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Nuovo Decreto Semplificazioni – PNRR 2021 ( D.L. 77/2021 ) : testo pubblicato su Gazzetta Ufficiale

Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77 recante “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”.

Entrata in vigore del provvedimento: 01 giugno 2021

In Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 129 del 31 maggio 2021, ed. straordinaria, è stato pubblicato il Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77 (c.d. nuovo Decreto Semplificazioni), recante misure in materia di governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.

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Slide sulle novità del Decreto Semplificazioni PNRR a cura del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili – MIMS

Relazione Tecnica a cura della Ragioneria Generale dello Stato

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(articolo in aggiornamento)

Sentenze

Sotto soglia nel Decreto Semplificazioni – Procedura aperta anzichè affidamento diretto – Rileva la natura del contratto – Motivazione – Non occorre – Parere MIT – Non vincolante – Termine per la conclusione della procedura – Incide unicamente sulla responsabilità del RUP

TAR Palermo, 14.05.2021 n. 1536

Lamenta in primo luogo e con la prima censura l’illegittimità della scelta operata dall’Amministrazione comunale di procedere con procedura aperta ex art. 60 Codice Appalti e non mediante affidamento diretto secondo la previsione normativa derogatoria, per gli appalti sotto soglia quale quello qui in esame, di cui al D.L. n. 76/2020 del 17/7/2020, convertito nella legge n. 120 del 15/9/2020, con particolare riferimento all’art. 1, comma 1, per i contratti sotto soglia. Lamenta la mancanza di una specifica motivazione sul punto.
[…]
La normativa invocata dalla parte (che poi ha materialmente partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune) sulle deroghe previste dall’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, non possa trovare applicazione in specie.
Ed invero, la norma in questione, apertis verbis, prevede la possibilità di un affidamento diretto “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte a le ricadute negative” dell’emergenza COVID.
Sotto tale profilo, ha buon gioco la parte resistente nel rilevare che il “servizio di ripristino stradale”, oggetto del presente contenzioso, non comporti “investimenti pubblici”, tanto che la gara non prevede costi per l’Amministrazione; non afferisce al settore delle “infrastrutture e dei servizi pubblici” e non ha alcun impatto sulle ricadute delle emergenza COVID.
Per altro, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche, in questo caso il Comune, di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto.
Quanto precede ha trovato, per altro, il conforto nelle osservazioni rese dell’ANAC in sede di parere reso in commissione al Senato prima della approvazione del testo di legge. Sul punto l’ANAC ha osservato, infatti che: “sebbene l’art. 1 del d.l. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno” (parere ANAC del 3 agosto 2020 parere reso in sede di approvazione al Senato).
Detto altrimenti, l’affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.
A differenti conclusioni non induce il richiamo, operato dalla parte ricorrente, al parere del Ministero Infrastrutture e Trasporti n. 735/2020 in relazione all’obbligo da parte delle stazioni appaltanti di motivare il ricorso all’evidenza pubblica: sia in quanto il predetto parere non può ritenersi vincolante nei confronti del Comune, come dedotto dalla parte resistente; sia in quanto lo stesso parere si limita, in ogni caso, solamente a “suggerire” di dare un riscontro nella motivazione per la scelta della procedura di evidenza pubblica ordinaria rispetto a quella “emergenziale” in deroga dell’affidamento diretto.
Correttamente parte resistente richiama a tal proposito il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 30 agosto 2016, n. 1903/2016, secondo cui il principio generale della motivazione assume valenza con riguardo alla fase dell’affidamento e dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, nella precedente fase a monte circa la scelta della procedura prescelta (semplificata ovvero ordinaria).
Privo di pregio è l’ulteriore profilo circa il mancato rispetto dei termini, previsto dal decreto semplificazioni per la conclusione della procedura di gara: tale rilievo, infatti, limitato alla procedure semplificate qui non applicabili per le considerazioni di cui sopra, non potrebbe comunque comportare l’illegittimità, per ciò solo, degli atti di gara riverberandosi, se del caso, unicamente sulla responsabilità amministrativa del R.U.P..

Sentenze

Affidamento diretto : la richiesta di preventivi con criteri di selezione non implica esistenza di una procedura di gara

