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Sommario: 1. Premessa – 2. Definizione di appalto di fornitura “con” o “senza” posa in opera – 3. Conseguenze in termini di predisposizione dell’offerta economica – 4. Conclusioni
Il focus affronta il tema delle differenze intercorrenti tra gli appalti di fornitura con e senza posa in opera e le rispettive implicazioni e conseguenze che la qualificazione determina nella predisposizione dell’offerta economica da parte del concorrente.
- Premessa.
Gli appalti di fornitura possono essere distinti in fornitura “con posa in opera” oppure “senza posa in opera” a seconda che la prestazione richiesta all’aggiudicatario si esaurisca con la mera consegna del bene, ovvero vi si affianchi una prestazione accessoria e secondaria volta a garantire il corretto ed effettivo utilizzo del bene. La distinzione non è sempre immediata ed alle volte implica un’attività valutativa, particolarmente attenta e scrupolosa da parte del concorrente, viste le implicazioni sostanziali che la distinzione porta con sé. Come è noto, infatti, soltanto nel caso in cui la fornitura si configuri come “senza posa in opera” il concorrente non sarà onerato dell’indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta, con relativi rischi di sanzione espulsiva per la loro omissione. Per questa ragione, la corretta individuazione dell’oggetto dell’appalto rappresenta un adempimento essenziale, oltre che per la Stazione Appaltante, anche per l’operatore economico che intenda partecipare fruttuosamente al confronto concorrenziale ed ambire al bene ultimo, ossia l’aggiudicazione della commessa.
- Definizione di appalto di fornitura “con” o “senza” posa in opera.
La Stazione Appaltante gode di ampia discrezionalità nella determinazione del contenuto del bando di gara, potendo scegliere le prestazioni più adeguate, opportune, congrue, efficienti ed efficaci ai fini del pieno, effettivo e corretto soddisfacimento dell’interesse pubblico. La cura in concreto dell’interesse pubblico spetta, infatti, unicamente all’Amministrazione, rappresentandone prerogativa unica ed essenziale, nonché fine istituzionale attribuito ex lege al Soggetto Pubblico.
In questi termini la Stazione Appaltante è chiamata, dapprima, a definire il perimetro dei fabbisogni alla cui soddisfazione è finalizzata la procedura di appalto e, successivamente, a procedere all’individuazione dell’oggetto della commessa, redigendo la lex specialis ossia la disciplina specifica e puntuale da applicarsi a quella determinata procedura, individuando così i requisiti morali, tecnici, economici al cui possesso è subordinata la partecipazione del concorrente in gara, nonché l’iter procedurale da seguire nel singolo confronto concorrenziale.
È doveroso precisare che, sebbene la legge di gara costituisca la disciplina di dettaglio della singola procedura, per quanto non espressamente previsto sarà applicabile il Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n 50/2016 (breviter Codice) anche a prescindere dal suo richiamo espresso da parte della lex specialis, trattandosi di norma di rango primario. Tale precisazione ha delle implicazioni notevoli in relazione alla condotta diligente e responsabile attesa da parte del concorrente ed alle conseguenze che possono scaturire dal mancato rispetto di taluni adempimenti in gara, come si dirà meglio nel prosieguo.
Come anticipato in premessa gli appalti che hanno ad oggetto la consegna di un bene possono differenziarsi in appalti con posa in opera o senza posa in opera, a seconda del fatto che l’Amministrazione si limiti a richiedere la sola prestazione principale della consegna, ovvero vi affianchi una prestazione secondaria, per sua natura accessoria e strumentale rispetto alla prima consistente in un complesso di attività necessarie al funzionamento e all’utilizzo del bene medesimo, tali da renderlo concretamente operativo.
