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Codice dei contratti pubblici aggiornato alla Legge Europea 2019-2020 (L. n. 238/2022)

Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.

E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:

Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.

ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;

e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

Legge Europea 2019 – 2020 in Gazzetta Ufficiale : modifiche al Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016

In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”. 

ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

Direttive UE recepite

Lavori preparatori

Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di contratti pubblici.


Art. 10
Disposizioni in materia di contratti pubblici.
Procedura di infrazione n. 2018/2273

1. Al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;

e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.

3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.

4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.

5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”

Note all'art. 10: 
              - Il testo degli articoli 31, comma  8,  46,  80,  105,
          113-bis e 174 del decreto legislativo 18  aprile  2016,  n.
          50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
          Gazzetta  Ufficiale  del  19  aprile  2016,  n.  91,   come
          modificato dalla presente legge, cosi' recita:
                Art. 31  
                «8. Gli  incarichi  di  progettazione,  coordinamento
          della sicurezza in fase  di  progettazione,  direzione  dei
          lavori,  direzione  dell'esecuzione   coordinamento   della
          sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo,  nonche'  gli
          incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
          a  supporto  dell'attivita'  del  responsabile  unico   del
          procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
          al presente codice e, in caso  di  importo  inferiore  alla
          soglia di 40.000  euro,  possono  essere  affidati  in  via
          diretta, ai  sensi  dell'art.  36,  comma  2,  lettera  a).
          L'affidatario non  puo'  avvalersi  del  subappalto,  fatta
          eccezione per indagini geologiche, geotecniche e  sismiche,
          sondaggi,   rilievi,    misurazioni    e    picchettazioni,
          predisposizione di elaborati specialistici e di  dettaglio,
          con esclusione delle relazioni geologiche, nonche'  per  la
          sola redazione  grafica  degli  elaborati  progettuali.  Il
          progettista puo' affidare a terzi attivita'  di  consulenza
          specialistica inerenti ai settori  energetico,  ambientale,
          acustico e ad altri settori non attinenti  alle  discipline
          dell'ingegneria  e  dell'architettura  per  i  quali  siano
          richieste apposite certificazioni o  competenze,  rimanendo
          ferma la responsabilita' del progettista anche ai  fini  di
          tali attivita'. Resta, comunque, ferma  la  responsabilita'
          esclusiva del progettista.» 
              «Art. 46 (Operatori  economici  per  l'affidamento  dei
          servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi  a
          partecipare  alle  procedure  di  affidamento  dei  servizi
          attinenti all'architettura e  all'ingegneria  nel  rispetto
          del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
          sulla base della forma giuridica assunta: 
                a)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
          architettura:  i  professionisti  singoli,  associati,   le
          societa' tra professionisti di  cui  alla  lettera  b),  le
          societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i  consorzi,
          i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
          che rendono a committenti pubblici e privati, operando  sul
          mercato, servizi di ingegneria e di  architettura,  nonche'
          attivita' tecnico-amministrative e  studi  di  fattibilita'
          economico-finanziaria ad esse connesse, ivi  compresi,  con
          riferimento agli interventi inerenti  al  restauro  e  alla
          manutenzione di beni mobili e delle superfici  decorate  di
          beni  architettonici,   i   soggetti   con   qualifica   di
          restauratore di  beni  culturali  ai  sensi  della  vigente
          normativa;  gli  archeologi   professionisti,   singoli   e
          associati, e le societa' da essi costituite; 
                b)  le  societa'  di  professionisti:   le   societa'
          costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
          appositi   albi   previsti    dai    vigenti    ordinamenti
          professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
          ai capi II, III e IV del titolo  V  del  libro  quinto  del
          codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
          cui al capo I del titolo VI del  libro  quinto  del  codice
          civile, che svolgono per  committenti  privati  e  pubblici
          servizi  di  ingegneria  e  architettura  quali  studi   di
          fattibilita',   ricerche,   consulenze,   progettazioni   o
          direzioni dei lavori,  valutazioni  di  congruita'  tecnico
          economica o studi di impatto ambientale; 
                c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
          cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro  quinto  del
          codice civile, ovvero nella forma di  societa'  cooperative
          di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del  codice
          civile che non  abbiano  i  requisiti  delle  societa'  tra
          professionisti,  che  eseguono   studi   di   fattibilita',
          ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
          valutazioni di  congruita'  tecnico-economica  o  studi  di
          impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di  beni
          connesse allo svolgimento di detti servizi; 
                d)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
          architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1  a
          74276400-8  e  da  74310000-5  a  74323100-0  e  74874000-6
          stabiliti in altri Stati membri,  costituiti  conformemente
          alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; 
                d-bis) altri soggetti abilitati in forza del  diritto
          nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e  di
          architettura,   nel   rispetto   dei   principi   di    non
          discriminazione e  par  condicio  fra  i  diversi  soggetti
          abilitati; 
                e)  i  raggruppamenti   temporanei   costituiti   dai
          soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis); 
                f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
          di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
          non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
          dei servizi di ingegneria ed architettura. 
              2. Ai  fini  della  partecipazione  alle  procedure  di
          affidamento di cui al comma 1, le societa', per un  periodo
          di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
          il   possesso   dei   requisiti   economico-finanziari    e
          tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
          riferimento ai requisiti dei soci delle  societa',  qualora
          costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
          cooperativa e dei direttori tecnici  o  dei  professionisti
          dipendenti   della   societa'   con   rapporto   a    tempo
          indeterminato, qualora costituite nella forma  di  societa'
          di capitali, nonche'  dei  soggetti  di  cui  alla  lettera
          d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi  sono  stabiliti,
          nelle more dell'adozione del decreto di cui  all'art.  216,
          comma  27-octies,   con   decreto   del   Ministero   delle
          infrastrutture e della mobilita' sostenibili.» 
              «Art. 80  (Motivi  di  esclusione).  -  1.  Costituisce
          motivo  di  esclusione  di  un  operatore  economico  dalla
          partecipazione a una procedura d'appalto o concessione,  la
          condanna  con  sentenza  definitiva  o  decreto  penale  di
          condanna divenuto irrevocabile o sentenza  di  applicazione
          della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444  del  codice
          di procedura penale, per uno dei seguenti reati: 
                a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
          416,416-bis  del  codice  penale  ovvero  delitti  commessi
          avvalendosi delle condizioni  previste  dal  predetto  art.
          416-bis ovvero  al  fine  di  agevolare  l'attivita'  delle
          associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per  i
          delitti, consumati o tentati,  previsti  dall'art.  74  del
          decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990,  n.
          309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente  della
          Repubblica 23 gennaio 1973,  n.  43  e  dall'art.  260  del
          decreto legislativo  3  aprile  2006,  n.  152,  in  quanto
          riconducibili  alla  partecipazione   a   un'organizzazione
          criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
          2008/841/GAI del Consiglio; 
                b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
          317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
          346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e  356  del  codice  penale
          nonche' all'art. 2635 del codice civile; 
                b-bis)  false  comunicazioni  sociali  di  cui   agli
          articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506) 
                c) frode  ai  sensi  dell'art.  1  della  convenzione
          relativa  alla  tutela  degli  interessi  finanziari  delle
          Comunita' europee; 
                d)  delitti,  consumati  o  tentati,   commessi   con
          finalita'  di  terrorismo,  anche  internazionale,   e   di
          eversione dell'ordine costituzionale reati  terroristici  o
          reati connessi alle attivita' terroristiche; 
                e) delitti di cui  agli  articoli  648-bis,648-ter  e
          648-ter.1 del codice penale,  riciclaggio  di  proventi  di
          attivita' criminose o finanziamento del  terrorismo,  quali
          definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
          n. 109 e successive modificazioni; 
                f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme  di
          tratta di esseri umani definite con il decreto  legislativo
          4 marzo 2014, n. 24; 
                g) ogni altro  delitto  da  cui  derivi,  quale  pena
          accessoria, l'incapacita' di contrattare  con  la  pubblica
          amministrazione. 
              2.  Costituisce  altresi'  motivo  di   esclusione   la
          sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al  comma
          3, di cause di  decadenza,  di  sospensione  o  di  divieto
          previste dall'art. 67 del decreto legislativo  6  settembre
          2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa  di
          cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
          quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
          2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre  2011,  n.  159,
          con   riferimento   rispettivamente   alle    comunicazioni
          antimafia  e  alle  informazioni  antimafia.  Resta   fermo
          altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
          decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. 
              3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
          sentenza o il decreto ovvero la  misura  interdittiva  sono
          stati emessi nei confronti: del titolare  o  del  direttore
          tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
          del direttore tecnico, se si tratta  di  societa'  in  nome
          collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
          se si tratta  di  societa'  in  accomandita  semplice;  dei
          membri del  consiglio  di  amministrazione  cui  sia  stata
          conferita la legale rappresentanza, ivi compresi  institori
          e procuratori generali, dei membri degli organi con  poteri
          di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
          di  rappresentanza,  di  direzione  o  di  controllo,   del
          direttore tecnico o del socio unico persona fisica,  ovvero
          del socio di maggioranza in caso di societa' con un  numero
          di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta  di  altro
          tipo di societa' o consorzio. In ogni caso  l'esclusione  e
          il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
          dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
          del bando di gara, qualora l'impresa non  dimostri  che  vi
          sia  stata  completa  ed  effettiva   dissociazione   della
          condotta  penalmente  sanzionata;   l'esclusione   non   va
          disposta e il divieto non si applica  quando  il  reato  e'
          stato  depenalizzato  ovvero  quando  e'   intervenuta   la
          riabilitazione ovvero, nei casi di  condanna  ad  una  pena
          accessoria perpetua,  quando  questa  e'  stata  dichiarata
          estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma,  del  codice
          penale ovvero quando il reato e' stato  dichiarato  estinto
          dopo la condanna ovvero in caso di  revoca  della  condanna
          medesima. 
              4.   Un   operatore   economico   e'   escluso    dalla
          partecipazione a una procedura  d'appalto  se  ha  commesso
          violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto  agli
          obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o  dei
          contributi previdenziali, secondo la legislazione  italiana
          o quella dello Stato in cui sono  stabiliti.  Costituiscono
