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Sentenze

Appalto misto : modalità di partecipazione Raggruppamento temporaneo di imprese alla luce delle sentenze Corte Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. V, 12.03.2025 n. 2050 

13.1. Tutto l’argomentare dell’appellante sconta un evidente equivoco di fondo. L’appalto per cui è causa è un appalto misto di servizi e lavori con chiara prevalenza dei servizi.
13.2. Il ragionamento del primo Giudice è corretto tenuto conto che, muovendo dall’art. 12.4.2 del disciplinare di gara, ha concluso nel senso che i raggruppamenti controinteressati risultano in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e dichiarati in sede di offerta.
13.3. L’esame dell’art. 12.4.2 del disciplinare di gara restituisce un quadro chiarissimo se letto alla luce dell’argomento (scontato quanto efficace) contenuto a pagina 11 della memoria depositata il 22 ottobre 2024 da -OMISSIS- S.p.a. e -OMISSIS- S.r.l. secondo cui nessuna disposizione, in caso di partecipazione a un appalto misto di servizi e lavori da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale, impone alla mandataria di assumere sia i servizi sia i lavori.
13.4. E, d’altronde, è nota la contrarietà della Corte di giustizia UE rispetto all’imposizione di limiti stringenti per il possesso di requisiti di qualificazione. Nella sentenza 28 aprile 2022, Caruter S.r.l. c. S.R.R. Messina Provincia SCpA e a., C-642/20 la Corte ha considerato non legittima la disciplina del previgente art. 48, comma 6, del Codice dei contratti pubblici del 2016 che richiedeva una partecipazione maggioritaria dell’impresa mandataria.
13.5. La sentenza della Corte di Giustizia UE 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, (punti da 24 a 27) ha fornito un quadro molto chiaro circa il perimetro entro cui gli operatori economici e le stazioni appaltati possono muoversi per comprendere se un operatore, se del caso e per un determinato appalto, possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti.
13.6. I principi affermati sono i seguenti:
a) non vi sono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punto 30);
b) ogni operatore economico può fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per eseguire tale appalto (v. sentenza del 14 gennaio 2016, Ostas celtnieks, C-234/14, EU:C:2016:6, punto 23);
c) è consentito il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punto 33);
d) l’obiettivo da perseguire è quello dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, non soltanto a vantaggio degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).
13.7. Il richiamo operato dal primo Giudice alla sentenza Caruter è quindi pienamente conferente e consente di interpretare la lex specialis di gara nell’unico modo possibile, dato che l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia, implica che la previsione secondo cui alcuni compiti essenziali debbano essere svolti dal un partecipante al raggruppamento consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo.
13.8. La Corte di Giustizia ha ammesso che non si possa escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. Essa ha così riconosciuto che, in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto di cui trattasi. La Corte ha peraltro precisato che, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, i requisiti in questione non possono assurgere a regola generale nella normativa nazionale (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punti 35 e 36).
13.9. Niente di tutto ciò si rileva nel disciplinare di gara che, letto alla luce delle caratteristiche dell’appalto, ammetteva senz’altro la ripartizione dei compiti all’interno dei raggruppamenti tra operatori che eseguono prestazioni accessorie e operatori che eseguono prestazioni principali.
13.10. Lo snodo logico imprescindibile di tutto l’argomentare dell’appellante è la ritenuta violazione della lex specialis di gara da parte delle controinteressate. Smentita tale premessa, ribadita ancora nella memoria di replica depositata il 26 ottobre 2024 (pagina 4 ove si legge (…) “violazione frontale da parte tanto dell’ATI aggiudicataria quanto della stessa ATI seconda classificata, dell’art. 12.4.2 del Disciplinare”), perde di consistenza l’intera sua prospettazione.
13.11. Va peraltro ancora precisato che la presenza di una pluralità di soggetti all’interno della compagine costituita in forma di raggruppamento temporaneo d’impresa può essere considerata idonea a supplire a eventuali minime carenze (e non si tratta comunque di questo caso) dei singoli componenti, nella misura in cui permette comunque di soddisfare l’interesse dell’amministrazione all’esatto adempimento delle prestazioni oggetto di appalto.

