
629 del codice penale aggravati ai sensi dell'art. 7 del
decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non
risulti aver denunciato i fatti all'autorita' giudiziaria,
salvo che ricorrano i casi previsti dall'art. 4, primo
comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base
della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei
confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla
pubblicazione del bando e deve essere comunicata,
unitamente alle generalita' del soggetto che ha omesso la
predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica
procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della
comunicazione sul sito dell'Osservatorio;
m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un
altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,
in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del
codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
se la situazione di controllo o la relazione comporti che
le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore
economico in qualunque momento della procedura, qualora
risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.
7. Un operatore economico, che si trovi in una delle
situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto
l'attenuante della collaborazione come definita per le
singole fattispecie di reato, o al comma 5, e' ammesso a
provare di aver risarcito o di essersi impegnato a
risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere
tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a
prevenire ulteriori reati o illeciti.
8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di
cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non
e' escluso della procedura d'appalto; viceversa
dell'esclusione viene data motivata comunicazione
all'operatore economico.
9. Un operatore economico escluso con sentenza
definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto
non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi 7
e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale
sentenza.
10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non
fissa la durata della pena accessoria della incapacita' di
contrattare con la pubblica amministrazione, la durata
della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione
e':
a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue
di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'art.
317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la
pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall'art.
317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia
intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di
cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta
riabilitazione.
10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma
10, se la pena principale ha una durata inferiore,
rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la
durata della esclusione e' pari alla durata della pena
principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della
esclusione e' pari a tre anni, decorrenti dalla data di
adozione del provvedimento amministrativo di esclusione
ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve
tenere conto di tale fatto ai fini della propria
valutazione circa la sussistenza del presupposto per
escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore
economico che l'abbia commesso.
11. Le cause di esclusione previste dal presente
articolo non si applicano alle aziende o societa'
sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'art.
12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992,
n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159, ed affidate ad un custode o
amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a
quelle riferite al periodo precedente al predetto
affidamento.
12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o
falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli
affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da'
segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano state
rese con dolo o colpa grave in considerazione della
rilevanza o della gravita' dei fatti oggetto della falsa
dichiarazione o della presentazione di falsa
documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario
informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
a due anni, decorso il quale l'iscrizione e' cancellata e
perde comunque efficacia.
13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta
giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di prassi
da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova
considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali
carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di
appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5,
lettera c).
14. Non possono essere affidatari di subappalti e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i
quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal
presente articolo.»
«Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari dei
contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le
opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel
contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto previsto
dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto non puo'
essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del
contratto di appalto, nonche' la prevalente esecuzione
delle lavorazioni relative al complesso delle categorie
prevalenti e dei contratti ad alta intensita' di
manodopera. E' ammesso il subappalto secondo le
disposizioni del presente articolo.
2. Il subappalto e' il contratto con il quale
l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle
prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto
avente ad oggetto attivita' ovunque espletate che
richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con
posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni
affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora
l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia
superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da
affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
di cui all'art. 30, previa adeguata motivazione nella
determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di
appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione
delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto
conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
delle attivita' di cantiere e piu' in generale dei luoghi
di lavoro e di garantire una piu' intensa tutela delle
condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei
lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni
criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti
nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed
esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art. 1 della
legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe
antimafia degli esecutori istituita dall'art. 30 del
decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con
modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima
dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti
che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione
dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del
sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura
affidati. Sono, altresi', comunicate alla stazione
appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto obbligo di
acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora
l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo
dello stesso sia incrementato nonche' siano variati i
requisiti di cui al comma 7.
3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
loro specificita', non si configurano come attivita'
affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione
alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti
informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a
20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni
classificati totalmente montani di cui all'elenco dei
comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di
statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del
Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale
della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993,
nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti
affidatari in forza di contratti continuativi di
cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca
anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla
aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono
depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
alla sottoscrizione del contratto di appalto.
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al
presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto,
previa autorizzazione della stazione appaltante purche':
a) (abrogata)
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa
categoria e non sussistano a suo carico i motivi di
esclusione di cui all'art. 80;
c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i
lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture
o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) (abrogata)
5.
6. (abrogato)
7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto
presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima
della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle
relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario
trasmette altresi' la dichiarazione del subappaltatore
attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui
all'art. 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui
agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la
dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma
tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81.
8. Il contraente principale e il subappaltatore sono
responsabili in solido nei confronti della stazione
appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del
contratto di subappalto. L'aggiudicatario e' responsabile
in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi
retributivi e contributivi, ai sensi dell'art. 29 del
decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle
ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore
e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al primo
periodo.
9. L'affidatario e' tenuto ad osservare integralmente
il trattamento economico e normativo stabilito dai
contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
il settore e per la zona nella quale si eseguono le
prestazioni. E', altresi', responsabile in solido
dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei
subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le
prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario
e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla
stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la
documentazione di avvenuta denunzia agli enti
previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente,
assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia del piano
di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di
regolarita' contributiva in corso di validita' relativo
all'affidatario e a tutti i subappaltatori.
10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e
forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle
retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore
o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti
e cottimi, nonche' in caso di inadempienza contributiva
risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5 e
6.
11. Nel caso di formale contestazione delle richieste
di cui al comma precedente, il responsabile del
procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla
direzione provinciale del lavoro per i necessari
accertamenti.
12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i
subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica
abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
cui all'art. 80.