La fornitura senza posa in opera si configura, difatti, ogni qualvolta il bene oggetto di commessa pubblica si presta ad essere utilizzato immediatamente dopo la sua consegna da parte di qualsiasi utente, anche se privo di particolari competenze o conoscenze tecniche e dunque senza che siano predisposti particolari accorgimenti tecnici finalizzati al suo funzionamento. In detti termini, la prestazione si esaurisce con la consegna della fornitura di modo che il bene oggetto della stessa possa essere impiegato immediatamente, potendosi tutt’al più richiedere «una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera» (Consiglio di Stato, sez. III, 27.07.2020 n. 4764; id., 19.03.2020 n. 1974; Tar Milano, sez. IV, 27.03.2019 n. 661; id., sez. II, 10.12.2020 n. 2471; Consiglio di Stato, sez. III, 9.01.2020 n. 170).
Specularmente, nella fornitura con posa in opera la prestazione principale della consegna del bene deve essere accompagnata dall’intervento posto in essere da un soggetto tecnicamente qualificato, necessario al fine di rendere fruibile e oltremodo utilizzabile il bene oggetto della fornitura.
Sebbene in termini definitori la differenza sembri di facile e pronta percezione, nella realtà fattuale non sempre è agevole comprendere se l’appalto possa essere inquadrato all’interno dell’una o dell’altra categoria.
Non si pongono particolari problemi quando la Stazione Appaltante si preoccupa di definire testualmente l’appalto come fornitura con o senza posa in opera; più complicato è invece il caso in cui la medesima non vi provveda e lasci dunque al singolo operatore economico lo sforzo di valutare complessivamente, sulla base degli elementi specifici della procedura, la sua qualificazione nell’una o nell’altra categoria.
Conscia di tali problematiche, difficoltà ed incertezze applicative, date anche dall’assenza di una chiara indicazione nella legge, la giurisprudenza si è premurata di fornire taluni elementi al fine di orientare i concorrenti tutte le volte in cui si trovino a condurre un’attività ermeneutica e di valutazione sistematica della legge di gara. In particolare, è stato individuato quale criterio discretivo nella qualificazione della fornitura come con o senza posa in opera, quello della fruibilità immediata dell’opera da parte dell’utilizzatore. Solo nel caso di mera fornitura la prestazione diviene utilizzabile immediatamente senza che a tal fine sia necessaria l’esecuzione di opere ulteriori rispetto alla mera consegna, potendosi al più richiedersi il compimento di attività estremamente semplici, realizzabili da qualunque soggetto privo di competenze tecniche specifiche. A titolo esemplificativo, la giurisprudenza ha ricondotto nella fornitura senza posa in opera l’approvvigionamento di etichettatrici il cui funzionamento è subordinato al mero «collegamento con il cavo di alimentazione, l’azionamento dell’interruttore e un doppio click su tre icone del computer» (Consiglio di Stato, sez. III, 27.07.2020 n. 4764).
Diversamente, ha qualificato la fornitura con posa in opera la procedura avente ad oggetto apparentemente la sola fornitura di macchine per il recupero dei liquidi biologici, comprensiva dei relativi materiali di consumo, in realtà imponeva – a carico dell’aggiudicatario – altresì il collaudo dell’apparecchiatura ed il trasporto dei sistemi fino al luogo dell’installazione con i relativi collegamenti elettrici ed eventuali altri collegamenti tecnologici necessari al loro funzionamento al posto di attacco indicato (Tar Brescia, sez. I, 10.06.2021 n. 523).
Pare evidente che questo criterio discretivo, che ha lo scopo di fornire una mera indicazione, debba essere sempre commisurato con l’oggetto specifico dell’appalto e con le caratteristiche precipue dello stesso, alla luce della portata complessiva delle prestazioni e degli oneri richiesti all’aggiudicatario.
- Conseguenze in termini di predisposizione dell’offerta economica.
La collocabilità della prestazione nell’alveo della fornitura con o senza posa in opera deve essere valutata attentamente dal concorrente, trattandosi di un’operazione da cui discendono conseguenze notevoli in termini di corretta predisposizione dell’offerta economica.
Infatti, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)».
La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera, in caso di fornitura con posa in opera, è esplicitata nell’ultimo periodo dell’articolo citato, secondo il quale «le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d) )».