Consiglio di Stato, sez. IV, 23.04.2021 n. 3287

La stazione appaltante ha fatto applicazione della modalità disciplinata dall’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020, nella versione vigente prima della conversione avvenuta con legge n. 120 del 2020, il quale, in deroga all’art. 36, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, ha consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere tramite affidamento diretto per “lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro” (la legge di conversione ha portato tale soglia per i servizi e le forniture ad euro 75.000).
E’ opportuno rammentare che, negli affidamenti diretti ordinari sotto soglia, mentre l’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, così come modificato dal d.l. n. 32 del 2019 (c.d. “Sblocca – cantieri”), non richiede nemmeno “la consultazione di due o più operatori economici”, la successiva lett. b), pur essa modificata dal decreto del 2019, ha trasformato la precedente procedura negoziata in affidamento diretto per i lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, nonché per le forniture e i servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 35.
Anche in questa ipotesi è stata peraltro confermata l’applicazione del principio di rotazione mentre è stata prevista la previa valutazione di tre preventivi (per i lavori) e la consultazione di cinque operatori economici, per le forniture e i servizi.
In tutte le ipotesi di affidamento diretto, comunque, le tuttora efficaci Linee Guida n. 4 dell’ANAC (non essendo stato ancora emanato il Regolamento Unico previsto dall’art. 216, comma 29 – octies del Codice dei contratti, inserito dal decreto “Sblocca cantieri”) raccomandano quale “best practice” il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.
Inoltre, secondo l’art. 32, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, “[…] Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.
La stessa modalità è richiamata dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 per gli affidamenti diretti sotto soglia, disciplinati dal medesimo decreto, in cui il procedimento sia stato avviato entro il 31 dicembre 2021 (“Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”).
Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia (anche nella disciplina ordinariamente applicabile recata dal Codice dei contratti), è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1).

7.1. Nel caso di specie, dalla richiesta di preventivo si evince che la stazione appaltante:
– aveva espressamente precisato che avrebbe proceduto all’affidamento “a seguito del confronto dei preventivi ricevuti sulla base della convenienza economica …” (pag. 1);
– sebbene avesse indicato che “L’aggiudicazione avverrà ai sensi dell’art. 95, comma 4, D.lgs 50/2016 a favore del concorrente che avrà proposto il maggior ribasso unico percentuale […], si era comunque espressamente riservata la possibilità di “avviare eventuali negoziazioni con uno o più degli operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale” (pag. 13).

Nella determina di affidamento, l’Amministrazione ha poi dato atto di avere provveduto a richiedere le schede tecniche e i campioni all’operatore economico che ha presentato il maggior ribasso percentuale e di avere ritenuto non conformi alle proprie esigenze alcuni dei prodotti offerti dall’odierna appellante (…), rinviando quindi ad una successiva ricerca di mercato l’acquisto dei prodotti in questione (pag. 2). Per il resto il preventivo presentato è stato ritenuto “congruo, sulla base dell’economicità evidenziata dal confronto con affidamenti analoghi effettuati in passato”.

7.2. Attese le caratteristiche del procedimento di acquisto concretamente posto in essere – ovvero un affidamento diretto sotto – soglia, caratterizzato da modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle disciplinate in via ordinaria dal Codice dei contratti, in ragione dell’emergenza sanitaria in atto – l’Amministrazione era quindi libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, cosa di cui essa ha peraltro dato chiaramente atto nel provvedimento di affidamento.
A differenza di quanto ritenuto dal TAR, inoltre, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

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Terzo settore: Linee Guida Ministero. Coordinamento con il Codice dei Contratti Pubblici post Decreto Semplificazioni

Adottate le linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore

Con il decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 72 del 31 marzo 2021, a seguito dell’intesa sancita nella seduta del 25 marzo 2021 della Conferenza Unificata, sono state adottate le linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore, disciplinato negli articoli 55-57 del decreto legislativo n. 117 del 2017 (Codice del Terzo settore).
Il provvedimento è particolarmente significativo sotto un duplice profilo, metodologico e sostanziale.
Riguardo all’aspetto metodologico, esso rappresenta il punto di arrivo di un percorso di proficua collaborazione sviluppatosi tra Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Regioni, Enti locali e Terzo settore, attraverso la costituzione di un gruppo di lavoro dedicato al tema.
Sotto l’aspetto contenutistico, il decreto intende offrire un quadro condiviso di analisi degli istituti introdotti dal Codice del Terzo settore, previsti dal Titolo VII (Dei rapporti con gli enti pubblici), allo scopo di un utile supporto alle pubbliche amministrazioni nella concreta applicazione degli articoli 55, 56 e 57 del Codice.
Esso tiene conto dell’importante sentenza della Corte costituzionale n. 131/2020, la quale ha ravvisato nell’articolo 55 del Codice “una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.”, un originale canale di “amministrazione condivisa”, alternativo a quello del profitto e del mercato, scandito “per la prima volta in termini generali (come) una vera e propria procedimentalizzazione dell’azione sussidiaria”. Agli “enti del Terzo settore, al fine di rendere più efficace l’azione amministrativa nei settori di attività di interesse generale definiti dal Codice è riconosciuta una specifica attitudine a partecipare insieme ai soggetti pubblici alla realizzazione dell’interesse generale”. Tale posizione peculiare degli enti del Terzo settore nel rapporto con la P.A. si fonda sulla loro qualificazione “come un insieme limitato di soggetti giuridici dotati di caratteri specifici” (art. 4 del Codice), rivolti a “perseguire il bene comune” (art. 1), a svolgere “attività di interesse generale” (art. 5), senza perseguire finalità lucrative soggettive (art. 8), sottoposti a un sistema pubblicistico di registrazione (art. 11) e a rigorosi controlli (articoli da 90 a 97).
Le linee guida danno altresì conto delle modifiche al codice dei contratti pubblici apportate con il D.L. n. 76/2020, convertito nella Legge n. 120/2020, finalizzate a un miglior coordinamento con il Codice del Terzo settore.