13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al
subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed
al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le
prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista e' una
microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte
dell'appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
contratto lo consente.
14. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in
subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi
e prestazionali previsti nel contratto di appalto e
riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e
normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il
contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi
contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le
attivita' oggetto di subappalto coincidano con quelle
caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano
incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.
L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della
manodopera, relativi alle prestazioni affidate in
subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun
ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei
lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di
esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede
alla verifica dell'effettiva applicazione della presente
disposizione. L'affidatario e' solidalmente responsabile
con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla
normativa vigente.
15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del
cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
le imprese subappaltatrici.
16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro
sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarita'
contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico
contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili e'
verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a
livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del
contratto collettivo nazionale comparativamente piu'
rappresentative per l'ambito del settore edile ed il
Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i
lavori non edili e' verificata in comparazione con lo
specifico contratto collettivo applicato.
17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo
del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle
autorita' competenti preposte alle verifiche ispettive di
controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel
cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti
dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti
con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di
raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo
incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere e'
responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le
imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.
18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del
cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali
forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
del codice civile con il titolare del subappalto o del
cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da
ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di
raggruppamento temporaneo, societa' o consorzio. La
stazione appaltante provvede al rilascio
dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni
dalla relativa richiesta; tale termine puo' essere
prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati
motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o
cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo
delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da
parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'.
19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
20. Le disposizioni di cui al presente articolo si
applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle
societa' anche consortili, quando le imprese riunite o
consorziate non intendono eseguire direttamente le
prestazioni scorporabili; si applicano altresi' agli
affidamenti con procedura negoziata. Ai fini
dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo
e' consentita, in deroga all'art. 48, comma 9, primo
periodo, la costituzione dell'associazione in
partecipazione quando l'associante non intende eseguire
direttamente le prestazioni assunte in appalto.
21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano,
sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria
vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di
disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei
subappaltatori.
22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati
necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui
all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4, lettera b),
all'appaltatore, scomputando dall'intero valore
dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito
attraverso il subappalto. I subappaltatori possono
richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi
alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.»
«Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole penali).
- 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni
decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento dei
lavori, salvo che sia espressamente concordato nel
contratto un diverso termine, comunque non superiore a
sessanta giorni e purche' cio' sia oggettivamente
giustificato dalla natura particolare del contratto o da
talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento
relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono
emessi contestualmente all'adozione di ogni stato di
avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non
superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi.
1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei
lavori, l'esecutore puo' comunicare alla stazione
appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali
per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori
accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni
contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori
contestualmente all'esito positivo del sud-detto
accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della
comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto
dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al
raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore
dei lavori, a seguito di tempestivo accerta-mento in
contraddittorio con l'esecutore, procede all'archiviazione
della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero
all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori tra-smette
immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP,
il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il
certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre
sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
della regolarita' contributiva dell'esecutore e dei
subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento
alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai
sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al momento
dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non e'
subordinata al rilascio del certificato di pagamento da
parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
e' annotato nel registro di contabilita'.
2. All'esito positivo del collaudo o della verifica di
conformita', e comunque entro un termine non superiore a
sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del
procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini
dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore; il
relativo pagamento e' effettuato nel termine di trenta
giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo
o della verifica di conformita', salvo che sia
espressamente concordato nel contratto un diverso termine,
comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
oggettivamente giustificato dalla natura particolare del
contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato
di pagamento non costituisce presunzione di accettazione
dell'opera, ai sensi dell'art. 1666, secondo comma, del
codice civile.
3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.
4. I contratti di appalto prevedono penali per il
ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali da
parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e
proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle
prestazioni del contratto. Le penali dovute per il
ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera
compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille
dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in
relazione all'entita' delle conseguenze legate al ritardo,
e non possono comunque superare, complessivamente, il 10
per cento di detto ammontare netto contrattuale.»
«Art. 174 (Subappalto). - 1. Ferma restando la
disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in materia
di subappalto si applica il presente articolo.
2. Gli operatori economici indicano in sede di offerta
le parti del contratto di concessione che intendono
subappaltare a terzi. Non si considerano come terzi le
imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere
la concessione, ne' le imprese ad esse collegate; se il
concessionario ha costituito una societa' di progetto, in
conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i soci,
alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184.
3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
relativamente ai quali un'apposita verifica, svolta dalla
stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei
motivi di esclusione di cui all'art. 80.
4. Nel caso di concessioni di lavori e di servizi da
fornire presso l'impianto sotto la supervisione della
stazione appaltante successivamente all'aggiudicazione
della concessione e al piu' tardi all'inizio
dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
stazione appaltante dati anagrafici, recapiti e
rappresentanti legali dei subappaltatori coinvolti nei
lavori o nei servizi in quanto noti al momento della
richiesta. Il concessionario in ogni caso comunica alla
stazione appaltante ogni modifica di tali informazioni
intercorsa durante la concessione, nonche' le informazioni
richieste per eventuali nuovi subappaltatori
successivamente coinvolti nei lavori o servizi. Tale
disposizione non si applica ai fornitori.
5. Il concessionario resta responsabile in via
esclusiva nei confronti della stazione appaltante. Il
concessionario e' obbligato solidalmente con il
subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa
subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e
contributivi previsti dalla legislazione vigente.
6. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
7. Qualora la natura del contratto lo consenta, e'
fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al
pagamento diretto dei subappaltatori, sempre, in caso di
microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di
richiesta del subappaltatore. Il pagamento diretto e'
comunque subordinato alla verifica della regolarita'
contributiva e retributiva dei dipendenti del
subappaltatore. In caso di pagamento diretto il
concessionario e' liberato dall'obbligazione solidale di
cui al comma 5.
8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.».
- Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro degli
affari esteri e della cooperazione internazionale 2
novembre 2017, n. 192 recante regolamento recante le
direttive generali per disciplinare le procedure di scelta
del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi
all'estero, ai sensi dell'art. 1, comma 7, del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita:
«Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel bando e
nel conseguente contratto sono specificati i seguenti
obblighi:
a) il contraente principale assume nei confronti
della sede estera piena responsabilita' per l'intero
contratto;
b) l'appaltatore indica nella sua offerta le
eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare e i
subappaltatori proposti;
c) il subappaltatore deve essere in possesso dei
requisiti previsti dal bando in relazione alla prestazione
oggetto del subappalto;
d) l'appaltatore accetta che l'amministrazione
aggiudicatrice possa trasferire i pagamenti dovuti
direttamente al subappaltatore per le prestazioni da lui
fornite nell'ambito dell'appalto;
e) l'appaltatore accetta espressamente di sostituire
i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione.
2. (abrogato)».
21. Il quadro normativo che disciplina la partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi di ingegneria ed architettura è costituito:
(i) dall’art. 46 del D. L.vo 50/2016, che individua la tipologia di soggetti che possono partecipare a simili gare;
(ii) dall’art. 24, del D. L.vo 50/2016, il quale, dopo aver stabilito che i servizi di ingegneria ed architettura possono essere espletati, a favore di una stazione appaltante, da uffici o organismi interni alle stesse oppure “dai soggetti di 3cui all’art. 46”, al comma 2 prevede che “Con il regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, sono definiti i requisiti che devono possedere i soggetti di cui all’art. 46, comma 1. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”; ed infine
(iii) dal Decreto del MIT n. 263 del 2 dicembre 2016, recante “Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
22. Per le ragioni che il Collegio ha già esposto nell’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, l’elenco dei soggetti di cui all’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016 deve ritenersi tassativo: a tale conclusione induce il confronto tra l’art. 45 del D. L.vo 50/2016, che accoglie una nozione ampia di “operatore economico”, tale da potervi astrattamente includere anche gli enti senza scopo di lucro, e la norma immediatamente successiva, che, solo con riferimento all’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, individua in maniera specifica i soggetti che possono partecipare alle relative gare, ammettendovi solo persone fisiche che rendono tali servizi a titolo professionale; ovvero società di ingegneria o comunque società costituite tra simili professionisti: si deve trattare, in particolare, di società con finalità di lucro costituite ai sensi del Libro V del Codice civile italiano; o, ancora, Gruppi Europei di Interesse Economico, ovvero raggruppamenti temporanei o consorzi stabili, costituiti comunque tra società di ingegneria o società regolate dal Libro V del Codice civile italiano.
23. Contrariamente a quanto afferma ANAC nelle proprie difese, il Decreto del MIT n. 263/2016 conferma l’interpretazione restrittiva dell’art. 46 citato, perché la relativa struttura e disciplina rispecchia, esattamente, l’elenco dei soggetti di cui all’art. 46. Il Decreto in questione, dunque, solo con riferimento ai soggetti indicati all’art. 46 indica i requisiti che debbono essere posseduti al fine di accedere alle gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, mentre nulla dice in ordine ai requisiti che debbono essere posseduti da soggetti che non siano professionisti singoli o associati, società di professionisti, società di ingegneria, e dipoi forme di raggruppamento tra tali soggetti: è agevole osservare, al proposito, che se l’elenco di soggetti di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 fosse stato da intendere/inteso quale elenco non tassativo, il MIT avrebbe potuto e dovuto, nel regolamento attuativo previsto dall’art. 24, comma 2, D. L.vo 50/2016, disciplinare anche i requisiti richiesti in capo ai soggetti costituiti in forma diversa, come le associazioni e le fondazioni, senza scopo di lucro, disciplinate dal codice civile.
24. A seguito della sentenza dell’11 giugno 2020 della Corte di Giustizia, l’elenco di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 deve essere “disapplicato” nella misura in cui non include gli enti che, senza scopo di lucro ed in forma diversa dalla associazione/società di professionisti, siano in grado di fornire prestazioni professionali di architettura ed ingegneria.
25. Alla luce delle considerazioni che precedono è evidente che l’impugnata nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, con la quale è stata respinta l’istanza della ricorrente di iscrizione nel Registro delle Società di ingegneria e professionali, contiene una affermazione giuridicamente non corretta, laddove assume che “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria)”: infatti non è possibile escludere la ricorrente dall’elenco dei soggetti di cui all’art. 46 cit., per il solo fatto che è costituita nella forma di fondazione di diritto privato. 25.1. In particolare va rilevato che ANAC, malgrado sostenga, nel presente giudizio, che l’iscrizione al casellario delle società di ingegneria e professionali non è condizione imprescindibile per la partecipazione alle gare di che trattasi, non ha ritenuto di precisare e circostanziare, nell’ambito del nota impugnata, la portata dell’affermazione contestata dalla ricorrente, specificando chiaramente che, malgrado l’impossibilità di iscrivere la ricorrente nel casellario, essa avrebbe potuto ugualmente partecipare alle gare pubbliche aventi ad oggetto i servizi di ingegneria e architettura. 25.2. Giova altresì rilevare che la giurisprudenza richiamata da ANAC a sostegno della non necessaria iscrizione al casellario delle società di ingegneria e di professionisti, al fine di partecipare a gare indette per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, non si attaglia al caso di specie, originando quella giurisprudenza da esclusioni disposte, da stazioni appaltanti, nei confronti di soggetti comunque inquadrabili tra quelli specificamente indicati dall’art. 46.