          gravi violazioni quelle che comportano un omesso  pagamento
          di imposte e tasse superiore all'importo  di  cui  all'art.
          48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto  del  Presidente  della
          Repubblica  29  settembre  1973,  n.   602.   Costituiscono
          violazioni definitivamente accertate  quelle  contenute  in
          sentenze  o  atti  amministrativi  non  piu'  soggetti   ad
          impugnazione. Costituiscono  gravi  violazioni  in  materia
          contributiva e previdenziale quelle  ostative  al  rilascio
          del documento unico di regolarita' contributiva (DURC),  di
          cui al decreto del Ministero del lavoro e  delle  politiche
          sociali  30  gennaio  2015,   pubblicato   sulla   Gazzetta
          Ufficiale  n.  125  del  1°  giugno  2015,   ovvero   delle
          certificazioni  rilasciate  dagli  enti  previdenziali   di
          riferimento non aderenti al sistema dello  sportello  unico
          previdenziale. Un operatore economico puo'  essere  escluso
          dalla  partecipazione  a  una  procedura  d'appalto  se  la
          stazione appaltante e' a conoscenza  e  puo'  adeguatamente
          dimostrare che lo stesso ha commesso gravi  violazioni  non
          definitivamente  accertate  agli   obblighi   relativi   al
          pagamento di imposte e tasse  o  contributi  previdenziali.
          Per  gravi  violazioni  non  definitivamente  accertate  in
          materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle  di
          cui al quarto periodo. Costituiscono gravi  violazioni  non
          definitivamente  accertate  in   materia   fiscale   quelle
          stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
          e  delle  finanze,  di  concerto  con  il  Ministro   delle
          infrastrutture  e  della  mobilita'  sostenibili  e  previo
          parere del Dipartimento  per  le  politiche  europee  della
          Presidenza del Consiglio dei  ministri,  da  emanare  entro
          sessanta giorni dalla  data  di  entrata  in  vigore  delle
          disposizioni di cui al presente periodo, recante  limiti  e
          condizioni per l'operativita'  della  causa  di  esclusione
          relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
          ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
          comunque  di  importo  non  inferiore  a  35.000  euro.  Il
          presente comma non si applica quando l'operatore  economico
          ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o  impegnandosi  in
          modo  vincolante  a  pagare  le  imposte  o  i   contributi
          previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
          ovvero quando il  debito  tributario  o  previdenziale  sia
          comunque integralmente estinto,  purche'  l'estinzione,  il
          pagamento o l'impegno si siano  perfezionati  anteriormente
          alla  scadenza  del  termine  per  la  presentazione  delle
          domande. 
              5.   Le    stazioni    appaltanti    escludono    dalla
          partecipazione  alla  procedura  d'appalto   un   operatore
          economico in una delle seguenti situazioni, qualora: 
                a)  la  stazione  appaltante  possa  dimostrare   con
          qualunque mezzo adeguato la presenza  di  gravi  infrazioni
          debitamente accertate alle norme in  materia  di  salute  e
          sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui  all'art.
          30, comma 3 del presente codice; 
                b)  l'operatore  economico  sia  stato  sottoposto  a
          fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o  di
          concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti  un
          procedimento  per  la  dichiarazione   di   una   di   tali
          situazioni, fermo restando quanto  previsto  dall'art.  110
          del presente codice e dall'art. 186-bis del  regio  decreto
          16 marzo 1942, n. 267; 
                c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
          che l'operatore economico si e'  reso  colpevole  di  gravi
          illeciti professionali,  tali  da  rendere  dubbia  la  sua
          integrita' o affidabilita'; 
                c-bis)  l'operatore  economico   abbia   tentato   di
          influenzare indebitamente  il  processo  decisionale  della
          stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate  a
          fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito,  anche  per
          negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
          influenzare le decisioni sull'esclusione,  la  selezione  o
          l'aggiudicazione,  ovvero  abbia  omesso  le   informazioni
          dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura  di
          selezione; 
                c-ter)   l'operatore   economico   abbia   dimostrato
          significative o persistenti carenze nell'esecuzione  di  un
          precedente contratto di appalto o  di  concessione  che  ne
          hanno causato la risoluzione per  inadempimento  ovvero  la
          condanna  al  risarcimento  del  danno  o  altre   sanzioni
          comparabili; su tali  circostanze  la  stazione  appaltante
          motiva anche  con  riferimento  al  tempo  trascorso  dalla
          violazione e alla gravita' della stessa; 
                c-quater) l'operatore economico abbia commesso  grave
          inadempimento nei confronti di uno o  piu'  subappaltatori,
          riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato; 
                d)   la   partecipazione   dell'operatore   economico
          determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
          dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile; 
                e) una distorsione della  concorrenza  derivante  dal
          precedente coinvolgimento degli operatori  economici  nella
          preparazione della procedura d'appalto di cui  all'art.  67
          non possa essere risolta con misure meno intrusive; 
                f) l'operatore  economico  sia  stato  soggetto  alla
          sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma  2,  lettera
          c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
          sanzione che  comporta  il  divieto  di  contrarre  con  la
          pubblica   amministrazione,   compresi   i    provvedimenti
          interdittivi di cui all'art. 14 del decreto  legislativo  9
          aprile 2008, n. 81; 
                f-bis)  l'operatore  economico  che  presenti   nella
          procedura  di  gara  in  corso  e  negli   affidamenti   di
          subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; 
                f-ter) l'operatore economico iscritto nel  casellario
          informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
          presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
          procedure di gara e negli  affidamenti  di  subappalti.  Il
          motivo  di  esclusione  perdura   fino   a   quando   opera
          l'iscrizione nel casellario informatico; 
                g)  l'operatore  economico  iscritto  nel  casellario
          informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
          presentato false dichiarazioni o  falsa  documentazione  ai
          fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione,  per
          il periodo durante il quale perdura l'iscrizione; 
                h) l'operatore economico abbia violato il divieto  di
          intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della  legge  19
          marzo 1990, n.  55.  L'esclusione  ha  durata  di  un  anno
          decorrente dall'accertamento definitivo della violazione  e
          va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa; 
                i)   l'operatore   economico    non    presenti    la
          certificazione di cui all'art.  17  della  legge  12  marzo
          1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la  sussistenza  del
          medesimo requisito; 
                l)  l'operatore  economico  che,  pur  essendo  stato
          vittima dei reati previsti e puniti dagli  articoli  317  e
          629 del codice penale aggravati ai sensi  dell'art.  7  del
          decreto-legge 13  maggio  1991,  n.  152,  convertito,  con
          modificazioni, dalla legge 12  luglio  1991,  n.  203,  non
          risulti aver denunciato i fatti all'autorita'  giudiziaria,
          salvo che ricorrano i  casi  previsti  dall'art.  4,  primo
          comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
          di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi  a  base
          della  richiesta  di  rinvio  a  giudizio   formulata   nei
          confronti   dell'imputato   nell'anno   antecedente    alla
          pubblicazione  del  bando   e   deve   essere   comunicata,
          unitamente alle generalita' del soggetto che ha  omesso  la
          predetta  denuncia,  dal   procuratore   della   Repubblica
          procedente all'ANAC, la quale cura la  pubblicazione  della
          comunicazione sul sito dell'Osservatorio; 
                m) l'operatore economico  si  trovi  rispetto  ad  un
          altro partecipante alla medesima procedura di  affidamento,
          in una situazione di controllo di  cui  all'art.  2359  del
          codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
          se la situazione di controllo o la relazione  comporti  che
          le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. 
              6.  Le  stazioni  appaltanti  escludono  un   operatore
          economico in qualunque  momento  della  procedura,  qualora
          risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
          compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
          delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5. 
              7. Un operatore economico, che si trovi  in  una  delle
          situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
          cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
          non  superiore  a  18  mesi   ovvero   abbia   riconosciuto
          l'attenuante della  collaborazione  come  definita  per  le
          singole fattispecie di reato, o al comma 5,  e'  ammesso  a
          provare  di  aver  risarcito  o  di  essersi  impegnato   a
          risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
          e di aver  adottato  provvedimenti  concreti  di  carattere
          tecnico, organizzativo e relativi  al  personale  idonei  a
          prevenire ulteriori reati o illeciti. 
              8. Se la stazione appaltante ritiene che le  misure  di
          cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico  non
          e'   escluso   della   procedura    d'appalto;    viceversa
          dell'esclusione   viene   data    motivata    comunicazione
          all'operatore economico. 
              9.  Un  operatore  economico   escluso   con   sentenza
          definitiva dalla partecipazione alle procedure  di  appalto
          non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi  7
          e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante  da  tale
          sentenza. 
              10. Se la sentenza penale di  condanna  definitiva  non
          fissa la durata della pena accessoria della incapacita'  di
          contrattare con  la  pubblica  amministrazione,  la  durata
          della esclusione dalla procedura  d'appalto  o  concessione
          e': 
                a) perpetua, nei casi in cui alla  condanna  consegue
          di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi  dell'art.
          317-bis, primo periodo, del codice  penale,  salvo  che  la
          pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
          comma, del codice penale; 
                b) pari a sette  anni  nei  casi  previsti  dall'art.
          317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che  sia
          intervenuta riabilitazione; 
                c) pari a cinque anni nei casi diversi da  quelli  di
          cui alle  lettere  a)  e  b),  salvo  che  sia  intervenuta
          riabilitazione. 
              10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del  comma
          10,  se  la  pena  principale  ha  una  durata   inferiore,
          rispettivamente, a sette e cinque anni  di  reclusione,  la
          durata della esclusione e'  pari  alla  durata  della  pena
          principale. Nei casi di cui al comma  5,  la  durata  della
          esclusione e' pari a tre anni,  decorrenti  dalla  data  di
          adozione del  provvedimento  amministrativo  di  esclusione
          ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
          passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
          alla definizione del giudizio, la stazione appaltante  deve
          tenere  conto  di  tale  fatto  ai   fini   della   propria
          valutazione  circa  la  sussistenza  del  presupposto   per
          escludere dalla partecipazione alla  procedura  l'operatore
          economico che l'abbia commesso. 
              11.  Le  cause  di  esclusione  previste  dal  presente
          articolo  non  si  applicano  alle   aziende   o   societa'
          sottoposte  a  sequestro  o  confisca  ai  sensi  dell'art.
          12-sexies  del  decreto-legge  8  giugno  1992,   n.   306,
          convertito, con modificazioni, dalla legge 7  agosto  1992,
          n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto  legislativo  6
          settembre 2011,  n.  159,  ed  affidate  ad  un  custode  o
          amministratore giudiziario o finanziario,  limitatamente  a
          quelle  riferite  al   periodo   precedente   al   predetto
          affidamento. 
              12. In caso di presentazione di falsa  dichiarazione  o
          falsa documentazione,  nelle  procedure  di  gara  e  negli
          affidamenti di subappalto, la stazione  appaltante  ne  da'
          segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano  state
          rese  con  dolo  o  colpa  grave  in  considerazione  della
          rilevanza o della gravita' dei fatti  oggetto  della  falsa