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fonte: sito del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali

ANAC

Collegio consultivo tecnico nel Decreto Semplificazioni: chiarimenti ANAC

Delibera numero 206 del 09 marzo 2021

Oggetto
Quesiti posti dall’Ordine degli Ingegneri di Bologna in merito alla disciplina introdotta dal decreto-legge 16/7/2020 n. 76, convertito con legge 11/9/2020 n. 120 sul Collegio consultivo tecnico

Massime
Nell’ambito del medesimo affidamento, è preclusa la possibilità, per lo stesso soggetto, di rivestire gli incarichi di componente del Collegio consultivo tecnico e di consulente tecnico d’ufficio. Il soggetto che, avendo ricoperto l’incarico di componente o presidente del Collegio consultivo tecnico, sia nominato Consulente tecnico d’ufficio in un giudizio avente ad oggetto il medesimo affidamento, è tenuto a rifiutare l’incarico oppure ad astenersi ai sensi dell’articolo 192 c.p.c., ricorrendo l’ipotesi di cui all’articolo 51, comma 1, del medesimo codice. È esclusa la possibilità, da parte della stazione appaltante, di sottrarre specifiche questioni o controversie all’esame del Collegio consultivo tecnico obbligatorio costituito ai sensi dell’articolo 6, comma 1, del decreto-legge n. 76/2020, essendo le relative competenze predeterminate per legge.

DELIBERA
L’articolo 6, comma 7, quinto periodo del decreto-legge n. 76/2020, con riferimento alla nomina dei componenti del Collegio consultivo tecnico, prevede che «Non è ammessa la nomina di consulenti tecnici d’ufficio». La formulazione della disposizione in esame pone dubbi interpretativi. Il riferimento alla figura del consulente tecnico d’ufficio farebbe propendere, infatti, per l’applicazione del divieto nei confronti dei soggetti che ricoprano la funzione di ausiliari del giudice. Tuttavia, la collocazione all’interno del comma relativo ai compensi, pone il dubbio che il riferimento possa essere inteso a vietare che il CCT possa conferire incarichi di consulenza ad altri soggetti. In questo senso il punto 3.3.3. delle Linee guida del Consiglio superiore dei lavori pubblici che stabiliscono (anch’esse utilizzando il riferimento improprio ai consulenti tecnici d’ufficio) il divieto per il CCT di avvalersi di tali figure.
Ad ogni modo, a prescindere dall’interpretazione assunta, non è consentito che, con riferimento al medesimo affidamento, lo stesso soggetto ricopra gli incarichi di CTU E CCT. Pertanto, nel caso in cui il soggetto che ha ricoperto l’incarico di componente o presidente del Collegio consultivo tecnico sia nominato Consulente tecnico d’ufficio in un giudizio avente ad oggetto il medesimo affidamento, lo stesso sarà tenuto a rifiutare l’incarico oppure ad astenersi ai sensi dell’articolo 192 c.p.c., ricorrendo l’ipotesi di cui all’articolo 51, comma 1, del medesimo codice per avere, lo stesso, «dato consiglio o prestato patrocinio nella causa […], o prestato assistenza come consulente tecnico».
L’articolo 6, comma 1, del citato decreto-legge stabilisce che fino al 31/12/2021, per i lavori sopra soglia, è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un Collegio consultivo tecnico con i compiti previsti dall’articolo 5 e con funzioni di assistenza per la rapida soluzione delle controversie o delle dispute tecniche suscettibili di insorgere nell’esecuzione del contratto. Si ritiene che il dato normativo escluda la possibilità, da parte della stazione appaltante, di sottrarre specifiche questioni all’esame del Collegio. Diversamente, si realizzerebbe una limitazione al suo funzionamento in possibile contrasto con l’obbligatorietà della relativa costituzione e con la predeterminazione ex lege delle relative attribuzioni.
La possibilità per la stazione appaltante di circoscrivere l’ambito di intervento del Collegio consultivo tecnico è espressamente consentita, invece, nel caso di costituzione facoltativa del collegio per gli appalti sotto soglia oppure per la fase antecedente l’esecuzione, laddove la costituzione del Collegio consultivo tecnico e l’individuazione dei relativi compiti sono rimesse all’accordo delle parti. L’articolo 6 comma 4 del decreto-legge n. 76/2020, prevede, infatti, che «Per le opere diverse da quelle di cui al comma 1 le parti possono comunque nominare un collegio consultivo tecnico con tutti o parte dei compiti descritti ai commi da 1 a 3. Le parti possono anche stabilire l’applicabilità di tutte o parte delle disposizioni di cui all’articolo 5».