26. Alla luce di tali considerazioni che precedono emerge l’interesse della ricorrente a far accertare l’illegittimità dell’affermazione secondo cui “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 …”, affermazione la quale, in via di fatto, nella sua perentorietà e in quanto non accompagnata da alcuna clausola di riserva, costituisce una sorta di “certificazione”, proveniente dalla massima Autorità nel campo dei contratti pubblici, circa l’incapacità – e quindi impossibilità a priori – della ricorrente a partecipare alle gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria: una simile affermazione, in particolare, lascia presagire che l’ANAC, se richiesta di informazioni da una stazione appaltante, circa la possibilità di ammettere la ricorrente ad una gara, si pronuncerebbe con parere contenente una proposizione di identico tenore, proposizione che, per le ragioni indicate, non sarebbe corretta e che, però, concretamente potrebbe indurre le stazioni appaltanti a non ammettere la ricorrente. 26.1. Il fatto, poi, che quest’ultima abbia l’interesse e la legittimazione ad agire per impugnare una eventuale esclusione disposta nei di lei confronti da una stazione appaltante non toglie che analogo interesse e legittimazione sussista anche nei confronti dell’impugnata nota dell’ANAC, essendo evidente che la pronuncia resa all’esito del presente giudizio potrà essere utilmente spesa, dalla ricorrente, nei confronti di qualsiasi stazione appaltante.
27. La nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, che ha rifiutato l’iscrizione della ricorrente sulla base della affermazione secondo cui “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 …”, va quindi annullata, attesa l’illegittimità di tale affermazione, che ha rilievo dirimente nell’ambito della motivazione del provvedimento impugnato. 27.1. Conseguentemente l’ANAC dovrà riesaminare la richiesta della ricorrente, di iscrizione del casellario, alla luce delle considerazioni che precedono, assorbita ogni questione afferente la correttezza e legittimità delle ulteriori considerazioni che si leggono nel provvedimento impugnato.
28. Quanto all’impugnazione del D.M. n. 263/2016, il Collegio osserva che esso, alla luce della lettura dell’art. 46 imposta dalla Corte di Giustizia, risulta incompleto, in quanto ha previsto e disciplinato i requisiti di partecipazione solo con riferimento ai soggetti specificamente indicati all’art. 46: poiché l’elencazione contenuta in tale norma deve ritenersi non tassativa e non esaustiva, ne consegue che il regolamento dovrà essere completato con la disciplina dei requisiti di partecipazione che debbono possedere gli ulteriori, diversi enti, ammissibili – secondo la sentenza 11 giugno 2020 della Corte di Giustizia – alle gare per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.
28.1. Tuttavia, tenuto conto di quanto precede, non si ravvisa la necessità, né l’interesse per la ricorrente, di annullare il D.M. n. 263/2016.
29. Conclusivamente il ricorso va accolto in parte, e per l’effetto la nota dell’ANAC 15 febbraio 2018, n. 0014472, rif. UOSA/18/4500_7694, va annullata.
30. Visto l’art. 34, comma 1, lett. e) l’ANAC procederà a riesaminare la richiesta di iscrizione della ricorrente al casellario, tenendo conto delle statuizioni che precedono, e segnatamente del fatto che l’elenco di cui all’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016, nonché la disciplina di cui al Decreto del MIT n. 263/2016 debbono ritenersi non esaustivi, ragione per cui sussiste la possibilità, per i fini indicati all’art. 7 del D.M. n. 263/2016, di procedere all’iscrizione nel casellario tenuto dall’ANAC anche di soggetti non esplicitamente contemplati dall’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016, in possesso dei prescritti requisiti.
L’articolo 19, paragrafo 1, e l’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude, per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto di cui trattasi.
Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Parere in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali.
Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, il libero professionista può dimostrare: (i) i requisisti di capacità economico-finanziaria di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato correlato ai servizi professionali dallo stesso svolti quale componente di un’associazione professionale e (ii) i requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le attività dallo stesso svolte quale componente di un’associazione professionale a condizione che il professionista medesimo abbia sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte.
[Rif. art. 23 ed art. 46 , d.lgs. n. 50/2016; Linee guida ANAC n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”].
L’art. 252 del D.P.R. 207/2010 ricomprendeva fra i servizi di architettura ed ingegneria quelli concernenti la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, del piano di sicurezza e coordinamento e le attività tecnico amministrative concernenti la progettazione. La predetta norma è stata espressamente abrogata dal D.Lgs 50/2016 e sostituita dall’art. 3 comma 1 lett. vvvvv) del predetto decreto il quale, invece, definisce più genericamente la predetta tipologia di servizi come “servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2005/36/CE”. Sulla scorta di tale modifica normativa l’ANAC ha condivisibilmente ritenuto che nell’attuale contesto normativo possano essere spesi come requisiti di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria i servizi di consulenza afferenti attività accessorie e di supporto alla progettazione, ancorché non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali, a condizione: a) che si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una particolare qualifica professionale; b) che l’esecuzione della prestazione sia documentata mediante contratto di conferimento dell’incarico e relative fatture di pagamento (comunicato del Presidente dell’ANAC del 14/12/2016 il cui contenuto è stato ripreso nelle Linee guida n. 1).