          dichiarazione    o    della    presentazione    di    falsa
          documentazione,   dispone   l'iscrizione   nel   casellario
          informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
          e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
          a due anni, decorso il quale l'iscrizione e'  cancellata  e
          perde comunque efficacia. 
              13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro  novanta
          giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
          puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di  prassi
          da parte delle stazioni appaltanti, quali  mezzi  di  prova
          considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
          di esclusione di cui al comma 5, lettera c),  ovvero  quali
          carenze  nell'esecuzione  di  un  procedente  contratto  di
          appalto siano significative ai fini del medesimo  comma  5,
          lettera c). 
              14. Non possono essere affidatari di subappalti  e  non
          possono stipulare i relativi contratti  i  soggetti  per  i
          quali  ricorrano  i  motivi  di  esclusione  previsti   dal
          presente articolo.» 
              «Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari  dei
          contratti di cui al presente codice eseguono in proprio  le
          opere o i lavori, i  servizi,  le  forniture  compresi  nel
          contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto  previsto
          dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto  non  puo'
          essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
          esecuzione delle  prestazioni  o  lavorazioni  oggetto  del
          contratto di  appalto,  nonche'  la  prevalente  esecuzione
          delle lavorazioni relative  al  complesso  delle  categorie
          prevalenti  e  dei  contratti   ad   alta   intensita'   di
          manodopera.   E'   ammesso   il   subappalto   secondo   le
          disposizioni del presente articolo. 
              2.  Il  subappalto  e'  il  contratto  con   il   quale
          l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione  di  parte  delle
          prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
          Costituisce,  comunque,  subappalto   qualsiasi   contratto
          avente  ad  oggetto   attivita'   ovunque   espletate   che
          richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture  con
          posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
          superiore al 2 per  cento  dell'importo  delle  prestazioni
          affidate o di importo superiore a 100.000  euro  e  qualora
          l'incidenza del costo della manodopera e del personale  sia
          superiore al 50 per cento  dell'importo  del  contratto  da
          affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
          di cui  all'art.  30,  previa  adeguata  motivazione  nella
          determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
          delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
          le prestazioni o le lavorazioni oggetto  del  contratto  di
          appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario  in  ragione
          delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
          quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza,  tenuto
          conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
          delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
          delle attivita' di cantiere e piu' in generale  dei  luoghi
          di lavoro e di garantire  una  piu'  intensa  tutela  delle
          condizioni  di  lavoro  e  della  salute  e  sicurezza  dei
          lavoratori ovvero di prevenire il rischio di  infiltrazioni
          criminali, a  meno  che  i  subappaltatori  siano  iscritti
          nell'elenco  dei  fornitori,  prestatori  di   servizi   ed
          esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art.  1  della
          legge  6  novembre  2012,  n.  190,  ovvero   nell'anagrafe
          antimafia  degli  esecutori  istituita  dall'art.  30   del
          decreto-legge 17 ottobre  2016,  n.  189,  convertito,  con
          modificazioni,  dalla  legge  15  dicembre  2016,  n.  229.
          L'affidatario  comunica  alla  stazione  appaltante,  prima
          dell'inizio della prestazione, per  tutti  i  sub-contratti
          che  non  sono  subappalti,  stipulati   per   l'esecuzione
          dell'appalto, il nome  del  sub-contraente,  l'importo  del
          sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio  o  fornitura
          affidati.  Sono,   altresi',   comunicate   alla   stazione
          appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
          nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto  obbligo  di
          acquisire   nuova   autorizzazione   integrativa    qualora
          l'oggetto del subappalto  subisca  variazioni  e  l'importo
          dello stesso  sia  incrementato  nonche'  siano  variati  i
          requisiti di cui al comma 7. 
              3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
          loro  specificita',  non  si  configurano  come   attivita'
          affidate in subappalto: 
                a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
          autonomi, per le  quali  occorre  effettuare  comunicazione
          alla stazione appaltante; 
                b)   la   subfornitura   a   catalogo   di   prodotti
          informatici; 
                c) l'affidamento di servizi di  importo  inferiore  a
          20.000,00 euro annui a  imprenditori  agricoli  nei  comuni
          classificati  totalmente  montani  di  cui  all'elenco  dei
          comuni  italiani  predisposto  dall'Istituto  nazionale  di
          statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella  circolare  del
          Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
          nel supplemento ordinario n.  53  alla  Gazzetta  ufficiale
          della Repubblica  italiana  n.  141  del  18  giugno  1993,
          nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
          annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; 
                c-bis) le prestazioni rese  in  favore  dei  soggetti
          affidatari  in   forza   di   contratti   continuativi   di
          cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in  epoca
          anteriore alla indizione della procedura  finalizzata  alla
          aggiudicazione  dell'appalto.  I  relativi  contratti  sono
          depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
          alla sottoscrizione del contratto di appalto. 
              4. I  soggetti  affidatari  dei  contratti  di  cui  al
          presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
          lavori, i servizi o le forniture  compresi  nel  contratto,
          previa autorizzazione della stazione appaltante purche': 
                a) (abrogata) 
                b) il subappaltatore sia qualificato  nella  relativa
          categoria e  non  sussistano  a  suo  carico  i  motivi  di
          esclusione di cui all'art. 80; 
                c)  all'atto  dell'offerta  siano  stati  indicati  i
          lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le  forniture
          o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; 
                d) (abrogata) 
              5. 
              6. (abrogato) 
              7. L'affidatario deposita il  contratto  di  subappalto
          presso la stazione appaltante  almeno  venti  giorni  prima
          della  data  di  effettivo  inizio  dell'esecuzione   delle
          relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
          di subappalto presso la stazione  appaltante  l'affidatario
          trasmette  altresi'  la  dichiarazione  del  subappaltatore
          attestante  l'assenza  dei  motivi  di  esclusione  di  cui
          all'art. 80 e il possesso dei  requisiti  speciali  di  cui
          agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante  verifica  la
          dichiarazione di cui al secondo periodo del presente  comma
          tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81. 
              8. Il contraente principale e  il  subappaltatore  sono
          responsabili  in  solido  nei  confronti   della   stazione
          appaltante  in  relazione  alle  prestazioni  oggetto   del
          contratto di subappalto. L'aggiudicatario  e'  responsabile
          in solido con il subappaltatore in relazione agli  obblighi
          retributivi e  contributivi,  ai  sensi  dell'art.  29  del
          decreto  legislativo  10  settembre  2003,  n.  276.  Nelle
          ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c),  l'appaltatore
          e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al  primo
          periodo. 
              9. L'affidatario e' tenuto ad  osservare  integralmente
          il  trattamento  economico  e   normativo   stabilito   dai
          contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
          il settore e  per  la  zona  nella  quale  si  eseguono  le
          prestazioni.   E',   altresi',   responsabile   in   solido
          dell'osservanza  delle  norme  anzidette   da   parte   dei
          subappaltatori nei confronti dei  loro  dipendenti  per  le
          prestazioni rese nell'ambito del subappalto.  L'affidatario
          e, per suo  tramite,  i  subappaltatori,  trasmettono  alla
          stazione  appaltante  prima  dell'inizio  dei   lavori   la
          documentazione   di    avvenuta    denunzia    agli    enti
          previdenziali,  inclusa  la  Cassa  edile,  ove   presente,
          assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia  del  piano
          di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
          rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
          appaltante  acquisisce  d'ufficio  il  documento  unico  di
          regolarita' contributiva in  corso  di  validita'  relativo
          all'affidatario e a tutti i subappaltatori. 
              10. Per  i  contratti  relativi  a  lavori,  servizi  e
          forniture,  in  caso  di  ritardo   nel   pagamento   delle
          retribuzioni dovute al personale dipendente  dell'esecutore
          o del subappaltatore o dei soggetti titolari di  subappalti
          e cottimi, nonche' in  caso  di  inadempienza  contributiva
          risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
          si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5  e
          6. 
              11. Nel caso di formale contestazione  delle  richieste
          di  cui  al   comma   precedente,   il   responsabile   del
          procedimento inoltra le richieste e le  contestazioni  alla
          direzione  provinciale   del   lavoro   per   i   necessari
          accertamenti. 
              12.  L'affidatario  deve  provvedere  a  sostituire   i
          subappaltatori relativamente  ai  quali  apposita  verifica
          abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
          cui all'art. 80. 
              13. La stazione appaltante corrisponde direttamente  al
          subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi  ed
          al fornitore di beni o  lavori,  l'importo  dovuto  per  le
          prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: 
                a) quando il subappaltatore o il  cottimista  e'  una
          microimpresa o piccola impresa; 
                b)   in    caso    di    inadempimento    da    parte
          dell'appaltatore; 
                c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
          contratto lo consente. 
              14. Il subappaltatore, per le prestazioni  affidate  in
          subappalto, deve garantire gli stessi standard  qualitativi
          e  prestazionali  previsti  nel  contratto  di  appalto   e
          riconoscere  ai  lavoratori  un  trattamento  economico   e
          normativo non inferiore a quello che avrebbe  garantito  il
          contraente principale, inclusa l'applicazione dei  medesimi
          contratti  collettivi  nazionali  di  lavoro,  qualora   le
          attivita'  oggetto  di  subappalto  coincidano  con  quelle
          caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
          lavorazioni relative  alle  categorie  prevalenti  e  siano
          incluse nell'oggetto  sociale  del  contraente  principale.
          L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza  e  della
          manodopera,   relativi   alle   prestazioni   affidate   in
          subappalto,  alle  imprese  subappaltatrici   senza   alcun
          ribasso; la stazione appaltante, sentito il  direttore  dei
          lavori,  il  coordinatore  della  sicurezza  in   fase   di
          esecuzione, ovvero il direttore  dell'esecuzione,  provvede
          alla verifica dell'effettiva  applicazione  della  presente
          disposizione. L'affidatario  e'  solidalmente  responsabile
          con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
          ultimo,  degli  obblighi  di   sicurezza   previsti   dalla
          normativa vigente. 
              15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno  del
          cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
          le imprese subappaltatrici. 
              16. Al fine  di  contrastare  il  fenomeno  del  lavoro
          sommerso ed irregolare, il documento unico  di  regolarita'
          contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
          della incidenza della mano d'opera relativa allo  specifico
          contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili  e'
          verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto  a
          livello nazionale  tra  le  parti  sociali  firmatarie  del
          contratto  collettivo   nazionale   comparativamente   piu'
          rappresentative  per  l'ambito  del  settore  edile  ed  il
          Ministero del lavoro  e  delle  politiche  sociali;  per  i
          lavori non edili  e'  verificata  in  comparazione  con  lo
          specifico contratto collettivo applicato. 