Domande | Risposte

Decreto Semplificazioni : l’ affidamento diretto non richiede utilizzo di criteri di aggiudicazione ( neppure per i servizi di ingegneria ed architettura )

Parere MIT n. 757 del 15.10.2020

QUESITO
A seguito dell’entrata in vigore della conversione in legge del c.d. Decreto Semplificazioni, quali sono precisamente i limiti di importo e le corrette procedure per l’affidamento dei servizi in oggetto ? Fino ad euro 75.000 + IVA affidamento diretto, da euro 75.000+ IVA ad euro 100.000 + IVA procedura negoziata con 5 OE e criterio del prezzo più basso mentre sopra gli euro 100.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria procedura negoziata con 5 O E ma con criterio O EPV ?

RISPOSTA
Preliminarmente, preme precisare che la Legge 11 settembre 2020, n. 120 all’art. 1 deroga espressamente sia all’art. 36 comma 2 che all’art. 157, comma 2 del Codice degli appalti che disciplina gli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria. In relazione a tali affidamenti, pertanto, secondo la novella:
a) fino a 75.000 euro si procederà mediante affidamento diretto;
b) fino a 214.000 euro per le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e fino a 139.000 euro per le amministrazioni aggiudicatrici centrali si procederà mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori ove esistenti (infatti, l’art. 1, comma 2, lett., b della legge n. 120/2020 prescrive tale procedura per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e “fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016”).
Quanto al criterio da utilizzare per i servizi in argomento, le SA utilizzeranno il criterio di aggiudicazione dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/prezzo per gli affidamenti di importi pari o superiori a 75.000,00 euro, ravvisandosi, al di sotto del predetto limite di valore, un’ipotesi di affidamento diretto, per il quale non vengono in considerazione criteri di aggiudicazione.
Per importi al di sotto della predetta soglia, le SA potranno invece nell’ambito della determina a contrarre, o atto equivalente, evidenziare le ragioni – qualitative ed economiche – poste a fondamento dell’individuazione dell’affidatario diretto.
Quanto agli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria al di sopra dei 75.000 euro, dovrà essere utilizzato il criterio dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/prezzo in quanto, l’art. 1 comma 3 della legge 120/2020 fa espressamente salvo quanto disposto dall’art. 95, comma 3 del Codice. Si ricorda che la richiamata norma, tra le ipotesi in cui è obbligatorio l’utilizzo del criterio dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/ prezzo, annovera espressamente i servizi di architettura e ingegneria.

Sentenze

Esclusione automatica ai sensi del Decreto Semplificazioni: comunque efficace ed applicabile

TAR Catanzaro, 02.03.2021 n. 449

Osservato in diritto che:
e) l’art. 1 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con mod. con l. 11 settembre 2020, n. 120, prevede, al comma 3, che per le gare bandite sino al 31 ficembre 2021, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”;
f) tale previsione, intesa ad assicurare una maggiore rapidità nelle procedure di aggiudicazione, rendendo automatici alcuni passaggi (cfr. TAR Piemonte, Sez I, 17 novembre 2020, n. 736), è applicabile ratione temporis alla gara oggetto di giudizio;
g) sebbene la lettera di invito, il disciplinare di gara e il verbale di aggiudicazione non facciano alcun cenno a tale norma, essa è comunque efficace in ragione del rango legislativo di cui è dotata; né la sua applicazione è esclusa dalla legge speciale di gara, in quanto:
– g1) nella lettera di invito si fa riferimento in due occasioni alla verifica dell’anomalia: nel primo caso (“Le offerte che presenteranno un carattere anormalmente basso rispetto alla fornitura e servizio, saranno considerate anormalmente basse e prima della loro esclusione si provvederà a chiedere per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta e successivamente saranno verificate tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute, secondo quanto previsto dal D.lgs.n. 50/16 e s.m.”) la previsione è inconferente, in quanto riferita a una fornitura o un servizio, e in ogni caso ha contenuto generico, facendo rinvio alla previsione legislativa; nel secondo caso (“La verifica sulle offerte sospette di anomalia avverrà ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Prima di assumere definitive determinazioni, ai sensi del comma 7 dell’art. 97 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, in ogni caso, la stazione appaltante si riserva la facoltà di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”) vi è un mero rinvio al d.lgs. n. 50 del 2016, che però è derogato dalla disciplina supra richiamata;
– g2) nel disciplinare di gara vi è una previsione inconferente (“La Commissione Giudicatrice trasmetterà il verbale delle risultanze di gara al Responsabile Unico del procedimento per la verifica di congruità dell’offerta economicamente più vantaggiosa risultata prima in graduatoria, ai sensi dell’articolo 97 e seguenti del D.Lgs. 50/2016, qualora i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel presente disciplinare”), perché evidentemente riferita al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
h) non convince il diverso orientamento emerso in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 22 gennaio 2021, n. 113), secondo cui tale norma non potrebbe essere applicata se non richiamata dalla legge speciale di gara, in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19; CGUE, sentenza 2 giugno 2016, in causa C-27/15, Pippo Pizzo);
i) nel caso di specie, infatti, l’art. 1, comma d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia;
ii) l’operato dell’amministrazione, dunque, va esente da critiche, e il ricorso deve trovare rigetto;
iii) il mancato riferimento, nella legge speciale di gara, al d.l. n. 76 del 2020 giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese e competenze di lite.