Con riguardo alle procedure di affidamento di servizi di architettura e ingegneria, con le Linee Guida n. 1/2016 (“Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”), l’Anac ha individuato tra i requisiti tecnico – professionali: 1) l’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del codice, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie; 2) l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del codice, relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento. Nel caso specifico, la disciplina di gara richiedeva di documentare il possesso dei predetti requisiti mediante il rilascio di “certificazioni attestanti la regolare esecuzione delle attività svolte, rilasciati da committenti/stazioni affidatarie del servizio”, unici documenti idonei, secondo le disposizioni alle quali si era vincolata l’amministrazione appaltante, a fornire adeguate garanzie di capacità tecnico-professionale dei progettisti in ordine allo svolgimento dell’appalto di cui si controverte. Tanto in omaggio a condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui: I) la certificazione delle attività regolarmente eseguite è elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperienziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e quindi deve sussistere al momento della presentazione della domanda; II) quando il bando richiede a titolo di esperienza, come nel caso di specie, l’effettuazione di un determinato importo di affidamenti analoghi, è necessario che la relativa attestazione riguardi l’avvenuta regolare esecuzione nella loro interezza, coincidendo tale circostanza con l’esatto adempimento del contratto e, quindi, con la verifica di regolarità che presuppone il loro compimento (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6135/2017; T.A.R. Lazio, n. 9793/2019). (…) E’ quindi insufficiente a dimostrare il possesso del requisito la mera allegazione di convenzioni di incarico di progettazione da parte di altre amministrazioni affidatarie, riguardando tali documenti la fase genetica del rapporto contrattuale e non il buon esito dei servizi; (…)
Giova rammentare che i servizi di progettazione svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l’esperienza pregressa e la capacità tecnica del professionista limitatamente all’attività effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l’esperienza documentata da ciascun concorrente nel proprio curriculum (T.A.R. Puglia, n. 299/2018). Nello stesso senso depongono anche le linee guida Anac n. 1/2016, in materia di raggruppamenti temporanei di professionisti, secondo cui “La spendibilità come esperienza pregressa dei servizi prestati deve essere limitata pro quota rispetto all’importo totale” (par. 2.2.3.3). Da tali considerazioni discende che il mandatario del r.t.p. aggiudicatario non avrebbe potuto spendere in proprio i servizi svolti in precedenti appalti insieme a diversi associati, trattandosi di attività da lui non integralmente svolte e comunque corrispondenti ad una quota inferiore al 100% dichiarato in sede di gara.
Il Collegio formula il seguente quesito interpretativo: “Se il combinato disposto del “considerando” n. 14 e degli articoli 19, comma 1, e 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una norma come l’art. 46 del Decreto Legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, a mezzo del quale l’Italia ha recepito nel proprio ordinamento le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che consente ai soli operatori economici costituiti nelle forme giuridiche ivi indicate la partecipazione alle gare per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, con l’effetto di escludere dalla partecipazione a tali gare gli operatori economici che eroghino tali prestazioni facendo ricorso ad una diversa forma giuridica.”
A. ESPOSIZIONE SUCCINTA DELL’OGGETTO DELLA CONTROVERSIA.
1. La FONDAZIONE PARSEC Parco delle Scienze e della Cultura, con sede in Prato, è una fondazione, ente di diritto privato senza scopo di lucro, dotato di personalità giuridica, costituito ai sensi dell’art. 14 del codice civile italiano.
2. In base a quanto previsto dal relativo Statuto essa si occupa, tra altre attività, anche di studio delle catastrofi naturali, previsione e prevenzione delle condizioni di rischio, pianificazione, gestione e monitoraggio dell’ambiente e del territorio, protezione civile e ambientale, vantando una competenza specialistica nel settore geofisico e sismologico, tanto da aver implementato al proprio interno un vero e proprio “Osservatorio” di sismologia che collabora stabilmente con l’Istituto Nazionale di Geofisica e Vulcanologia (INGV): tramite il predetto “Osservatorio” la Fondazione PARSEC gestisce una rete di stazioni di rilevamento dell’attività sismica, collabora con Università ed Enti di ricerca, svolge funzioni di protezione civile e di pianificazione/zonizzazione del territorio, di gestione del rischio sismico, e ciò al servizio di numerosi comuni ed enti locali, sia regionali che extraregionali.
3. Tutte le predette attività la Fondazione svolge avvalendosi di personale altamente qualificato nella materia ed organizzato.
4. Desiderando partecipare a gare d’appalto indette da Amministrazioni locali per l’affidamento del servizio di classificazione del territorio in base al rischio sismico, la ricorrente, il 25 gennaio 2018, ha trasmesso alla Autorità Nazionale Anticorruzione (in prosieguo indicata solo come “ANAC”) il modulo necessario ad essere iscritta nell’elenco, tenuto dalla predetta Autorità ai sensi dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016, dei soggetti ammessi a partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria.
5. Ad evasione della richiesta, tuttavia, l’ANAC, con nota del 15 febbraio 2018, ha rappresentato che “le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del D. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria)”, soggiungendo che “…i soggetti tenuti agli obblighi di comunicazione dei propri dati all’Autorità, sono quelli previsti dall’art. 6, del Decreto 2 dicembre 2016 n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.”
6. Ritenendo che la mancata iscrizione nell’elenco tenuto dall’ANAC ai sensi dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016 costituisca un ostacolo concreto alla partecipazione a gare indette da amministrazioni aggiudicatrici per l’affidamento del servizio sopra indicato, la ricorrente si è risolta ad impugnare la citata nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, prospettando la non conformità al diritto europeo dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016, nonché il Decreto Ministeriale n. 263 del 2 dicembre 2016, cui ha dato applicazione l’atto impugnato.
7. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nonché l’ANAC si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso, sostenendo preliminarmente che la mancata iscrizione della Fondazione PARSEC all’elenco di operatori economici tenuto dall’ANAC ai sensi dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016 non precluderebbe alla stessa di partecipare a gare per l’affidamento dei servizi di interesse.
8. Alla udienza pubblica del 16 gennaio 2019 il Collegio ha quindi ritenuto di dover sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il quesito che in appresso si va ad illustrare, dirimente ai fini della definizione del giudizio.
B. IL CONTENUTO DELLE DISPOSIZIONI NAZIONALI CHE TROVANO APPLICAZIONE NEL CASO DI SPECIE ED IL DIRITTO DELLA UNIONE EUROPEA.
B.1.: Il diritto nazionale.
9. Con il Decreto Legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 l’Italia ha recepito nel proprio ordinamento le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE: l’art. 216 di tale Decreto stabilisce, in particolare, che esso si applica alle procedure indette con bandi o avvisi pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore ovvero, relativamente alle procedure senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure per le quali, alla data di entrata in vigore del medesimo decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte.
10. Per quanto di interesse ai fini della definizione del presente giudizio vengono in considerazione le seguenti norme del D. L.vo 50/2016:
– l’art. 3, comma 1, lett. p), secondo cui si definisce “«operatore economico», una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;
– l’art. 3, comma 1, lett. vvvv), secondo cui si definiscono «servizi di architettura e ingegneria e altri servizi tecnici» i “servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE”;
– l’art. 45, secondo cui:
“1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché’ gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.
2. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;
f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;
g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240;
……………”
– l’art. 46, comma 1, secondo cui:
“1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria:
a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché’ attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;
b) le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale;
c) società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonché’ eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi;
d) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;
e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d);
f) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria ed architettura.
……..”.
– Il Decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti n. 263 del 2 dicembre 2016: tale Decreto ha disciplinato in maniera differenziata e specifica i requisiti che debbono possedere i soggetti che intendono partecipare a gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria: a tale scopo il Decreto in questione ha distinto i vari operatori economici in “professionisti singoli o associati”, “società di professionisti”, “società di ingegneria”, “raggruppamenti temporanei” e “consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e dei GEIE”, ponendo per ciascuno di essi l’obbligo di inserire ed indicare, nell’organigramma, i soggetti impiegati per funzioni professionali e tecniche. All’art. 6 il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti indica, inoltre, le informazioni che i suddetti operatori economici sono tenuti a comunicare all’ANAC, al fine dell’inserimento nella banca dati nazionale da essa gestita, che le amministrazioni aggiudicatrici debbono consultare per verificare i requisiti di partecipazione e di qualificazione degli operatori economici.
11. Rileva Il Collegio che i servizi attinenti la sismologia e la classificazione del territorio in base al rischio sismico rientrano, a tutti gli effetti, nel concetto di «servizi di architettura e ingegneria e altri servizi tecnici» di cui all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), del D. L.vo 50/2016, norma questa che definisce ogni tipologia di servizi per il cui svolgimento sia necessario conseguire una abilitazione professionale soggetta alla Direttiva 2005/36/CE. Per tale ragione l’affidamento di tali servizi è soggetto alla previsione dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016, che riguarda specificamente l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”.
12. L’art. 45 del D. L.vo 50/2016 accoglie una concezione molto vasta di “operatore economico”, tale da potervi astrattamente includere anche gli enti senza scopo di lucro. Ciò nonostante il successivo articolo 46 stabilisce che alle gare per l’affidamento dei “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” sono ammessi solo determinati soggetti, precisamente persone fisiche che rendono tali servizi a titolo professionale, ovvero società di ingegneria o comunque società costituite tra simili professionisti: si deve trattare, in particolare, di società con finalità di lucro costituite ai sensi del Libro V del Codice civile italiano. Possono altresì concorrere, per l’affidamento dei servizi di che trattasi, Gruppi Europei di Interesse Economico, ovvero raggruppamenti temporanei o consorzi stabili, costituiti comunque tra società di ingegneria o società regolate dal Libro V del Codice civile italiano.
13. Come si vede, l’art. 46 del D. L.vo 50/2016 formalmente non include, tra i soggetti ammessi a partecipare alle gare per l’affidamento di “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” gli enti diversi da quelliivi indicati: in particolare sono esclusi gli enti che non hanno scopo di lucro, come le fondazioni, regolate dal Libro I del Codice civile.
Ciò premesso, stante la natura speciale dell’art. 46, rispetto all’art. 45, il Collegio ritiene che il legislatore abbia effettivamente inteso adottare, per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, una disciplina speciale, caratterizzata da un concetto di “operatore economico” più circoscritto, nel quale non confluiscono gli enti privi di scopi di lucro, con forma giuridica diversa da quella societaria. Conferma di tale esclusione si trae anche dal Decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti n. 263 del 2 dicembre 2016, che, nell’indicare i requisiti che debbono possedere i soggetti che intendono partecipare a gare per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, prende in considerazione solo i soggetti indicati al precedente paragrafo 12, omettendo invece di indicare i requisiti che dovrebbero possedere gli enti senza scopo di lucro. Tale omissione rende praticamente impossibile a questi enti la partecipazione ad una gara, poiché con riferimento a tali enti le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di stabilire quali siano le professionalità che l’operatore economico deve dimostrare di possedere nell’organico, e con quali specifiche responsabilità.