              17. I piani di sicurezza di cui al decreto  legislativo
          del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi  a  disposizione  delle
          autorita' competenti preposte alle verifiche  ispettive  di
          controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
          coordinamento  di  tutti  i  subappaltatori  operanti   nel
          cantiere, al fine di rendere gli  specifici  piani  redatti
          dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e  coerenti
          con il piano presentato dall'affidatario.  Nell'ipotesi  di
          raggruppamento temporaneo o  di  consorzio,  detto  obbligo
          incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere  e'
          responsabile del rispetto del piano da parte  di  tutte  le
          imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori. 
              18. L'affidatario che si avvale del  subappalto  o  del
          cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
          dichiarazione circa la  sussistenza  o  meno  di  eventuali
          forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
          del codice civile con il  titolare  del  subappalto  o  del
          cottimo. Analoga dichiarazione deve  essere  effettuata  da
          ciascuno   dei   soggetti   partecipanti   nel   caso    di
          raggruppamento  temporaneo,  societa'   o   consorzio.   La
          stazione     appaltante      provvede      al      rilascio
          dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro  trenta  giorni
          dalla  relativa  richiesta;  tale   termine   puo'   essere
          prorogato  una  sola  volta,  ove  ricorrano   giustificati
          motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
          l'autorizzazione si intende concessa. Per  i  subappalti  o
          cottimi di importo inferiore al 2  per  cento  dell'importo
          delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
          euro, i termini  per  il  rilascio  dell'autorizzazione  da
          parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'. 
              19.  L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
          subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
          subappalto. 
              20. Le disposizioni di  cui  al  presente  articolo  si
          applicano  anche  ai  raggruppamenti  temporanei   e   alle
          societa' anche consortili,  quando  le  imprese  riunite  o
          consorziate  non   intendono   eseguire   direttamente   le
          prestazioni  scorporabili;  si  applicano   altresi'   agli
          affidamenti    con    procedura    negoziata.    Ai    fini
          dell'applicazione delle disposizioni del presente  articolo
          e' consentita,  in  deroga  all'art.  48,  comma  9,  primo
          periodo,    la    costituzione     dell'associazione     in
          partecipazione quando  l'associante  non  intende  eseguire
          direttamente le prestazioni assunte in appalto. 
              21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
          speciale e per le province autonome di  Trento  e  Bolzano,
          sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
          attuazione  e  nel  rispetto  della  normativa  comunitaria
          vigente e dei  principi  dell'ordinamento  comunitario,  di
          disciplinare  ulteriori  casi  di  pagamento  diretto   dei
          subappaltatori. 
              22. Le stazioni  appaltanti  rilasciano  i  certificati
          necessari per la partecipazione e la qualificazione di  cui
          all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4,  lettera  b),
          all'appaltatore,     scomputando     dall'intero     valore
          dell'appalto il valore e la categoria  di  quanto  eseguito
          attraverso  il   subappalto.   I   subappaltatori   possono
          richiedere alle stazioni appaltanti i certificati  relativi
          alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.» 
              «Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole  penali).
          - 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
          appalto  sono  effettuati  nel  termine  di  trenta  giorni
          decorrenti dall'adozione di ogni stato di  avanzamento  dei
          lavori,  salvo  che  sia   espressamente   concordato   nel
          contratto un diverso  termine,  comunque  non  superiore  a
          sessanta  giorni  e   purche'   cio'   sia   oggettivamente
          giustificato dalla natura particolare del  contratto  o  da
          talune sue  caratteristiche.  I  certificati  di  pagamento
          relativi agli acconti del  corrispettivo  di  appalto  sono
          emessi  contestualmente  all'adozione  di  ogni  stato   di
          avanzamento dei lavori e  comunque  entro  un  termine  non
          superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi. 
              1-bis. Fermi  restando  i  compiti  del  direttore  dei
          lavori,   l'esecutore   puo'   comunicare   alla   stazione
          appaltante il raggiungimento delle condizioni  contrattuali
          per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
              1-ter. Ai sensi del comma 3  il  direttore  dei  lavori
          accerta senza indugio il  raggiungimento  delle  condizioni
          contrattuali e adotta lo stato di  avanzamento  dei  lavori
          contestualmente   all'esito    positivo    del    sud-detto
          accertamento ovvero contestualmente  al  ricevimento  della
          comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto  previsto
          dal comma 1-quater. 
              1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
          direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in  merito  al
          raggiungimento delle condizioni contrattuali, il  direttore
          dei  lavori,  a  seguito  di  tempestivo  accerta-mento  in
          contraddittorio con l'esecutore, procede  all'archiviazione
          della  comunicazione  di  cui   al   comma   1-bis   ovvero
          all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
              1-quinquies.  Il  direttore   dei   lavori   tra-smette
          immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori  al  RUP,
          il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette  il
          certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
          stato di avanzamento dei  lavori  e,  comunque,  non  oltre
          sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
          della  regolarita'  contributiva   dell'esecutore   e   dei
          subappaltatori. Il RUP invia il  certificato  di  pagamento
          alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento  ai
          sensi del comma 1, primo periodo. 
              1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al  momento
          dell'adozione  dello  stato  di  avanzamento  dei   lavori.
          L'emissione della fattura da parte  dell'esecutore  non  e'
          subordinata al rilascio del  certificato  di  pagamento  da
          parte del RUP. 
              1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
          e' annotato nel registro di contabilita'. 
              2. All'esito positivo del collaudo o della verifica  di
          conformita', e comunque entro un termine  non  superiore  a
          sette  giorni  dagli  stessi,  il  responsabile  unico  del
          procedimento rilascia il certificato di pagamento  ai  fini
          dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore;  il
          relativo pagamento e'  effettuato  nel  termine  di  trenta
          giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del  collaudo
          o  della   verifica   di   conformita',   salvo   che   sia
          espressamente concordato nel contratto un diverso  termine,
          comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
          oggettivamente giustificato dalla  natura  particolare  del
          contratto o da talune sue caratteristiche.  Il  certificato
          di pagamento non costituisce  presunzione  di  accettazione
          dell'opera, ai sensi dell'art.  1666,  secondo  comma,  del
          codice civile. 
              3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
          decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. 
              4. I contratti  di  appalto  prevedono  penali  per  il
          ritardo nell'esecuzione delle prestazioni  contrattuali  da
          parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di  ritardo  e
          proporzionali rispetto all'importo  del  contratto  o  alle
          prestazioni  del  contratto.  Le  penali  dovute   per   il
          ritardato adempimento sono calcolate in misura  giornaliera
          compresa  tra  lo  0,3  per   mille   e   l'1   per   mille
          dell'ammontare  netto  contrattuale,  da   determinare   in
          relazione all'entita' delle conseguenze legate al  ritardo,
          e non possono comunque superare,  complessivamente,  il  10
          per cento di detto ammontare netto contrattuale.» 
              «Art.  174  (Subappalto).  -  1.  Ferma   restando   la
          disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in  materia
          di subappalto si applica il presente articolo. 
              2. Gli operatori economici indicano in sede di  offerta
          le  parti  del  contratto  di  concessione  che   intendono
          subappaltare a terzi. Non  si  considerano  come  terzi  le
          imprese che si sono raggruppate o consorziate per  ottenere
          la concessione, ne' le imprese ad  esse  collegate;  se  il
          concessionario ha costituito una societa' di  progetto,  in
          conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i  soci,
          alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184. 
              3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
          relativamente ai quali un'apposita verifica,  svolta  dalla
          stazione appaltante, abbia dimostrato  la  sussistenza  dei
          motivi di esclusione di cui all'art. 80. 
              4. Nel caso di concessioni di lavori e  di  servizi  da
          fornire  presso  l'impianto  sotto  la  supervisione  della
          stazione  appaltante   successivamente   all'aggiudicazione
          della   concessione   e   al    piu'    tardi    all'inizio
          dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
          stazione   appaltante   dati   anagrafici,    recapiti    e
          rappresentanti  legali  dei  subappaltatori  coinvolti  nei
          lavori o nei  servizi  in  quanto  noti  al  momento  della
          richiesta. Il concessionario in  ogni  caso  comunica  alla
          stazione appaltante  ogni  modifica  di  tali  informazioni
          intercorsa durante la concessione, nonche' le  informazioni
          richieste    per     eventuali     nuovi     subappaltatori
          successivamente  coinvolti  nei  lavori  o  servizi.   Tale
          disposizione non si applica ai fornitori. 
              5.  Il  concessionario  resta   responsabile   in   via
          esclusiva  nei  confronti  della  stazione  appaltante.  Il
          concessionario   e'   obbligato   solidalmente    con    il
          subappaltatore nei confronti  dei  dipendenti  dell'impresa
          subappaltatrice, in relazione agli obblighi  retributivi  e
          contributivi previsti dalla legislazione vigente. 
              6.   L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
          subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
          subappalto. 
              7. Qualora la natura  del  contratto  lo  consenta,  e'
          fatto obbligo per la stazione appaltante  di  procedere  al
          pagamento diretto dei subappaltatori, sempre,  in  caso  di
          microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
          inadempimento  da  parte  dell'appaltatore  o  in  caso  di
          richiesta  del  subappaltatore.  Il  pagamento  diretto  e'
          comunque  subordinato  alla  verifica   della   regolarita'
          contributiva   e    retributiva    dei    dipendenti    del
          subappaltatore.   In   caso   di   pagamento   diretto   il
          concessionario e' liberato  dall'obbligazione  solidale  di
          cui al comma 5. 
              8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
          commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.». 
              - Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro  degli
          affari  esteri  e  della  cooperazione   internazionale   2
          novembre  2017,  n.  192  recante  regolamento  recante  le
          direttive generali per disciplinare le procedure di  scelta
          del contraente e l'esecuzione del  contratto  da  svolgersi
          all'estero, ai sensi dell'art.  1,  comma  7,  del  decreto
          legislativo  18  aprile  2016,  n.  50,  pubblicato   nella
          Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita: 
              «Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel  bando  e
          nel  conseguente  contratto  sono  specificati  i  seguenti
          obblighi: 
                a) il  contraente  principale  assume  nei  confronti
          della  sede  estera  piena  responsabilita'  per   l'intero
          contratto; 
                b)  l'appaltatore  indica  nella   sua   offerta   le
          eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare  e  i
          subappaltatori proposti; 
                c) il subappaltatore  deve  essere  in  possesso  dei
          requisiti previsti dal bando in relazione alla  prestazione
          oggetto del subappalto; 
                d)  l'appaltatore   accetta   che   l'amministrazione
          aggiudicatrice  possa   trasferire   i   pagamenti   dovuti
          direttamente al subappaltatore per le  prestazioni  da  lui
          fornite nell'ambito dell'appalto; 
                e) l'appaltatore accetta espressamente di  sostituire
          i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione. 
              2. (abrogato)». 

