TAR Roma, 13.05.2025 n. 9151
L’art. 222, co. 10, del d.lgs. 36/2023 ‒ sul quale è intervenuto il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, sopprimendo il riferimento alle informazioni «rilevanti per l’attribuzione della reputazione dell’impresa di cui all’articolo 109» ‒ prevede, nella versione ratione temporis applicabile, che «[è] istituito presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Nel casellario sono annotate, secondo le modalità individuate dall’ANAC, con proprio provvedimento, le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 94. L’ANAC, nel medesimo provvedimento, individua le ulteriori informazioni da iscrivere nel casellario, ivi comprese quelle rilevanti per l’attribuzione della reputazione dell’impresa di cui all’articolo 109, o per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 103, nonché la durata delle iscrizioni e la modalità di archiviazione delle stesse. Nel casellario l’ANAC iscrive direttamente i provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell’articolo 94, comma 5, lettere e) e f)».
Nel casellario devono essere iscritti, quindi, oltre a quei fatti che hanno dato luogo ad una causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 del d.lgs. 36/2023, anche le «ulteriori informazioni» individuate dall’A.n.a.c. con proprio provvedimento.
Chi sia il soggetto che procede all’iscrizione è chiarito dall’ultimo inciso, secondo cui «l’ANAC iscrive direttamente i provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell’articolo 94, comma 5, lettere e) e f)», da cui si inferisce che l’Autorità inserisce, per espressa volontà del legislatore, i casi di «false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti» [art. 94, co. 5, lett. e)] e di «false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione» [art. 94, co. 5, lett. f)], e che, negli altri casi, l’iscrizione non è automatica, senza, tuttavia, che muti il soggetto preposto ad effettuare l’inserimento.
Il soggetto pubblico titolare del potere di disporre l’iscrizione nel casellario è, pertanto, sempre l’A.n.a.c.
Ancorché l’art. 222, co. 10, del d.lgs. 36/2023 non riproponga il riferimento all’utilità della notizia come criterio informatore dell’attività valutativa dell’A.n.a.c., previsto dall’art. 213, co. 10, del d.lgs. 50/2016, nulla depone per uno stravolgimento del potere di annotazione, che rientra nel novero dei poteri atipici di regolazione dei mercati devoluti alle Autorità amministrative indipendenti, chiamate a qualificare un fatto perché se ne possano trarre le conseguenze previste dalla legislazione di settore.
In proposito, si aderisce, ancora una volta, all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato che, quanto al potere della Commissione nazionale per le Società e la Borsa (Consob) ‒ affine a quello di annotazione dell’A.n.a.c. ‒ di attestare che il rapporto tra due società integra la situazione del controllo di fatto ai sensi degli artt. 2359 cod. civ. e 93 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, lo ha classificato alla stregua di un «potere amministrativo di regolazione dichiarativa» la cui «finalità è, sulla falsariga del negozio di accertamento civilistico, quella di eliminare una situazione giuridica di incertezza che, però, in ragione della natura pubblica del soggetto, ha una rilevanza sia individuale sia generale» e la cui valenza «induce ad esprimere un giudizio di minore rigore rispetto alla necessità che sussista una adeguata base legale sostanziale» (Cons. Stato, VI, 14 dicembre 2020, n. 7972).
Nel solco di quest’indirizzo ermeneutico, questo Tribunale ha, pertanto, riconosciuto «l’obbligo, da parte dell’Autorità, di effettuare un accertamento ed una valutazione autonoma della vicenda […] quando la verità dei fatti e la relativa qualificazione e rilevanza giuridica, benché controversa tra le parti, non sia stata stabilita in una sede contenziosa o, comunque, da una autorità imparziale: in tale situazione un accertamento da parte dell’ANAC, sia pure al solo fine di verificare la non manifesta infondatezza della segnalazione pervenuta dalla stazione appaltante, risulta necessario, in ossequio ai canoni di proporzionalità e ragionevolezza, al fine di evitare che notizie prive di fondamento possano essere pubblicate, danneggiando la credibilità di un operatore economico» (sent. 25 giugno 2020, n. 7199), ritenendo a più riprese corretta e condivisibile l’impostazione accolta dal regolamento sulla gestione del casellario adottato con delibera n. 861 del 2 ottobre 2019 e modificato con decisione del Consiglio del 29 luglio 2020 in vigenza del d.lgs. 50/2016, che, all’art. 18, prevedeva l’archiviazione del procedimento in caso di «a) manifesta infondatezza della segnalazione; b) inconferenza della segnalazione» (ex multis, tra le più recenti, sent. 30 aprile 2025, n. 8367; 18 febbraio 2025, n. 3595; 14 febbraio 2025, n. 3355; 9 novembre 2024, n. 19806; 5 novembre 2024, n. 19502; 24 ottobre 2024, n. 18584; 21 ottobre 2024, n. 18180; 18 ottobre 2024, n. 18065).