Sentenze

Appalti misti : individuazione dei requisiti speciali necessari (art. 10 , art. 100 d.lgs. 36/2023)

TAR Torino, 21.02.2025 n. 424

Ai sensi dell’art. 100, comma 1, del d.lgs. 36/23 i requisiti di partecipazione si distinguono in quelli che attingono all’idoneità professionale del concorrente e quelli inerenti alla capacità economica e finanziaria ovvero a quella tecnica e professionale, con la precisazione, di cui al comma 2, che essi devono essere «proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto».
Si tratta di una disposizione che appare perfettamente in linea con le fonti euro-unitarie di riferimento nonché con i principii di massimo accesso al mercato e di tassatività delle cause di esclusione. Nello specifico, l’art. 10, comma 3, del d.lgs. 36/23 sancisce espressamente che le stazioni appaltanti ed gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, purché siano «attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese».
Del resto, anche la giurisprudenza, formatasi sotto il vigore del codice previgente, ha avuto modi di chiarire che «L’amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2020, n. 1484).
Fatta questa doverosa premessa, si evidenzia che, ai sensi dell’art. 3 del disciplinare, l’appalto ha come oggetto principale l’esecuzione di servizi cimiteriali, di manutenzione zone verdi, di pulizia e disinfestazione nonché la fornitura marmi.
Tuttavia, per giurisprudenza pacifica «l’interpretazione delle clausole del bando di una procedura ad evidenza pubblica debba svolgersi per quanto possibile sul piano letterale, al fine di assicurare la massima trasparenza delle regole di gara ed evitare che l’attività ermeneutica assuma funzione integrativa; detta interpretazione letterale è tuttavia possibile – e legittima (infra) – a condizione che le clausole del bando siano di chiara ed immediata interpretazione, e non presentino margini di opinabilità» (ex multis T.A.R. Piemonte, sez. III, 5 ottobre 2024, n. 930) mentre, qualora ciò non sia possibile occorrerà interpretare le previsioni alla luce di principi di cui alla prima parte del codice tra cui spicca quello del risultato, con il quale il legislatore ha espressamente ha espressamente riconosciuto che l’evidenza pubblica «deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento» (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738) .
Tanto premesso, ai sensi dall’art. 18 del disciplinare ogni concorrente poteva offrire, a titolo di miglioria, la realizzazione di una sala del commiato (all’interno del complesso del Cimitero Urbano di -OMISSIS-); di un’area stoccaggio rifiuti e di un’area di meditazione.
È, quindi, evidente che l’offerta delle migliorie de quibus è idonea a mutare l’oggetto dell’appalto da servizi a misto: ai servizi cimiteriali, che, come visto, rappresentano l’oggetto principale della commessa, vanno, infatti, sommati i lavori di realizzazione delle opere indicate e la fornitura dei relativi materiali e, pertanto, l’offerente doveva essere in possesso, sin dalla proposizione della domanda, di tutti i requisiti per realizzare quanto concretamente proposto.
Ai sensi dell’art. 14, comma 18, del d.lgs. 36/23, infatti, «I contratti che hanno per oggetto due o più tipi di prestazioni sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che ne costituisce l’oggetto principale. L’oggetto principale è determinato in base all’importo stimato più elevato tra quelli delle prestazioni oggetto dell’appalto. L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto»
Né è possibile avallare la tesi della controinteressata e della stazione appaltante secondo cui la realizzazione delle opere indicate rappresenterebbe un mero requisito di esecuzione.
Per giurisprudenza consolidata, infatti, i requisiti di partecipazione «devono essere soddisfatti al momento della presentazione dell’offerta. D’altra parte, i requisiti di esecuzione di cui all’art. 100 d.lgs. cit. sono condizioni necessarie per la stipulazione del contratto in quanto riguardano gli strumenti, beni e attrezzature indispensabili per svolgere la prestazione concordata con l’ente appaltante. La natura del requisito, di partecipazione o di esecuzione, deriva dalla lex specialis, che deve essere formulata in modo chiaro in modo che l’operatore economico sia in grado di conoscere i requisiti minimi richiesti per la presentazione dell’offerta» (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3 settembre 2024, n. 16064).
Ebbene, alla luce di quanto espresso appare evidente che il possesso delle capacità per realizzare le opere proposte avrebbe dovuto essere espressamente previsto come un requisito di partecipazione.
A ciò si aggiunga che la situazione non muterebbe neppure i requisiti de quibus venissero considerati di esecuzione in quanto, qualora essi siano essenziali per l’offerta ovvero per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza «al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario» (cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 28 dicembre 2023, n. 776).
Si evidenzia, inoltre, che l’interpretazione prospettata è l’unica compatibile con il principio del risultato in quanto non avrebbe senso aggiudicare un appalto a un soggetto sprovvisto delle necessarie capacità tecniche e, quindi, inidoneo a realizzare quanto offerto.
Tanto premesso, il Collegio non può esimersi dall’evidenziare che, in totale dissonanza con le considerazioni sopra menzionate, la lex specialis di gara non ha richiesto, in caso di concreta offerta dei lavori in esame, né il possesso delle certificazioni SOA né dei requisiti di cui all’art. 28 dell’allegato II. 12 al d.lgs. 36/23.
Per quanto sopra esposto il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del bando, dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la società OMISSIS s.r.l. e assorbimento di ogni ulteriore censura non espressamente esaminata in virtù del divieto di pronunciarsi sui poteri amministrativi ancora da esercitare, in virtù del disposto dell’art. 34, comma 2, c.p.a..