14. Peraltro, la limitazione che l’art. 46 del D. L.vo 50/2016 pone alla partecipazione alle gare che hanno ad oggetto i “servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria” si può spiegare con la delicatezza dei servizi in questione, l’elevata professionalità richiesta per garantirne la qualità e la presunzione che i soggetti che erogano tali servizi in via continuativa a titolo professionale, e remunerato, siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell’aggiornamento professionale.
15. Il Collegio ritiene pertanto, conclusivamente, che gli enti diversi da quelli indicati all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 sono esclusi, nell’ordinamento italiano, dalla partecipazione alle gare aventi ad oggetto l’affidamento di “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Per tale ragione l’atto impugnato nel presente giudizio non può considerarsi illegittimo nella parte in cui ha negato alla ricorrente Fondazione PARSEC l’iscrizione nell’elenco nazionale dei soggetti che possono partecipare alle suddette gare.
B.2. Il diritto europeo.
16. La Direttiva 2014/24/UE contiene le seguenti disposizioni di interesse per la presente controversia:
il “considerando” n. 14, secondo cui “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza.”
Art. 19, comma 1:
“Gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto d’indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi.”;
Art. 80, comma 2:
“L’ammissione alla partecipazione ai concorsi di progettazione non può essere limitata:
al territorio di un solo Stato membro o a una parte di esso;
dal fatto che i partecipanti, secondo il diritto dello Stato membro in cui si svolge il concorso, debbano essere persone fisiche o persone giuridiche…..”
C. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DI RINVIO PREGIUDIZIALE.
17. Nel vigore della Direttiva 2004/18/CE la Corte di Giustizia della Unione Europea, proprio con riferimento ad una norma adottata dal legislatore italiano a recepimento di tale Direttiva, ha avuto modo di affermare, nella sentenza resa in causa C- 305/08, che:
“le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi” (punto 45);
– “la direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato”. (punto 51).
18. La norma italiana sulla quale la Corte di Giustizia della Unione Europea si è espressa con la citata sentenza C-305/08, ovvero l’art. 34 del D. L.vo 163/2006, definiva in generale il concetto di operatore economico ai fini dell’affidamento di qualsiasi contratto pubblico.
19. L’ampio concetto di “operatore economico” disegnato dalla Corte con la ricordata sentenza, risulta essere stato accolto dal legislatore italiano nell’art. 45 del D. L.vo 50/2016, che definisce in via generale il concetto di “operatore economico”. E’ invece solo nell’art. 46 del D. L.vo 50/2016 che il legislatore italiano ha adottato un concetto di “operatore economico” maggiormente circoscritto, con riferimento specifico all’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”.
20. Stante che la giurisprudenza di cui alla sentenza C-305/08 riguarda una norma di portata assolutamente generale, che oggi trova il corrispettivo nell’art. 45 del D. L.vo 50/2016, il Collegio si chiede se il principio ivi espresso debba trovare sempre automatica applicazione o se, invece, possa essere derogato in taluni casi specifici, come, ad esempio, nel caso in cui si tratti di affidare “servizi di architettura ed ingegneria”.
21. Il Collegio rileva, inoltre, che il tenore letterale degli articoli 19, comma 1, e 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE, sembra, sia pure implicitamente, lasciare spazio alla possibilità che uno Stato membro possa circoscrivere la partecipazione solo a persone fisiche o a determinate persone giuridiche, peraltro ribadendo che in tal caso l’operatore economico straniero, autorizzato nel proprio paese ad erogare la prestazione oggetto di gara sotto una diversa forma giuridica, debba comunque essere ammesso alla gara. L’art. 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE, che si riferisce specificamente all’affidamento dei servizi di progettazione, appare particolarmente significativo nel senso dianzi indicato, laddove afferma che “L’ammissione alla partecipazione ai concorsi di progettazione non può essere limitata:….b) dal fatto che i partecipanti, secondo il diritto dello Stato membro in cui si svolge il concorso, debbano essere persone fisiche o persone giuridiche…..”.
22. Conclusivamente il Collegio, pur consapevole delle indicazioni emergenti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia della Unione Europea formatasi, con riferimento al concetto di “operatore economico”, nel vigore della Direttiva 2004/18/CE, ritiene possibile che la Direttiva 2014/24/UE abbia lasciato agli Stati membri la possibilità di adottare, con riferimento a determinate prestazioni e, comunque, con riferimento all’affidamento di “servizi di architettura ed ingegneria”, un concetto di “operatore economico” circoscritto, includente solo determinate forme giuridiche: se tale fosse la corretta interpretazione della Direttiva 2014/24/UE, l’art. 46 del D. L.vo 50/2016 risulterebbe conforme al diritto europeo, e quindi non dovrebbe essere disapplicato, nella parte in cui preclude, agli operatori economici che erogano “servizi di architettura e di ingegneria” in una forma giuridica diversa da quelle indicate dalla norma medesima, la partecipazione a gare indette per l’affidamento di tali servizi.
La ricorrente si duole che nell’offerta tecnica il raggruppamento temporaneo B. non ha previsto la partecipazione interna di almeno un giovane professionista all’attività di progettazione, in violazione della disposizione dettata dall’art. 4 del Decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 263 di data 2 dicembre 2016 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).
Invero l’art. 4 di detto decreto, espressamente richiamato nella lettera di invito fra i requisiti di idoneità professionale richiesti in capo ai concorrenti per la gara in esame, stabilisce – per la parte qui di interesse – che “ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 48 del codice, per i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera e) del codice i requisiti di cui agli articoli 2 e 3 devono essere posseduti dai partecipanti al raggruppamento. I raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista”. La norma, rivestente finalità promozionale per consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, è stata condivisibilmente interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Consiglio di di Stato, sez. VI, 02.05.2016 n. 1680; sez. IV, 23.04.2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione (TAR Calabria Reggio Calabria 8.5.2013 n. 268), non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare possa essere garantito dalla partecipazione del giovane professionista alla diversa attività di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono – in successione – la fase progettuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10.02.2017 n. 578).