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DECRETO MILLEPROROGHE (CONVERSIONE IN LEGGE 2021) : NORME IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI

Pubblicata la Legge 26 febbraio 2021, n. 21 che ha disposto la Conversione in legge, con modificazioni, del Decreto Legge 31 dicembre 2020, n. 183 (c.d. Milleproroghe 2020) (GU Serie Generale n. 51 del 01.03.2021).

Entrata in vigore del provvedimento: 02/03/2021

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Art. 13 “Proroga di termini in materia di infrastrutture e trasporti”.

  • ANTICIPAZIONE DEL PREZZO 

Proroga al 31 dicembre 2021 relativa all’importodell’anticipazione prevista dall’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: puo’ essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante (art. 207, comma 1, D.L. n. 34/2020) 

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  • ALTRE DISPOSIZIONI URGENTI IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

All’articolo 13:
dopo il comma 1 e’ inserito il seguente:
«1-bis. All’articolo 8, comma 4, lettera a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo periodo, le parole: “alla medesima data” sono sostituite dalle seguenti: “alla data del 15 giugno 2021” e le
parole: “entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto” sono sostituite dalle seguenti: “entro il 30 giugno 2021“;
b) al terzo periodo sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “nei limiti della disponibilita’ finanziaria della stazione appaltante e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per lo specifico intervento cui lo stato di avanzamento dei lavori si riferisce”»;

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  • RISERVE

al comma 2, dopo la lettera b) e’ inserita la seguente:
«b-bis) al comma 10, le parole: “Fino al 31 dicembre 2020”
sono sostituite dalle seguenti: “Fino al 31 dicembre 2021“».

Pertanto, all’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, sono apportate le seguenti modificazioni:

“comma 10. Fino al 31 dicembre 2021, possono essere oggetto di riserva anche gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 25 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con conseguente estensione dell’ambito di applicazione dell’accordo bonario di cui all’articolo 205 del medesimo decreto legislativo“.

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  • SOGGETTI ATTUATORI: AVVIO DELLE PROCEDURE ANCHE CON FINANZIAMENTI LIMITATI ALLA PROGETTAZIONE

Per gli anni 2019, 2020 e 2021 i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione possono avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attivita’ di progettazione. Le opere la cui progettazione e’ stata realizzata ai sensi del periodo precedente sono considerate prioritariamente ai fini dell’assegnazione dei finanziamenti per la loro realizzazione (art. 1, comma 4, D.L. n. 32/2019 conv. L. n. 55/2019).

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  • MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA

Per gli anni 2019, 2020 e 2021, i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso. L’esecuzione dei predetti lavori può prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo (art. 1, comma 6, D.L. n. 32/2019 conv. L. n. 55/2019).

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  • SUBAPPALTO: QUOTA SUBAPPALTABILE AL 40%, TERNA DI SUBAPPALTATORI E VERIFICHE IN SEDE DI GARA RIFERITE AL SUBAPPALTATORE

Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 30 giugno 2021, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto e’ indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non puo’ superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Fino al 31 dicembre 2021, sono altresi’ sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione terna di subappaltatori) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonche’ le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.

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  • PROGETTI FINANZIATI DAL MIT

I soggetti beneficiari del finanziamento di cui all’art. 1 comma 1080 della L. n. 205/2017  sono tenuti a procedere all’attivazione delle procedure per l’affidamento della progettazione finanziata entro sei mesi dalla comunicazione di ammissione al finanziamento. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti effettua un controllo a campione sulle attivita’ di progettazione oggetto del contributo.

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Art. 1 “Proroga di termini in materia di pubbliche amministrazioni”.