Sulla scorta di tali premesse la causa del potere di annotazione dell’A.n.a.c. è stata individuata nell’esigenza di «…stabilire, con finalità dichiarativa, se il comportamento dell’operatore economico sotteso alla segnalazione (di una risoluzione, di una sanzione, di un provvedimento di esclusione, etc.) possa costituire un fattore di «rischio» apprezzabile dagli altri committenti pubblici che con lo stesso dovessero, in futuro, contrarre, in quanto indice di inaffidabilità», previo compimento di un’indagine «sia sulla «non implausibilità» della ricostruzione dei fatti operata dalla stazione appaltante – così come risultante dall’insieme degli atti e dei provvedimenti adottati nei confronti dell’operatore economico (esclusioni, risoluzioni, provvedimenti di applicazione delle penali, etc.) alla luce delle controdeduzioni di quest’ultimo e in conformità allo standard probatorio del «più probabile che non» tipico del procedimento amministrativo non sanzionatorio – sia sulla «consistenza» del fatto medesimo quale indice di inaffidabilità dell’impresa» (sent. 28 novembre 2024, n. 21445).
La valutazione dell’utilità e della non manifesta infondatezza della notizia da parte di un soggetto super partes, quale è un’Autorità amministrativa indipendente, è, in definitiva, una condizione ineliminabile perché sia giuridicamente e socialmente accettabile l’attenuazione della capacità di contrarre o della competitività di un operatore economico determinata dalla pubblicità di atti o fatti che ne evidenziano l’inaffidabilità (imputabili a scelte unilaterali dei committenti pubblici con i quali ha avuto pregressi rapporti procedimentali o contrattuali di ricorrere a forme di autotutela pubblicistica o privatistica, come provvedimenti di risoluzione o di applicazione di penalità contrattuali), spesso privi di una preliminare verifica in sede giurisdizionale.
13. Quanto al rispetto del contraddittorio, posto che l’inserimento nel casellario genera effetti (non interdittivi ma comunque) negativi per gli operatori economici attinti dall’annotazione e che le segnalazioni provengono da soggetti che hanno fatto uso di poteri autoritativi di disposizione del rapporto procedimentale o contrattuale di cui non è stata preventivamente scrutinata la legittimità da parte di un giudice terzo ed imparziale, l’acquisizione dei contributi procedimentali e del “punto di vista” dell’impresa interessata si pone come una garanzia irrinunciabile per la validità del provvedimento finale.
Anche un’attività amministrativa atipica di accertamento con finalità dichiarativa, come quella sopra tratteggiata, soggiace, infatti, al principio di formazione dialogica del convincimento dell’Autorità che deve decidere, nei termini indicati dall’art. 41 della C.D.F.U.E., secondo il quale «1. Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. 2. Tale diritto comprende in particolare: a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio…».
Tale esigenza è ancora più avvertita nei casi – come quello in esame – in cui il decisore non è espressione della democrazia rappresentativa e il coinvolgimento dei soggetti interessati nel processo di elaborazione della regola enunciata diviene perciò presupposto fondamentale della sua legittimazione.
Il giudice d’appello ha, in proposito, affermato che «[l]’esercizio di poteri regolatori da parte di Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative. In assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità delle Autorità può trovare un fondamento dal basso, a condizione che siano assicurative le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga poi in sede giurisdizionale. Del resto, non è pensabile che l’attività di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sottoforma di garanzie del contraddittorio», instaurandosi «una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle Autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori» (Cons. Stato, VI, 20 aprile 2006, n. 2201, nonché 11 aprile 2006, n. 2007).