articolo in aggiornamento

Servizi di architettura e ingegneria : disapplicazione art. 46 d.lgs. n. 50/2016 ed incompletezza D.M. n. 263/2016 in ordine all’elenco degli operatori economici che possono partecipare alle gare

TAR Roma, 18.01.2021 n. 654

21. Il quadro normativo che disciplina la partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi di ingegneria ed architettura è costituito:

(i) dall’art. 46 del D. L.vo 50/2016, che individua la tipologia di soggetti che possono partecipare a simili gare;

(ii) dall’art. 24, del D. L.vo 50/2016, il quale, dopo aver stabilito che i servizi di ingegneria ed architettura possono essere espletati, a favore di una stazione appaltante, da uffici o organismi interni alle stesse oppure “dai soggetti di 3cui all’art. 46”, al comma 2 prevede che “Con il regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, sono definiti i requisiti che devono possedere i soggetti di cui all’art. 46, comma 1. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”; ed infine

(iii) dal Decreto del MIT n. 263 del 2 dicembre 2016, recante “Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

22. Per le ragioni che il Collegio ha già esposto nell’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, l’elenco dei soggetti di cui all’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016 deve ritenersi tassativo: a tale conclusione induce il confronto tra l’art. 45 del D. L.vo 50/2016, che accoglie una nozione ampia di “operatore economico”, tale da potervi astrattamente includere anche gli enti senza scopo di lucro, e la norma immediatamente successiva, che, solo con riferimento all’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, individua in maniera specifica i soggetti che possono partecipare alle relative gare, ammettendovi solo persone fisiche che rendono tali servizi a titolo professionale; ovvero società di ingegneria o comunque società costituite tra simili professionisti: si deve trattare, in particolare, di società con finalità di lucro costituite ai sensi del Libro V del Codice civile italiano; o, ancora, Gruppi Europei di Interesse Economico, ovvero raggruppamenti temporanei o consorzi stabili, costituiti comunque tra società di ingegneria o società regolate dal Libro V del Codice civile italiano.

23. Contrariamente a quanto afferma ANAC nelle proprie difese, il Decreto del MIT n. 263/2016 conferma l’interpretazione restrittiva dell’art. 46 citato, perché la relativa struttura e disciplina rispecchia, esattamente, l’elenco dei soggetti di cui all’art. 46. Il Decreto in questione, dunque, solo con riferimento ai soggetti indicati all’art. 46 indica i requisiti che debbono essere posseduti al fine di accedere alle gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, mentre nulla dice in ordine ai requisiti che debbono essere posseduti da soggetti che non siano professionisti singoli o associati, società di professionisti, società di ingegneria, e dipoi forme di raggruppamento tra tali soggetti: è agevole osservare, al proposito, che se l’elenco di soggetti di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 fosse stato da intendere/inteso quale elenco non tassativo, il MIT avrebbe potuto e dovuto, nel regolamento attuativo previsto dall’art. 24, comma 2, D. L.vo 50/2016, disciplinare anche i requisiti richiesti in capo ai soggetti costituiti in forma diversa, come le associazioni e le fondazioni, senza scopo di lucro, disciplinate dal codice civile.

24. A seguito della sentenza dell’11 giugno 2020 della Corte di Giustizia, l’elenco di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 deve essere “disapplicato” nella misura in cui non include gli enti che, senza scopo di lucro ed in forma diversa dalla associazione/società di professionisti, siano in grado di fornire prestazioni professionali di architettura ed ingegneria.

25. Alla luce delle considerazioni che precedono è evidente che l’impugnata nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, con la quale è stata respinta l’istanza della ricorrente di iscrizione nel Registro delle Società di ingegneria e professionali, contiene una affermazione giuridicamente non corretta, laddove assume che “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria)”: infatti non è possibile escludere la ricorrente dall’elenco dei soggetti di cui all’art. 46 cit., per il solo fatto che è costituita nella forma di fondazione di diritto privato.
25.1. In particolare va rilevato che ANAC, malgrado sostenga, nel presente giudizio, che l’iscrizione al casellario delle società di ingegneria e professionali non è condizione imprescindibile per la partecipazione alle gare di che trattasi, non ha ritenuto di precisare e circostanziare, nell’ambito del nota impugnata, la portata dell’affermazione contestata dalla ricorrente, specificando chiaramente che, malgrado l’impossibilità di iscrivere la ricorrente nel casellario, essa avrebbe potuto ugualmente partecipare alle gare pubbliche aventi ad oggetto i servizi di ingegneria e architettura.
25.2. Giova altresì rilevare che la giurisprudenza richiamata da ANAC a sostegno della non necessaria iscrizione al casellario delle società di ingegneria e di professionisti, al fine di partecipare a gare indette per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, non si attaglia al caso di specie, originando quella giurisprudenza da esclusioni disposte, da stazioni appaltanti, nei confronti di soggetti comunque inquadrabili tra quelli specificamente indicati dall’art. 46.