  • ACQUISTO DI BENI E SERVIZI INFORMATICI CLOUD SAAS (Software as a Service)

Le amministrazioni aggiudicatrici, come definite dall’ ((articolo 3 del codice di cui al decreto legislativo)), 18 aprile 2016, n. 50, nonche’ le autorita’ amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le societa’ e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, in deroga ad ogni disposizione di legge ((che disciplina i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere)), fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ((nonche’ del decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 2019, n. 133, e del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56)) sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2021, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service) ((e, soltanto laddove ricorrono esigenze di sicurezza pubblica ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2018/1807 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, con sistemi di conservazione, processamento e gestione dei dati necessariamente localizzati sul territorio nazionale)), nonche’ servizi di connettivita’, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese di cui all’articolo 25, comma 8, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, ((dalla legge)) 17 dicembre 2012, n. 221 e all’articolo 4, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio 2015,
n. 3, convertito ((…)), con modificazioni, ((dalla legge)) 24 marzo 2015, n. 33 (art. 75, comma 1, D.L. 18/2020). 

 

 

 

(pagina in aggrionamento)

Sentenze

Decreto Semplificazioni – Meccanismo di esclusione automatica per anomalia – Opera obbligatoriamente (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 19.02.2021 n. 2104

– che ai sensi dell’art. 1, co. 3, d.l. cit., recante introduzione di una disciplina temporanea (efficace dal 17.7.2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, fino al 31.12.2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità indicate in apertura del comma 1 (“incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”), “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (enf. agg.);

– che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit. (come rilevato dalla parte controinteressata, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”; in questa ottica, non giova alla ricorrente invocare la circolare Mit del 18.11.2020, n. 45113, nella parte in cui afferma che per gli appalti sotto soglia “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica”, trattandosi di una precisazione che, se intesa nel senso voluto dalla ricorrente medesima, sarebbe da disapplicare);

– che, pertanto, può convenirsi col rilievo della controinteressata circa l’eterointegrazione della lex specialis a opera del ridetto art. 1, co. 3, d.l. n. 76/2020 (per sua parte, l’amministrazione ha ricondotto a “mero errore di applicazione del sistema telematico” la mancata indicazione della clausola in questione nella lettera di invito, v. nota 28.1.2021, dep. 1.2.2021, dichiarando al contempo di avere adottato la medesima impostazione oggi in esame a “tutte le procedure espletate […] da novembre e dicembre 2020”; v. nota 21.1.2021, all. 2 amm.);

– che questo indirizzo trova supporto in una condivisibile recente pronuncia, alla stregua della quale, in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, co. 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” (così T.a.r. Piemonte 17 novembre 2020, n. 736; con riferimento, poi, alla sentenza T.a.r. Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113, richiamata dalla ricorrente, che afferma l’inoperatività dell’esclusione automatica se non prevista negli atti di indizione della gara, sulla base dei principi espressi da Corte giust. UE 2 giugno 2016, C-27/15, e 10 novembre 2016, C-162, si può osservare che, al netto dei dubbi circa la possibilità di riferire tali principi non solo a previsioni di natura escludente, e dunque aventi rilievo sulla platea dei partecipanti, ma a un meccanismo, peraltro automatico, di esclusione di offerte anomale, ossia presuntivamente inadeguate a garantire la corretta esecuzione dell’appalto, sta di fatto che nel caso in esame la lex specialis comunque ne prevedeva l’operatività, come si è visto; cfr. art. 24 lett. inv.);

Sentenze

Decreto Semplificazioni ed anomalia offerte: esclusione automatica soltanto se prevista dalla lex specialis (art. 97 d.lgs. n. 50/2016 , art. 1 d.l. n. 76/2020)

TAR Lecce, 22.01.2021 n.  113

2. Con l’unico motivo di gravame, variamente articolato, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 1 d.l. n. 76/2020, convertito con l. n. 120/2020, che prevede una causa di esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale.
La censura è infondata.
È ben vero che il recente d.l. n.76/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 120/2020, ha 2.2. previsto che: “Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del D. lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
2.3. Senonché, è pacifico che tale automatismo non era previsto dalla lettera d’invito. Ciò pone all’interprete la questione del se possa esigersi dall’impresa partecipante alla gara un grado di conoscenza della normativa di riferimento, anche quando la stessa non sia stata previamente richiamata nel bando di gara. E sul punto, rileva il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo), sia pure su altra questione, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, prosegue la Corte di giustizia, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione.
2.4. Il punto è altresì ripreso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/16, che sebbene in relazione alla diversa questione della necessità o meno di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali interni – ma con principi generali senz’altro invocabili anche in questa sede – ha aderito al citato orientamento del giudice sovranazionale, rimarcando che per quest’ultimo i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C-226/04 e C-228/04).
Ciò anche sulla base dell’ulteriore considerazione che subordinare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione ad una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale (o dalla prassi di un’autorità) sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.
2.5. Infine, sulla questione si è nuovamente pronunciata la Corte di Giustizia UE, sentenza 10.11.2016 (causa C-162), ribadendo il citato principio espresso nel suo precedente 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo (v. supra).
3. Tanto chiarito, e venendo ora al caso in esame, reputa il Collegio che, in presenza di una lex specialis che nulla disponeva quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario.