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Contratto di appalto – Corretta qualificazione – Acquisto di un bene con esecuzione di lavori di posa in opera e di installazione – Procedura applicabile (art. 28 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.02.2022 n. 898

5.1. La disciplina della procedura di affidamento di un contratto di appalto varia a seconda del tipo di appalto pubblico: a fronte di norme comuni a tutte le tipologie di appalti pubblici, infatti, il legislatore ha previsto disposizioni speciali, applicabili all’una e non all’altra.
A prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, è, dunque, indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.

5.2. Problema sorge nel caso in cui si sia in presenza di contratto di appalto misto.
L’art. 28 (Contratti misti di appalto), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce la definizione di “contratto misto di appalto” e fissa anche la regola generale di disciplina; è stabilito, infatti, che: “I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione”; detto, allora, che i diversi tipi di pubblici appalti sono costituiti da contratti aventi ad oggetto “l’acquisizione di servizi o di forniture” e “l’esecuzione di opere o lavori” (secondo la definizione di “contratti” o “contratti pubblici”, di cui all’art. 3, comma 1, lett. ee) d.lgs. n. 50 del 2016), in astratto un contratto come quello in esame, che preveda l’acquisizione della fornitura di un bene e l’esecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto (con conseguente applicazione della regola generale prima richiamata e dell’ulteriore norma, di interesse al presente giudizio, di cui all’ultima parte del citato articolo 28 della quale si dirà).

5.3. Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto la fornitura di un bene e l’esecuzione di opere occorre, però, tener conto della disposizione di cui all’art. 3 (Definizioni), comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale per “appalti pubblici di forniture” si intendono “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”.
Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).

5.4. Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.).

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Appalto misto – Qualificazione obbligatoria per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture – Combinazione dei regimi giuridici (art. 28 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.07.2020 n. 4501

Ai sensi dell’art. 28, comma primo, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50 del 2016 “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.
Era dunque necessaria la qualificazione obbligatoria cumulativamente richiesta tanto per la prestazione di servizi quanto per quella attinente ai lavori. Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la norma menzionata si avvale del c.d. “criterio della combinazione dei regimi giuridici”, in deroga a quello della prevalenza utilizzato al primo periodo del medesimo art. 28, comma 1, citato per individuare la disciplina generale del contratto misto. Essa riproduce la previsione a suo tempo dettata dall’art. 15 dell’abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, già interpretata da dottrina e giurisprudenza nel senso di attribuire alla qualificazione obbligatoria per ciascuna delle prestazioni oggetto dell’appalto il ruolo di vero e proprio requisito di partecipazione alla procedura di affidamento, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 8 co. 11-septies della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che assegnava invece alla qualificazione obbligatoria il diverso ruolo di requisito necessario ai fini dell’esecuzione dei lavori (e che, più in generale, limitava l’applicazione delle disposizioni in materia di qualificazione all’ipotesi in cui i lavori rappresentassero la prestazione economicamente prevalente e non avessero carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto misto: cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2007, n. 2765). In particolare, facendo applicazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza ha ritenuto legittima una prescrizione di lex specialis che imponeva ai concorrenti di allegare la loro pregressa esperienza per ciascuna delle prestazioni (servizi e lavori) comprese nel contratto, a prescindere dalla prevalenza dell’una o dell’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1153). Più di recente, è stato ulteriormente precisato che la mancanza di alcun cenno esplicito, nella legge di gara, al possesso dei requisiti di qualificazione relativi alla componente relativa ai lavori di un contratto misto è supplita dal meccanismo della inserzione automatica di clausole, analogamente a quanto previsto in ambito civilistico dagli artt. 1339 e 1374 cod. civ., cosicché neppure viene in considerazione l’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante (così Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3541). Analogo approccio è stato mantenuto nei confronti dell’art. 28 co. 1 del d.lgs. n. 50/2016 che – ai fini della partecipazione alla gara, e non solo dell’esecuzione dell’appalto – impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità relativamente a ogni singola prestazione costituente l’appalto misto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 agosto 2017, n. 3918).
[…]
Pertanto, come correttamente ritenuto dal primo giudice, la Stazione appaltante avrebbe dovuto verificare che l’aggiudicataria, la quale aveva dichiarato che avrebbe eseguito i lavori con la propria struttura di impresa, fosse provvista dei necessari requisiti di idoneità professionale nonché di capacità tecnica e professionale ed economica finanziaria, necessari ex art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non potendo colmare tale omessa verifica la circostanza che la Stazione appaltante, soltanto in una fase successiva alla valutazione delle offerte, abbia richiesto alla controinteressata di “fornire prova delle qualifiche idonee alla realizzazione dei lavori propedeutici all’apertura ed alla chiusura nonché quelli necessari per la realizzazione di quanto offerto da Codesta Ditta in sede di offerta tecnica”.