26. Alla luce di tali considerazioni che precedono emerge l’interesse della ricorrente a far accertare l’illegittimità dell’affermazione secondo cui “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 …”, affermazione la quale, in via di fatto, nella sua perentorietà e in quanto non accompagnata da alcuna clausola di riserva, costituisce una sorta di “certificazione”, proveniente dalla massima Autorità nel campo dei contratti pubblici, circa l’incapacità – e quindi impossibilità a priori – della ricorrente a partecipare alle gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria: una simile affermazione, in particolare, lascia presagire che l’ANAC, se richiesta di informazioni da una stazione appaltante, circa la possibilità di ammettere la ricorrente ad una gara, si pronuncerebbe con parere contenente una proposizione di identico tenore, proposizione che, per le ragioni indicate, non sarebbe corretta e che, però, concretamente potrebbe indurre le stazioni appaltanti a non ammettere la ricorrente.
26.1. Il fatto, poi, che quest’ultima abbia l’interesse e la legittimazione ad agire per impugnare una eventuale esclusione disposta nei di lei confronti da una stazione appaltante non toglie che analogo interesse e legittimazione sussista anche nei confronti dell’impugnata nota dell’ANAC, essendo evidente che la pronuncia resa all’esito del presente giudizio potrà essere utilmente spesa, dalla ricorrente, nei confronti di qualsiasi stazione appaltante.

27. La nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, che ha rifiutato l’iscrizione della ricorrente sulla base della affermazione secondo cui “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 …”, va quindi annullata, attesa l’illegittimità di tale affermazione, che ha rilievo dirimente nell’ambito della motivazione del provvedimento impugnato.
27.1. Conseguentemente l’ANAC dovrà riesaminare la richiesta della ricorrente, di iscrizione del casellario, alla luce delle considerazioni che precedono, assorbita ogni questione afferente la correttezza e legittimità delle ulteriori considerazioni che si leggono nel provvedimento impugnato.

28. Quanto all’impugnazione del D.M. n. 263/2016, il Collegio osserva che esso, alla luce della lettura dell’art. 46 imposta dalla Corte di Giustizia, risulta incompleto, in quanto ha previsto e disciplinato i requisiti di partecipazione solo con riferimento ai soggetti specificamente indicati all’art. 46: poiché l’elencazione contenuta in tale norma deve ritenersi non tassativa e non esaustiva, ne consegue che il regolamento dovrà essere completato con la disciplina dei requisiti di partecipazione che debbono possedere gli ulteriori, diversi enti, ammissibili – secondo la sentenza 11 giugno 2020 della Corte di Giustizia – alle gare per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

28.1. Tuttavia, tenuto conto di quanto precede, non si ravvisa la necessità, né l’interesse per la ricorrente, di annullare il D.M. n. 263/2016.

29. Conclusivamente il ricorso va accolto in parte, e per l’effetto la nota dell’ANAC 15 febbraio 2018, n. 0014472, rif. UOSA/18/4500_7694, va annullata.

30. Visto l’art. 34, comma 1, lett. e) l’ANAC procederà a riesaminare la richiesta di iscrizione della ricorrente al casellario, tenendo conto delle statuizioni che precedono, e segnatamente del fatto che l’elenco di cui all’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016, nonché la disciplina di cui al Decreto del MIT n. 263/2016 debbono ritenersi non esaustivi, ragione per cui sussiste la possibilità, per i fini indicati all’art. 7 del D.M. n. 263/2016, di procedere all’iscrizione nel casellario tenuto dall’ANAC anche di soggetti non esplicitamente contemplati dall’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016, in possesso dei prescritti requisiti.

Servizi di architettura e di ingegneria – Limiti alla partecipazione ai soli operatori economici costituiti in determinate forme giuridiche – Incompatibilità comunitaria

Corte di Giustizia Europea, 11.06.2020 (C-219/19)

L’articolo 19, paragrafo 1, e l’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude, per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto di cui trattasi.

[rif. art. 46 d.lgs. n. 50/2016]

 

Servizi architettura ingegneria: dimostrazione requisiti di capacità tecnica e professionale

Delibera ANAC n. 290 del 01.04.2020

Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Parere in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali.

Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, il libero professionista può dimostrare:
(i) i requisisti di capacità economico-finanziaria di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato correlato ai servizi professionali dallo stesso svolti quale componente di un’associazione professionale e
(ii) i requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le attività dallo stesso svolte quale componente di un’associazione professionale a condizione che il professionista medesimo abbia sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte.

[Rif. art. 23 ed art. 46 , d.lgs. n. 50/2016; Linee guida ANAC n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”].

Attività accessorie e di supporto alla progettazione – Ancorché non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali – Utilizzo come requisiti di partecipazione per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria – Limiti (art. 3 , art. 46 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 19.03.2020 n. 343

L’art. 252 del D.P.R. 207/2010 ricomprendeva fra i servizi di architettura ed ingegneria quelli concernenti la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, del piano di sicurezza e coordinamento e le attività tecnico amministrative concernenti la progettazione.
La predetta norma è stata espressamente abrogata dal D.Lgs 50/2016 e sostituita dall’art. 3 comma 1 lett. vvvvv) del predetto decreto il quale, invece, definisce più genericamente la predetta tipologia di servizi come “servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2005/36/CE”.
Sulla scorta di tale modifica normativa l’ANAC ha condivisibilmente ritenuto che nell’attuale contesto normativo possano essere spesi come requisiti di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria i servizi di consulenza afferenti attività accessorie e di supporto alla progettazione, ancorché non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali, a condizione: a) che si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una particolare qualifica professionale; b) che l’esecuzione della prestazione sia documentata mediante contratto di conferimento dell’incarico e relative fatture di pagamento (comunicato del Presidente dell’ANAC del 14/12/2016 il cui contenuto è stato ripreso nelle Linee guida n. 1).

[rif. art. 46 d.lgs. n. 50/2016)

Servizi di architettura e ingegneria – Certificazione attività eseguite – Elemento essenziale – Servizi di progettazione svolti in raggruppamento – Dimostrazione di esperienza pregressa e capacità tecnica del professionista limitatamente all’attività effettivamente svolta (art. 24 , art. 46 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 16.03.2020 n. 1151

Con riguardo alle procedure di affidamento di servizi di architettura e ingegneria, con le Linee Guida n. 1/2016 (“Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”), l’Anac ha individuato tra i requisiti tecnico – professionali:
1) l’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del codice, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;
2) l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del codice, relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento.
Nel caso specifico, la disciplina di gara richiedeva di documentare il possesso dei predetti requisiti mediante il rilascio di “certificazioni attestanti la regolare esecuzione delle attività svolte, rilasciati da committenti/stazioni affidatarie del servizio”, unici documenti idonei, secondo le disposizioni alle quali si era vincolata l’amministrazione appaltante, a fornire adeguate garanzie di capacità tecnico-professionale dei progettisti in ordine allo svolgimento dell’appalto di cui si controverte.
Tanto in omaggio a condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui:
I) la certificazione delle attività regolarmente eseguite è elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperienziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e quindi deve sussistere al momento della presentazione della domanda;
II) quando il bando richiede a titolo di esperienza, come nel caso di specie, l’effettuazione di un determinato importo di affidamenti analoghi, è necessario che la relativa attestazione riguardi l’avvenuta regolare esecuzione nella loro interezza, coincidendo tale circostanza con l’esatto adempimento del contratto e, quindi, con la verifica di regolarità che presuppone il loro compimento (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6135/2017; T.A.R. Lazio, n. 9793/2019). (…)
E’ quindi insufficiente a dimostrare il possesso del requisito la mera allegazione di convenzioni di incarico di progettazione da parte di altre amministrazioni affidatarie, riguardando tali documenti la fase genetica del rapporto contrattuale e non il buon esito dei servizi; (…)

Giova rammentare che i servizi di progettazione svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l’esperienza pregressa e la capacità tecnica del professionista limitatamente all’attività effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l’esperienza documentata da ciascun concorrente nel proprio curriculum (T.A.R. Puglia, n. 299/2018). Nello stesso senso depongono anche le linee guida Anac n. 1/2016, in materia di raggruppamenti temporanei di professionisti, secondo cui “La spendibilità come esperienza pregressa dei servizi prestati deve essere limitata pro quota rispetto all’importo totale” (par. 2.2.3.3).
Da tali considerazioni discende che il mandatario del r.t.p. aggiudicatario non avrebbe potuto spendere in proprio i servizi svolti in precedenti appalti insieme a diversi associati, trattandosi di attività da lui non integralmente svolte e comunque corrispondenti ad una quota inferiore al 100% dichiarato in sede di gara.

[rif. art. 24 , art. 46 d.lgs. n. 50/2016]

 

Servizi di architettura ed ingegneria – Gara – Soggetti ammessi – Rimessione alla CGUE

TAR Roma, 28.02.2019 n. 2644 ord. 

Il Collegio formula il seguente quesito interpretativo:
“Se il combinato disposto del “considerando” n. 14 e degli articoli 19, comma 1, e 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una norma come l’art. 46 del Decreto Legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, a mezzo del quale l’Italia ha recepito nel proprio ordinamento le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che consente ai soli operatori economici costituiti nelle forme giuridiche ivi indicate la partecipazione alle gare per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, con l’effetto di escludere dalla partecipazione a tali gare gli operatori economici che eroghino tali prestazioni facendo ricorso ad una diversa forma giuridica.”

A. ESPOSIZIONE SUCCINTA DELL’OGGETTO DELLA CONTROVERSIA.

1. La FONDAZIONE PARSEC Parco delle Scienze e della Cultura, con sede in Prato, è una fondazione, ente di diritto privato senza scopo di lucro, dotato di personalità giuridica, costituito ai sensi dell’art. 14 del codice civile italiano.

2. In base a quanto previsto dal relativo Statuto essa si occupa, tra altre attività, anche di studio delle catastrofi naturali, previsione e prevenzione delle condizioni di rischio, pianificazione, gestione e monitoraggio dell’ambiente e del territorio, protezione civile e ambientale, vantando una competenza specialistica nel settore geofisico e sismologico, tanto da aver implementato al proprio interno un vero e proprio “Osservatorio” di sismologia che collabora stabilmente con l’Istituto Nazionale di Geofisica e Vulcanologia (INGV): tramite il predetto “Osservatorio” la Fondazione PARSEC gestisce una rete di stazioni di rilevamento dell’attività sismica, collabora con Università ed Enti di ricerca, svolge funzioni di protezione civile e di pianificazione/zonizzazione del territorio, di gestione del rischio sismico, e ciò al servizio di numerosi comuni ed enti locali, sia regionali che extraregionali.