La partecipazione al procedimento costituisce un presidio di legalità al quale le Autorità amministrative indipendenti devono conformarsi non solo nell’attività diretta all’emanazione di atti normativi o generali ma – a fortiori – anche in quella destinata a sfociare nell’adozione di atti che incidono precipuamente su singoli operatori del mercato.
Anche sotto tale aspetto convincevano le previsioni contenute nella previgente delibera n. 861/2019, il cui titolo I ricalcava il modello istruttorio e partecipativo scolpito nella legge 241/1990 (art. 13 “comunicazione di avvio del procedimento”, art. 14 “partecipazione all’istruttoria”, art. 15 “audizioni”, art. 17 “conclusione del procedimento”) e, soprattutto, la possibilità di presentare, entro 30 giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento, «memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri, che sono valutati dall’ufficio ove pertinenti» [art. 14, co. 2, lett. b), analogamente all’art. 10, co. 1, lett. b), della l. 241/1990].
La giurisprudenza amministrativa si è, infatti, più volte espressa per una valorizzazione del dovere dell’A.n.a.c. di tener conto delle osservazioni presentate dall’operatore economico, rimarcando che «l’ANAC [è] tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318, e 16 maggio 2024, n. 4359; in primo grado, ex multis, T.a.r. Roma, I-Q, 11 marzo 2025, n. 5145; 28 novembre 2024, n. 21444; 1 agosto 2024, n. 15604; 27 giugno 2024, n. 12966; 12 dicembre 2023, n. 18811).
14. La tesi dell’A.n.a.c., dalla quale nasce la formulazione dell’art. 5 del vigente regolamento, relega, invece, alla stessa un compito di mera “trascrizione” nel casellario informatico dei contratti pubblici delle segnalazioni pervenute dalle stazioni appaltanti, del cui contenuto queste sarebbero integralmente responsabili.
Tale soluzione costituirebbe una fase intermedia del processo di integrale digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, riguardante anche il procedimento di annotazione nel casellario ‒ nel quale l’A.n.a.c. prospetta che, in futuro, le stazioni appaltanti inseriranno direttamente le comunicazioni di notizie rilevanti, senza più alcun ruolo, neanche esecutivo, dell’Autorità ‒ e sarebbe, ad avviso della resistente, coerente con le funzioni di pubblicità-notizia dell’annotazione da sempre riconosciute dalla giurisprudenza amministrativa.
Il progetto dell’A.n.a.c. sembrerebbe, quindi, quello di trasformare il casellario dei contratti pubblici di cui all’art. 222, co. 10, del d.lgs. 36/2023 in una sorta di “bacheca” a disposizione delle pubbliche amministrazioni per l’affissione di notizie di cui la stessa dovrebbe preventivamente definire, tramite il regolamento, solo le regole.
L’assunto non può, però, essere condiviso, perché, come si è detto, da un lato, svuota di fatto le funzioni dell’Autorità, svilendo un potere, quello di annotazione, intestatole direttamente dalla legge e distinto rispetto a quelli di cui dispongono le stazioni appaltanti nelle procedure di affidamento e nella fase esecutiva dei contratti pubblici e, dall’altro, elimina il contraddittorio tra l’operatore economico e il committente prima dell’inserimento dell’annotazione, che è necessariamente propedeutico al corretto esercizio della funzione neutrale di vigilanza e di controllo sui contratti pubblici demandata all’Autorità dall’art. 222, co. 1, del d.lgs. 36/2023.