Ciò posto, deve rilevarsi che nel caso in esame l’offerta inoltrata dal raggruppamento B. prevede sì la presenza di quattro giovani professionisti, coinvolti nella la partecipazione al “team di lavoro” (comunque non allo specifico individuato “team di progetto”), ma nessuno degli indicati nominativi risulta partecipe alla prevista attività (o al team) di progettazione, quest’ultima riservata nell’offerta a professionisti seniores.
Relativamente all’affidamento di servizi di progettazione (art. 24 e art. 46 ad.lgs. n. 50/2016) quanto alla mancata esecuzione dei lavori progettati per privati e alla mancata approvazione di quelli progettati per l’Amministrazione, il Collegio ha rilevato quanto segue. Innanzitutto, si rileva che quanto disposto dall’articolo 263 comma 2 del dpr n. 207 del 2010 non è stato recepito nella nuova disciplina in materia di appalti pubblici (cfr. ora l’art. 86 comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione ai mezzi di prova di cui all’allegato XVII parte II). L’articolo 263 cit. è stato immediatamente abrogato dall’art. 217 del d.lgs. n. 50 del 2016, e del resto le Linee Guida n. 1 (non vincolanti) adottate in materia dall’ANAC non hanno affrontato la questione (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016: “Non è stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali è possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno al Consiglio di Stato – Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 e 25 maggio 2015, n. 2567”) Né tali disposizioni possono essere ritenute espressione di principi generali e quindi ultrattive, atteso che è appena il caso di rilevare che la previsione dell’approvazione per la progettazione per committenti pubblici e l’esecuzione dei lavori progettati nel caso di committenti privati rispondeva a una mera logica di certezza della prova dell’avvenuta attività di progettazione e non alla necessità della verifica della sua idoneità a conseguire l’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 4629 del 2016; Tar Trieste sentenza n. 64 del 2017). Ne consegue che, nel caso di progettazioni per conto di privati che però non restano in ambito privato in quanto funzionali all’ammissione a una gara pubblica, il requisito della prova dell’avvenuta progettazione deve essere rinvenuto nell’ammissione alla gara del committente privato, che postula appunto una valutazione di idoneità della medesima progettazione in relazione all’oggetto della gara; valutazione che è appunto verificabile al pari di qualsiasi approvazione poiché resta agli atti di gara. Del resto, come noto, durante la vigenza dell’articolo 263 comma 2 cit., v’erano due orientamenti che sostanzialmente non concordavano in ordine all’oggetto della prova da fornire in caso di progettazioni eseguite per conto di privati: se dovesse essere la progettazione stessa o se invece dovessero essere i lavori progettati (su tali distinti orientamenti cfr. Consiglio di Stato sentenza n. 2567 del 2015). Orbene, il Collegio in ogni caso condivide la tesi secondo cui la ratio di tale norma fosse appunto l’esigenza di provare solo l’avvenuta progettazione, atteso che l’idoneità di tale progettazione a fungere da requisito di partecipazione nel caso di committenti privati non si dimostra necessariamente con l’esecuzione dei lavori stessi. Ciò sia perché l’articolo 263 succitato, richiedendo la possibilità di una prova attraverso fatture e contratti, si è necessariamente dovuto riferire a documenti nella disponibilità dei progettisti (e non quindi degli esecutori dei lavori) sia perché, come già evidenziato, non necessariamente l’idoneità della progettazione è dimostrata dalla effettiva esecuzione dei lavori. Il rinvio al punto 2.2.2.3. (ora 2.2.2.4.) delle Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, operato dalla ricorrente, non è poi pertinente. A parte la circostanza che le linee guida in questione hanno carattere non vincolante e quindi hanno funzione di mero indirizzo, analogamente alle circolari nell’ambito del potere di direzione; ed è quindi possibile per le stazioni appaltanti discostarsene, specie in casi in cui la scelta dell’Amministrazione appaia più conforme ai principi generali e più ragionevole (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016), come sarebbe nel caso di specie alla luce della suesposta opzione ermeneutica preferita da questo Tribunale. In ogni caso, quanto richiamato dalla ricorrente e contenuto nelle linee guida si riferisce solo all’approvazione di varianti al progetto originariamente appaltato, e si suppone che con riferimento alle varianti la previsione della previa approvazione possa avere lo scopo di accertarne in modo oggettivo il contenuto e il relativo importo, trattandosi di una modifica a quanto posto a oggetto della gara originaria (mentre, coerentemente con l’opzione interpretativa qui seguita, nello stesso alinea si evidenzia che hanno rilievo ai fini della qualificazione anche l’esecuzione di prestazioni accessorie alla progettazione “purché l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell’incarico e delle relative fatture di pagamento”).
2. Con riferimento alla censura secondo cui lo Studio avrebbe dovuto essere escluso perché non sarebbe presente nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali, come previsto dall’art.6, D.M. n.263 del 2.12.2016, si rileva che, come evidenziato anche nello stesso sito dell’ANAC (pagina delle FAQ relative a tale servizio), la mancata iscrizione rileva solo come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare.
Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”) possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti tale norma prevede che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.
Dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma solo statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente). Da quanto sopra sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.
Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.
Peraltro secondo la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.
Sorge dunque il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo.
Dal che la rimessione alla Corte di Giustizia Europea.
fonte: sito della giustizia amministrativa
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