3. Tutte le predette attività la Fondazione svolge avvalendosi di personale altamente qualificato nella materia ed organizzato.

4. Desiderando partecipare a gare d’appalto indette da Amministrazioni locali per l’affidamento del servizio di classificazione del territorio in base al rischio sismico, la ricorrente, il 25 gennaio 2018, ha trasmesso alla Autorità Nazionale Anticorruzione (in prosieguo indicata solo come “ANAC”) il modulo necessario ad essere iscritta nell’elenco, tenuto dalla predetta Autorità ai sensi dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016, dei soggetti ammessi a partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria.

5. Ad evasione della richiesta, tuttavia, l’ANAC, con nota del 15 febbraio 2018, ha rappresentato che “le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del D. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria)”, soggiungendo che “…i soggetti tenuti agli obblighi di comunicazione dei propri dati all’Autorità, sono quelli previsti dall’art. 6, del Decreto 2 dicembre 2016 n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.”

6. Ritenendo che la mancata iscrizione nell’elenco tenuto dall’ANAC ai sensi dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016 costituisca un ostacolo concreto alla partecipazione a gare indette da amministrazioni aggiudicatrici per l’affidamento del servizio sopra indicato, la ricorrente si è risolta ad impugnare la citata nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, prospettando la non conformità al diritto europeo dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016, nonché il Decreto Ministeriale n. 263 del 2 dicembre 2016, cui ha dato applicazione l’atto impugnato.

7. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nonché l’ANAC si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso, sostenendo preliminarmente che la mancata iscrizione della Fondazione PARSEC all’elenco di operatori economici tenuto dall’ANAC ai sensi dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016 non precluderebbe alla stessa di partecipare a gare per l’affidamento dei servizi di interesse.

8. Alla udienza pubblica del 16 gennaio 2019 il Collegio ha quindi ritenuto di dover sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il quesito che in appresso si va ad illustrare, dirimente ai fini della definizione del giudizio.

B. IL CONTENUTO DELLE DISPOSIZIONI NAZIONALI CHE TROVANO APPLICAZIONE NEL CASO DI SPECIE ED IL DIRITTO DELLA UNIONE EUROPEA.

B.1.: Il diritto nazionale.

9. Con il Decreto Legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 l’Italia ha recepito nel proprio ordinamento le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE: l’art. 216 di tale Decreto stabilisce, in particolare, che esso si applica alle procedure indette con bandi o avvisi pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore ovvero, relativamente alle procedure senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure per le quali, alla data di entrata in vigore del medesimo decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte.

10. Per quanto di interesse ai fini della definizione del presente giudizio vengono in considerazione le seguenti norme del D. L.vo 50/2016:

– l’art. 3, comma 1, lett. p), secondo cui si definisce “«operatore economico», una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

– l’art. 3, comma 1, lett. vvvv), secondo cui si definiscono «servizi di architettura e ingegneria e altri servizi tecnici» i “servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE”;

– l’art. 45, secondo cui:

“1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché’ gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.

2. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;

f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;

g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240;

……………”

– l’art. 46, comma 1, secondo cui:

“1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria:

a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché’ attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

b) le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale;

c) società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonché’ eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi;

d) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;

e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d);

f) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria ed architettura.

……..”.

– Il Decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti n. 263 del 2 dicembre 2016: tale Decreto ha disciplinato in maniera differenziata e specifica i requisiti che debbono possedere i soggetti che intendono partecipare a gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria: a tale scopo il Decreto in questione ha distinto i vari operatori economici in “professionisti singoli o associati”, “società di professionisti”, “società di ingegneria”, “raggruppamenti temporanei” e “consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e dei GEIE”, ponendo per ciascuno di essi l’obbligo di inserire ed indicare, nell’organigramma, i soggetti impiegati per funzioni professionali e tecniche. All’art. 6 il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti indica, inoltre, le informazioni che i suddetti operatori economici sono tenuti a comunicare all’ANAC, al fine dell’inserimento nella banca dati nazionale da essa gestita, che le amministrazioni aggiudicatrici debbono consultare per verificare i requisiti di partecipazione e di qualificazione degli operatori economici.

11. Rileva Il Collegio che i servizi attinenti la sismologia e la classificazione del territorio in base al rischio sismico rientrano, a tutti gli effetti, nel concetto di «servizi di architettura e ingegneria e altri servizi tecnici» di cui all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), del D. L.vo 50/2016, norma questa che definisce ogni tipologia di servizi per il cui svolgimento sia necessario conseguire una abilitazione professionale soggetta alla Direttiva 2005/36/CE. Per tale ragione l’affidamento di tali servizi è soggetto alla previsione dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016, che riguarda specificamente l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”.

12. L’art. 45 del D. L.vo 50/2016 accoglie una concezione molto vasta di “operatore economico”, tale da potervi astrattamente includere anche gli enti senza scopo di lucro. Ciò nonostante il successivo articolo 46 stabilisce che alle gare per l’affidamento dei “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” sono ammessi solo determinati soggetti, precisamente persone fisiche che rendono tali servizi a titolo professionale, ovvero società di ingegneria o comunque società costituite tra simili professionisti: si deve trattare, in particolare, di società con finalità di lucro costituite ai sensi del Libro V del Codice civile italiano. Possono altresì concorrere, per l’affidamento dei servizi di che trattasi, Gruppi Europei di Interesse Economico, ovvero raggruppamenti temporanei o consorzi stabili, costituiti comunque tra società di ingegneria o società regolate dal Libro V del Codice civile italiano.

13. Come si vede, l’art. 46 del D. L.vo 50/2016 formalmente non include, tra i soggetti ammessi a partecipare alle gare per l’affidamento di “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” gli enti diversi da quelliivi indicati: in particolare sono esclusi gli enti che non hanno scopo di lucro, come le fondazioni, regolate dal Libro I del Codice civile.

Ciò premesso, stante la natura speciale dell’art. 46, rispetto all’art. 45, il Collegio ritiene che il legislatore abbia effettivamente inteso adottare, per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, una disciplina speciale, caratterizzata da un concetto di “operatore economico” più circoscritto, nel quale non confluiscono gli enti privi di scopi di lucro, con forma giuridica diversa da quella societaria. Conferma di tale esclusione si trae anche dal Decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti n. 263 del 2 dicembre 2016, che, nell’indicare i requisiti che debbono possedere i soggetti che intendono partecipare a gare per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, prende in considerazione solo i soggetti indicati al precedente paragrafo 12, omettendo invece di indicare i requisiti che dovrebbero possedere gli enti senza scopo di lucro. Tale omissione rende praticamente impossibile a questi enti la partecipazione ad una gara, poiché con riferimento a tali enti le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di stabilire quali siano le professionalità che l’operatore economico deve dimostrare di possedere nell’organico, e con quali specifiche responsabilità.

14. Peraltro, la limitazione che l’art. 46 del D. L.vo 50/2016 pone alla partecipazione alle gare che hanno ad oggetto i “servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria” si può spiegare con la delicatezza dei servizi in questione, l’elevata professionalità richiesta per garantirne la qualità e la presunzione che i soggetti che erogano tali servizi in via continuativa a titolo professionale, e remunerato, siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell’aggiornamento professionale.

15. Il Collegio ritiene pertanto, conclusivamente, che gli enti diversi da quelli indicati all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 sono esclusi, nell’ordinamento italiano, dalla partecipazione alle gare aventi ad oggetto l’affidamento di “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Per tale ragione l’atto impugnato nel presente giudizio non può considerarsi illegittimo nella parte in cui ha negato alla ricorrente Fondazione PARSEC l’iscrizione nell’elenco nazionale dei soggetti che possono partecipare alle suddette gare.

B.2. Il diritto europeo.

16. La Direttiva 2014/24/UE contiene le seguenti disposizioni di interesse per la presente controversia:

il “considerando” n. 14, secondo cui “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza.”

Art. 19, comma 1:

“Gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.

Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto d’indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi.”;

Art. 80, comma 2:

“L’ammissione alla partecipazione ai concorsi di progettazione non può essere limitata:

al territorio di un solo Stato membro o a una parte di esso;

dal fatto che i partecipanti, secondo il diritto dello Stato membro in cui si svolge il concorso, debbano essere persone fisiche o persone giuridiche…..”

C. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DI RINVIO PREGIUDIZIALE.

17. Nel vigore della Direttiva 2004/18/CE la Corte di Giustizia della Unione Europea, proprio con riferimento ad una norma adottata dal legislatore italiano a recepimento di tale Direttiva, ha avuto modo di affermare, nella sentenza resa in causa C- 305/08, che:

“le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi” (punto 45);

– “la direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato”. (punto 51).

18. La norma italiana sulla quale la Corte di Giustizia della Unione Europea si è espressa con la citata sentenza C-305/08, ovvero l’art. 34 del D. L.vo 163/2006, definiva in generale il concetto di operatore economico ai fini dell’affidamento di qualsiasi contratto pubblico.

19. L’ampio concetto di “operatore economico” disegnato dalla Corte con la ricordata sentenza, risulta essere stato accolto dal legislatore italiano nell’art. 45 del D. L.vo 50/2016, che definisce in via generale il concetto di “operatore economico”. E’ invece solo nell’art. 46 del D. L.vo 50/2016 che il legislatore italiano ha adottato un concetto di “operatore economico” maggiormente circoscritto, con riferimento specifico all’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”.