Il trasferimento delle competenze in materia di annotazione alle stazioni appaltanti non è supportato da alcuna disposizione di fonte primaria, in violazione del principio di legalità (innanzitutto) formale né l’A.n.a.c. può, con un atto regolamentare ed in assenza di una “copertura” da parte della prima, delegarne l’esercizio ad altri soggetti, in quanto, «[p]osto che la predeterminazione normativa della distribuzione dei compiti costituisce una proiezione del principio di legalità, che, ai sensi dell’art. 97 Cost., regola l’agire amministrativo, l’attitudine della delega a modificare la competenza ne giustifica il condizionamento al duplice presupposto della titolarità originaria, in capo al conferente, del potere che ne forma oggetto e dell’espressa previsione e delimitazione ad opera della stessa fonte normativa che attribuisce la competenza a delegare (si veda, sul tema, Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 29 novembre 2012, n. 6042)» (Corte cost., sent. 24 giugno 2021, n. 189).
15. Quello che, in conclusione, manca nel sistema di annotazione delineato dalla delibera 272/2023 è la formazione di una volontà dell’Autorità procedimentalizzata che si determini per l’inserimento di una segnalazione all’interno del casellario all’esito di una valutazione dei fatti – compiuta sulla base sia della prospettazione della parte pubblica che delle osservazioni di quella privata – che riveli la non manifesta infondatezza della segnalazione e l’utilità dell’annotazione.
La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, intrapresa dal d.lgs. 36/2023, non può portare alla cancellazione delle garanzie procedimentali ed alla riallocazione di poteri amministrativi dotati di un’autonoma caratura, come quello di annotazione nel casellario, in capo ad altri soggetti. L’automazione dei procedimenti consentita dalle tecnologie informatiche deve avvenire, infatti, preservando le guarentigie costituzionali a tutela delle libertà fondamentali delle persone fisiche e giuridiche, tra le quali il diritto ad un procedimento amministrativo in seno al quale venga garantita la partecipazione degli interessati incisi dal provvedimento, che, come stabilisce l’art. 29, co. 2-bis, della l. 241/1990, attiene «ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». D’altra parte, è lo stesso codice dei contratti pubblici a pretendere che «le decisioni assunte mediante automazione rispett[i]no i principi di…b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata» (art. 30, co. 3, d.lgs. 36/2023), enunciando un principio generale dell’ordinamento che punta a contemperare le esigenze di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, massimizzate dall’utilizzo delle tecnologie informatiche, con il mantenimento della responsabilità della decisione in capo all’organo competente.
Ciò significa che la semplificazione del procedimento di annotazione, soprattutto ai fini di una contrazione dei tempi per la sua definizione, ben potrà sfruttare le opportunità offerte dalla trasformazione digitale del ciclo di vita degli appalti (prevedendo, ad esempio, che lo scambio della corrispondenza, le notifiche e le comunicazioni avvengano mediante piattaforme telematiche), purché sia sempre garantito il diritto di ciascuna parte (pubblica e privata) a contraddire sulle osservazioni dell’altra e ad una decisione imparziale da parte di un’Autorità indipendente, cioè «il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire» (Cons. Stato, Ad. Pl., 7 giugno 1999, n. 14).
16. In applicazione delle coordinate ermeneutiche sopra definite, il regolamento per la gestione del casellario informatico dei contratti pubblici adottato con la delibera A.n.a.c. n. 272/2023 va dichiarato illegittimo nella parte in cui non prevede:
– la possibilità per l’operatore economico di presentare entro un congruo termine memorie e documenti e di chiedere l’audizione;
– la valutazione del materiale istruttorio raccolto;
– l’adozione di una motivata decisione finale di archiviazione o di inserimento della notizia nel casellario.
L’A.n.a.c. dovrà, pertanto, emendare l’atto regolamentare dai citati vizi mediante interventi correttivi che assicurino la piena operatività dei riferiti strumenti di partecipazione.
17. Considerato che, ai fini della trascrizione della segnalazione confezionata dal Comune di Busto Arsizio nel casellario informatico, l’A.n.a.c. non ha compiuto alcuna valutazione della non manifesta infondatezza e dell’utilità dell’annotazione e che l’illegittimità in parte qua della delibera n. 272/2023, quale atto presupposto, travolge gli atti applicativi che a questa si sono conformati, restano assorbite, sia per l’impossibilità di questo giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, ai sensi dell’art. 34, co. 2, c.p.a., che per ragioni di economia processuale, tutte le ulteriori censure concernenti i profili di illegittimità dell’annotazione impugnata.