Domande | Risposte, News

Obblighi di pubblicità ai sensi del Decreto Semplificazioni : chiarimenti Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici, prot. n. 523 in data 13.01.2021 (.pdf)

Oggetto: Chiarimenti sugli obblighi di pubblicità ai sensi dell’articolo 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020 n. 120, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”.

Come noto, il decreto legge n. 76 del 2020, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, contiene numerose disposizioni che incidono sui diversi settori di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed interviene, in primo luogo, sulla disciplina delle procedure di affidamento degli appalti pubblici, sotto e sopra soglia comunitaria, mediante misure di semplificazione e velocizzazione, in alcuni casi a regime (ovvero attraverso la modifica del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, di seguito, “Codice dei contratti” o “Codice”) e in altri in via temporanea.
Come già chiarito con la circolare del 18 novembre u.s. a firma del Sig. Ministro, per gli appalti sotto soglia, fino al 31 dicembre 2021, sarà possibile procedere agli affidamenti diretti sino ad euro 150 mila per i lavori, nonché utilizzare le procedure di gara senza bando fino al raggiungimento delle soglie comunitarie di cui all’articolo 36 e 63 del Codice dei contratti.
Per gli affidamenti sopra soglia comunitaria, oltre alla riduzione dei termini procedimentali, sarà possibile il ricorso alle procedure negoziate senza bando quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
Con riferimento alle modalità di svolgimento delle procedure di affidamento sotto soglia, si ritiene opportuno ricordare che l’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto –legge n. 76 del 2020 subordina l’utilizzo della procedura negoziata senza bando di cui all’articolo 63 del codice del contratti pubblici alla consultazione di un numero di operatori (5, 10, 15) graduato a seconda dell’importo dell’affidamento. Al contempo, viene precisato che gli operatori economici devono essere individuati sulla base di indagini di mercato o tramite appositi elenchi e che le stazioni appaltanti nella formulazione degli inviti devono rispettare un criterio di rotazione, che tenga conto anche della diversa dislocazione territoriale delle imprese.
Orbene, la disposizione, nella sua originaria formulazione, prevedeva che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento dovesse contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati.
Durante i lavori parlamentari di conversione del decreto – legge, la disposizione è stata integrata mediante l’inserimento di un periodo del seguente tenore testuale: “Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali”.
E’, dunque, evidente la “ratio legis” che, al fine di garantire la più ampia trasparenza dell’azione amministrativa e come necessario contrappeso all’innalzamento delle soglie di riferimento e alla relativa riduzione del numero di operatori da consultare, impone specifici obblighi in capo alle stazioni appaltanti, che devono dare evidenza sia dell’avvio delle procedure negoziate di cui all’articolo 1, comma 2, lettera b), del decreto-legge in oggetto, sia dei risultati della procedura di affidamento, con la precisazione che solo quest’ultimo avviso conterrà anche l’indicazione dei soggetti invitati.
Quanto alle modalità di espletamento delle procedure negoziate, si evidenzia che esse si articoleranno in due fasi:
1) una prima fase di scelta, da parte delle stazioni appaltanti, degli operatori da invitare al confronto competitivo mediante lo svolgimento di indagini di mercato (preordinate a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento) oppure previa consultazione di elenchi di operatori economici;
2) una seconda fase, che vede il confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e che si conclude con la scelta dell’affidatario.
Nel caso in cui la stazione appaltante decida di fare ricorso ad indagini di mercato, le linee guida n. 4 dell’ANAC prevedono che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine, la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.”.
L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica almeno il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante.
Pertanto, nell’ipotesi in cui l’Amministrazione scelga di condurre un’indagine di mercato, la pubblicazione dell’avviso relativo all’avvio dell’indagine di mercato sul proprio sito istituzionale, di cui alle cennate Linee Guida, deve ritenersi, anche in ossequio alla finalità di semplificazione amministrativa che ispira l’intero decreto legge n. 76 del 2020, necessaria in quanto satisfattiva dell’obbligo di pubblicazione di avvio della procedura previsto dal citato articolo 1, comma 2, lettera b).
Laddove, invece, la stazione appaltante decida di utilizzare elenchi, la stessa, in applicazione delle previsioni di cui al citato articolo 1, comma 2, è tenuta a dare immediata evidenza dell’avvio della procedura negoziata mediante la pubblicazione sul proprio sito istituzionale di uno specifico avviso, recante l’indicazione anche dei riferimenti dell’elenco da cui le imprese sono state scelte. Ciò, al fine di garantire la massima trasparenza dell’azione amministrativa e di consentire, al contempo, nuove iscrizioni in detto elenco. 
A tale riguardo, si richiama l’attenzione sulla necessità di provvedere, nel rispetto delle forme di pubblicità di cui alle predette Linee Guida 4, all’aggiornamento degli elenchi di operatori economici preesistenti all’entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020, stante l’innalzamento delle soglie per le quali è de iure condito consentito il ricorso alle procedure negoziate ex art. 63 del codice dei contratti e l’ineludibile esigenza di assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici.
Da ultimo, si coglie l’occasione per rammentare che l’articolo 2-bis del decreto legge n. 76 del 2020 prevede che: “Alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 e 2 gli operatori economici possono partecipare anche in forma di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 3, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.”.
Conseguentemente, in forza di detta disposizione, non solo gli operatori economici invitati potranno partecipare alle procedure negoziate anche sotto forma di raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I), – ovvero, per analogia, delle altre figure plurisoggettive, di cui al Codice dei contratti -, ma ancor prima potranno, anche in forma di R.T.I., rispondere all’indagini di mercato ovvero chiedere l’iscrizione negli elenchi tenuti dalle stazioni appaltanti e dalle stesse utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare alle procedure negoziate.