20. Stante che la giurisprudenza di cui alla sentenza C-305/08 riguarda una norma di portata assolutamente generale, che oggi trova il corrispettivo nell’art. 45 del D. L.vo 50/2016, il Collegio si chiede se il principio ivi espresso debba trovare sempre automatica applicazione o se, invece, possa essere derogato in taluni casi specifici, come, ad esempio, nel caso in cui si tratti di affidare “servizi di architettura ed ingegneria”.

21. Il Collegio rileva, inoltre, che il tenore letterale degli articoli 19, comma 1, e 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE, sembra, sia pure implicitamente, lasciare spazio alla possibilità che uno Stato membro possa circoscrivere la partecipazione solo a persone fisiche o a determinate persone giuridiche, peraltro ribadendo che in tal caso l’operatore economico straniero, autorizzato nel proprio paese ad erogare la prestazione oggetto di gara sotto una diversa forma giuridica, debba comunque essere ammesso alla gara. L’art. 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE, che si riferisce specificamente all’affidamento dei servizi di progettazione, appare particolarmente significativo nel senso dianzi indicato, laddove afferma che “L’ammissione alla partecipazione ai concorsi di progettazione non può essere limitata:….b) dal fatto che i partecipanti, secondo il diritto dello Stato membro in cui si svolge il concorso, debbano essere persone fisiche o persone giuridiche…..”.

22. Conclusivamente il Collegio, pur consapevole delle indicazioni emergenti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia della Unione Europea formatasi, con riferimento al concetto di “operatore economico”, nel vigore della Direttiva 2004/18/CE, ritiene possibile che la Direttiva 2014/24/UE abbia lasciato agli Stati membri la possibilità di adottare, con riferimento a determinate prestazioni e, comunque, con riferimento all’affidamento di “servizi di architettura ed ingegneria”, un concetto di “operatore economico” circoscritto, includente solo determinate forme giuridiche: se tale fosse la corretta interpretazione della Direttiva 2014/24/UE, l’art. 46 del D. L.vo 50/2016 risulterebbe conforme al diritto europeo, e quindi non dovrebbe essere disapplicato, nella parte in cui preclude, agli operatori economici che erogano “servizi di architettura e di ingegneria” in una forma giuridica diversa da quelle indicate dalla norma medesima, la partecipazione a gare indette per l’affidamento di tali servizi.

Servizi di progettazione – RTP – Requisiti Decreto MIT n. 263/2016 – Giovane professionista – Occorre sottoscrizione del progetto o effettiva partecipazione alla progettazione – Non rilevano direzione lavori, misura e contabilità (art. 24 , art. 46 , art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 02.11.2018 n. 242

La ricorrente si duole che nell’offerta tecnica il raggruppamento temporaneo B. non ha previsto la partecipazione interna di almeno un giovane professionista all’attività di progettazione, in violazione della disposizione dettata dall’art. 4 del Decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 263 di data 2 dicembre 2016 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).

Invero l’art. 4 di detto decreto, espressamente richiamato nella lettera di invito fra i requisiti di idoneità professionale richiesti in capo ai concorrenti per la gara in esame, stabilisce – per la parte qui di interesse – che “ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 48 del codice, per i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera e) del codice i requisiti di cui agli articoli 2 e 3 devono essere posseduti dai partecipanti al raggruppamento. I raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista”.
La norma, rivestente finalità promozionale per consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, è stata condivisibilmente interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Consiglio di di Stato, sez. VI, 02.05.2016 n. 1680; sez. IV, 23.04.2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione (TAR Calabria Reggio Calabria 8.5.2013 n. 268), non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare possa essere garantito dalla partecipazione del giovane professionista alla diversa attività di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono – in successione – la fase progettuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10.02.2017 n. 578).

Ciò posto, deve rilevarsi che nel caso in esame l’offerta inoltrata dal raggruppamento B. prevede sì la presenza di quattro giovani professionisti, coinvolti nella la partecipazione al “team di lavoro” (comunque non allo specifico individuato “team di progetto”), ma nessuno degli indicati nominativi risulta partecipe alla prevista attività (o al team) di progettazione, quest’ultima riservata nell’offerta a professionisti seniores.

1) Servizi di progettazione – Mancata esecuzione dei lavori progettati per privati – Mancata approvazione dei lavori progettati per l’Amministrazione – Idoneità ai fini della dimostrazione sul possesso dei requisiti – Mancata riproduzione nel Codice della previgente disciplina del Regolamento – Riferimento alle Linee Guida ANAC n. 1 – Non sono vincolanti; 2) Studio professionale – Mancata iscrizione nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali – Non comporta esclusione (art. 24 , art. 46 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 05.09.2018 n. 259

Relativamente all’affidamento di servizi di progettazione (art. 24 e art. 46 ad.lgs. n. 50/2016) quanto alla mancata esecuzione dei lavori progettati per privati e alla mancata approvazione di quelli progettati per l’Amministrazione, il Collegio ha rilevato quanto segue.
Innanzitutto, si rileva che quanto disposto dall’articolo 263 comma 2 del dpr n. 207 del 2010 non è stato recepito nella nuova disciplina in materia di appalti pubblici (cfr. ora l’art. 86 comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione ai mezzi di prova di cui all’allegato XVII parte II).
L’articolo 263 cit. è stato immediatamente abrogato dall’art. 217 del d.lgs. n. 50 del 2016, e del resto le Linee Guida n. 1 (non vincolanti) adottate in materia dall’ANAC non hanno affrontato la questione (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016: “Non è stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali è possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno al Consiglio di Stato – Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 e 25 maggio 2015, n. 2567 ”)
Né tali disposizioni possono essere ritenute espressione di principi generali e quindi ultrattive, atteso che è appena il caso di rilevare che la previsione dell’approvazione per la progettazione per committenti pubblici e l’esecuzione dei lavori progettati nel caso di committenti privati rispondeva a una mera logica di certezza della prova dell’avvenuta attività di progettazione e non alla necessità della verifica della sua idoneità a conseguire l’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 4629 del 2016; Tar Trieste sentenza n. 64 del 2017).
Ne consegue che, nel caso di progettazioni per conto di privati che però non restano in ambito privato in quanto funzionali all’ammissione a una gara pubblica, il requisito della prova dell’avvenuta progettazione deve essere rinvenuto nell’ammissione alla gara del committente privato, che postula appunto una valutazione di idoneità della medesima progettazione in relazione all’oggetto della gara; valutazione che è appunto verificabile al pari di qualsiasi approvazione poiché resta agli atti di gara.
Del resto, come noto, durante la vigenza dell’articolo 263 comma 2 cit., v’erano due orientamenti che sostanzialmente non concordavano in ordine all’oggetto della prova da fornire in caso di progettazioni eseguite per conto di privati: se dovesse essere la progettazione stessa o se invece dovessero essere i lavori progettati (su tali distinti orientamenti cfr. Consiglio di Stato sentenza n. 2567 del 2015).
Orbene, il Collegio in ogni caso condivide la tesi secondo cui la ratio di tale norma fosse appunto l’esigenza di provare solo l’avvenuta progettazione, atteso che l’idoneità di tale progettazione a fungere da requisito di partecipazione nel caso di committenti privati non si dimostra necessariamente con l’esecuzione dei lavori stessi.
Ciò sia perché l’articolo 263 succitato, richiedendo la possibilità di una prova attraverso fatture e contratti, si è necessariamente dovuto riferire a documenti nella disponibilità dei progettisti (e non quindi degli esecutori dei lavori) sia perché, come già evidenziato, non necessariamente l’idoneità della progettazione è dimostrata dalla effettiva esecuzione dei lavori.
Il rinvio al punto 2.2.2.3. (ora 2.2.2.4.) delle Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, operato dalla ricorrente, non è poi pertinente.
A parte la circostanza che le linee guida in questione hanno carattere non vincolante e quindi hanno funzione di mero indirizzo, analogamente alle circolari nell’ambito del potere di direzione; ed è quindi possibile per le stazioni appaltanti discostarsene, specie in casi in cui la scelta dell’Amministrazione appaia più conforme ai principi generali e più ragionevole (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016), come sarebbe nel caso di specie alla luce della suesposta opzione ermeneutica preferita da questo Tribunale.
In ogni caso, quanto richiamato dalla ricorrente e contenuto nelle linee guida si riferisce solo all’approvazione di varianti al progetto originariamente appaltato, e si suppone che con riferimento alle varianti la previsione della previa approvazione possa avere lo scopo di accertarne in modo oggettivo il contenuto e il relativo importo, trattandosi di una modifica a quanto posto a oggetto della gara originaria (mentre, coerentemente con l’opzione interpretativa qui seguita, nello stesso alinea si evidenzia che hanno rilievo ai fini della qualificazione anche l’esecuzione di prestazioni accessorie alla progettazione “purché l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell’incarico e delle relative fatture di pagamento”).

2. Con riferimento alla censura secondo cui lo Studio avrebbe dovuto essere escluso perché non sarebbe presente nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali, come previsto dall’art.6, D.M. n.263 del 2.12.2016, si rileva che, come evidenziato anche nello stesso sito dell’ANAC (pagina delle FAQ relative a tale servizio), la mancata iscrizione rileva solo come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare.

Avvalimento da parte del progettista indicato – Rimessione alla Corte di Giustizia UE 

Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017 n. 4982

Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cuiQuando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”) possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti tale norma prevede  che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.

Dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma solo statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente). Da quanto sopra sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

Peraltro secondo la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.

Sorge dunque il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo.

Dal che la rimessione alla Corte di Giustizia Europea.

fonte: sito della giustizia amministrativa