Dal combinato disposto delle richiamate disposizioni consegue che l’indicazione separata dei costi della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica in caso di fornitura con posa in opera e, perciò, la relativa carenza è di regola motivo di esclusione, essendo sottratta all’applicabilità del cosiddetto “soccorso istruttorio” ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice.
Invero, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato «la mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera, così come prescrive l’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016, comporta l’esclusione dalla gara, in quanto: a) i costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta, poiché la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori; b) la mancata quantificazione del costo della manodopera rende incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione; c) trattandosi di norma imperativa, il citato art. 95, comma 10, va ad eterointegrare la “lex specialis” di gara, rendendo vigente e cogente l’obbligo anche ove non espressamente previsto» (cfr., ad esempio, Tar Perugia, sez. I, 5.10.2020 n. 438; Tar Milano, IV, 5.11.2019 n. 2306; Tar Napoli, sez. II, 3.02.2020 n. 520).
Peraltro, la compatibilità al diritto europeo della normativa interna che comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio è stata da ultimo affermata dalla stessa Corte di Giustizia Europea, sez. IX, 2.05.2019 causa C-309/18, Lavorgna: «[i] principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi de quibus in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice».
Tale orientamento è stato più di recente ripreso dal Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2021 n. 3996, che ha ribadito come anche il Giudice Europeo abbia «sancito la conformità al diritto euro-unitario sugli appalti pubblici della disposizione normativa interna, nella misura in cui essa comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio ed anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, purché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale in materia e quest’ultima sia espressamente richiamata nella medesima documentazione».
La sanzione escludente sarà dunque disposta a prescindere dal fatto che la lex specialis di gara prescriva l’obbligatorietà della separazione dei costi, così come nel caso in cui la Stazione Appaltante non abbia predisposto nella modulistica di gara un apposito spazio atto ad ospitare tali indicazioni (Tar Catania, sez. I, 20.9.2021 n. 2838), nonché nell’ipotesi fattuale in cui tali oneri debbano essere inseriti all’interno di un autonomo foglio ulteriore da aggiungere materialmente al modello di offerta economica (Tar Perugia, sez. I, 24.09.2021 n. 683).
Ciò nonostante, merita precisare come al fine di evitare una sproporzionata, irragionevole e perciò illegittima compressione della posizione del concorrente “incolpevole”, una parte della giurisprudenza – che potremmo definire “maggiormente garantista” – ha specificato che la sanzione espulsiva si applica «fatto salvo il caso in cui l’operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” possa nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza, non solo della modulistica predisposta dalla Stazione Appaltante, ma anche delle richieste da questa avanzate con i documenti di gara, in conformità ai principi di tutela del legittimo affidamento, nonché di trasparenza e di certezza del diritto» (Consiglio di Stato, sez. V, 28.9.2021 n. 6533): in tali casi l’attivazione del meccanismo del soccorso istruttorio sarebbe legittimo e ancor prima doveroso da parte della Stazione Appaltante.
- Conclusioni.
Da quanto precede si manifesta ictu oculi la significatività del corretto inquadramento dell’appalto all’interno della categoria della fornitura con o senza posa in opera. Tale operazione è infatti necessaria al fine di un’efficace (in quanto finalizzata all’aggiudicazione) gestione della procedura da parte della Stazione Appaltante e della corretta partecipazione al confronto concorrenziale da parte dell’operatore economico, in particolare per quanto concerne l’indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta economica.
Infatti la sanzione escludente in caso di omessa esplicitazione dei suddetti costi per un appalto di fornitura con posa in opera, anche nei casi di errori determinati o indotti dalla modulistica predisposta dalla Stazione Appaltante, costituisce un precipitato dell’applicazione di due distinti principi: i) quello dell’applicabilità diretta delle disposizioni del Codice per tutto quanto non espressamente regolato nella disciplina di gara e ii) quello di auto-responsabilità dell’operatore economico che partecipa alle procedure di affidamento di contratti pubblici, il quale è (o comunque deve essere) a conoscenza, in base ad un canone di ordinaria diligenza, dell’obbligo di indicazione specifica dei costi della manodopera discendente dall’art. 95, comma 10, del Codice.