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    Domande | Risposte

    Affidamento diretto ai sensi del Decreto Semplificazioni : procedura e formalità

    Parere MIT n. 753 del 10.12.2020

    QUESITO

    Con riferimento all’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato nell’art. 36, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 e come modificato dall’art. 1 della L. 120/2020, ferme le soglie per forniture e servizi e per lavori e fermo il possesso dei requisiti di legge in capo agli operatori, si domanda:
    1) se debba interpretarsi come facoltà di affidare “sine causa” ad una determinata impresa senza necessità di confronto concorrenziale con altri operatori; ovvero
    2) come affidamento ad un determinato operatore, motivandone le ragioni della scelta: ad esempio, necessità ed urgenza, motivi di privativa commerciale, ed, in via generale, i motivi della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del D. Lgs. 50/2016; ovvero
    3) se debba intendersi come modalità, meno formale rispetto alle altre procedure, che postula, comunque, una consultazione di mercato in maniera sostanziale attraverso richieste di preventivi, sondaggi, ecc. ?

    RISPOSTA

    Con riferimento a quanto richiesto, si rappresenta che l’affidamento diretto previsto dall’art. 1, comma 2 della L. n. 120/2020 in deroga all’art. 36, comma 2, del D. Lgs. 50/2016 non presuppone una particolare motivazione nè lo svolgimento di indagini di mercato.

    Il legislatore, infatti, per appalti di modico importo ha previsto tali modalità di affidamento semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi. L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice.

    Resta fermo che occorre procedere nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D. Lgs. 50/2016.

    Si ricorda, inoltre, che l’amministrazione può procedere all’affidamento diretto tramite determina in forma semplificata ai sensi dell’art. 32, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Tale atto conterrà, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

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      Sentenze

      Decreto Semplificazioni – Applicazione alle nuove procedure di gara – Non rileva la data della determina a contrarre (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Perugia, 04.12.2020 n. 559

      8. Osserva infatti il collegio che per giurisprudenza costante “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433)” (Consiglio di Stato, sent. n. 2222/2017).
      9. Ne consegue che, essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento di invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020, a tenore del quale “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
      10. Non può infatti condividersi la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocediemntale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato.
      11. Né può ritenersi, come paventato da R.U.P. con nota in data 8 ottobre 2020, che il servizio di progettazione oggetto di gara potrebbe comunque essere conferito allo Studio odierno aggiudicatario per affidamento diretto senza esclusione automatica delle offerte sotto soglia, avendo al riguardo la giurisprudenza chiarito che la scelta tra procedura negoziata e affidamento diretto non è libera, dovendo essa essere guidata da specifiche ragioni che inducono a ritenere non praticabile la via ordinaria, che è quella dell’evidenza pubblica, soprattutto laddove, come nel caso di specie, l’amministrazione ha intrapreso una precisa strada per l’affidamento del servizio de qua (cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 31 ottobre 2017, n. 1632).
      12. Va da ultimo rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa comunale, il decreto legge n. 76/2020 non contiene norme derogatorie al decreto legge n. 189/2016 in tema di “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016”, nella parte in cui statuisce, all’art. 2-bis, che “l’affidamento degli incarichi di progettazione e dei servizi di architettura e ingegneria ed altri servizi tecnici… avviene mediante procedure negoziate previa consultazione di almeno dieci soggetti…..utilizzando il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con le modalità previste dall’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016”, non operando detta disposizione alcun riferimento all’art. 97, comma 8, del codice dei contratti (“… l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”), espressamente derogato dall’art. 1, comma 3, del decreto legge 76/2020.